法学(法教义学)的母语问题——关于德国私法史框架课的思绪(一)

文摘   2024-09-02 23:35   广东  

在学习云起老师的课程之前,狮心阁需要先行阐明的是:我们为什么要学习德国私法史?

一个或许最重要的原因是:在大陆法系,德国是法教义学的宗主国,法教义学的主流即为德系。就东亚而言,德语法学是日语法学和汉语法学的共同源头(日语法学又是汉语法学的直接源头),取法德国几乎是后发国家的默认路径——德语是法学(法教义学)的母语。而法学(法教义学)和法学史之间的辩证关系,又使得异国学人在取法德国时,不得不将其历史流变,一并放置在视野之中,方能获得整全通透的认识

因此,汉语法学继受德语法学时的诸多问题,乃至于本课程开设的根本原因,均可被还原成这样的问题链路:

法学(法教义学)的母语问题——汉语法学的症结问题(汉语如何才能成为法学的母语)——解决症结的方案(技术路线)问题——法学史和法教义学的辩证关系问题——德国私法史类课程在今日法学院中的普遍缺位问题

本篇推文,作为回应上述问题链路的系列文章之开篇,先对学科的母语问题,予以阐明。

法学(法教义学)的母语问题

学科母语之标准:术语本身的简洁和独立;术语之间关系的明确和清晰。
一如王路老师的名篇所言:

「决定一门语言能否成为一门知识的母语的关键,一是术语本身的简洁和独立,二是术语之间关系的明确和清晰。反过来讲,术语的繁冗,术语的不独立(一个术语经常与别的术语混淆),以及术语之间关系的暗昧,会成为用这门语言表示这门知识的极大障碍。」

「基于这两条标准,在玄奘对阿毗达磨的文献进行系统汉译之后,汉语构成了阿毗达磨的母语,因为汉语作为阿毗达磨语言的架构真正建立起来了。而英语到目前为止,还不是阿毗达磨的母语,但以后会不会,现在还说不定——这一方面取决于英语本身的特性,另一方面取决于,有没有一个类似于玄奘大师的人,或者人工智能,用英语建立起来阿毗达磨的术语体系。」

——王路《架构师玄奘

笔者不懂阿毗达磨,但王路老师写得很清楚,完全能让门外汉理解思路。更重要的是,王路老师虽然是拿阿毗达磨举例子,但这些道理是普世的,哪个学科都一样,包括法学。
当十七、十八世纪时,法国法学异常发达,然而政府虐待法学家。导致结果,法学家们润了,或去英国,或去德国,罗马法在此间转相教授。英人素主张保守主义,受罗马法影响较小(还是有影响,推动了英人对判例的体系化整理,但英国佬最终还是没切换系统);德国佬则是群起研究,以罗马法为法律之宝库,对之换骨再造,形成潘德克吞体例,技惊欧陆,流播寰球。可以说,在胡果、温德沙伊德、萨唯尼这批神仙投胎下来之前,不通拉丁语,法学是没法学的,作为最大宗之素材的罗马法就是用拉丁语写的,拉丁语就是法学的母语。但是等到潘德克吞法学出现并成熟之后,德语就已经是法学(法教义学)的母语了:一者,德语法学之术语,符合简洁和独立的标准;二者,德语术语之间的关系,符合明确和清晰的标准。基于这两条标准,在德意志法学群星完成对潘德克吞法学的系统建构之后,德语构成了法教义学的母语,因为德语作为法教义学语言的架构真正建立起来了。德语已经具备了精准阐明法教义学之问题群落,和分析解答之的概念能力,用德语书写的那些核心概念之间的锚定结构是稳定可靠的。如果要做概念史研究和比较法研究,当然还是要学拉丁语和其他语言,但如果只是要钻研教义学技术,那么只懂德语是够用的。
注:笔者不懂法国法,如有疏漏偏颇,还望方家指正,某先在此谢过了。
基于同样的道理,在明治维新之初,日语法学还不能说完全自足,想精深学理就必须学外语。但是在今天,日语法学经受了以百年为单位的长程迭代,系统走入成熟期,可以说是基本自足了。因此,把日语理解成法教义学在东亚的母语,知识论上没问题,因为以上两条标准,日语法学也是符合的。这就是日语和德语被并称为法学(法教义学)知识之主流语言的原因。日本佬现在已经不需要跟在德国佬屁股后面,亦步亦趋捡东西吃了,而是可以根据本国的社会需求和规范结构,进行本土化的法学建构和知识迭代。并且,日语学界的智识资源,也足够承载起这样的任务。
这里可以引用人大同事的一段话:

「日本人很精明,重构法源论时,特别解释了条理这个东西是西方的,要保持距离;(更需要)引入并加强本土判例作为法源。日本裁判很少引用法律原则,反而愿意依据一般社会常识。德国文书就是法律适用法律解释部分,非常明显地开示法官推导过程;日本裁判文书很看中事实查明,证据裁判。日本法庭庭审,根本没有辩论,就是大家把证据拿出来交换,法官所有的提问都是证据,而且承认判例作为法源,法律实践里,基本上足够填上绝大多数法律漏洞了。」

东亚的核心就是中国和日本,不同于中国大陆在司法作业中习惯性遁入一般原则的做法,日本的判决在实证层面要精密得多,而造就这一差距的关键原因,就是有无date。众所周知,有date就更容易诉诸一般社会常识(因为真能证明有这个社会共识),没data就更容易遁入一般原则+价值决断(因为这时候只能靠法官的教义学素养和拍脑门水平了)。
受惠于极度扎实的实证传统,日本立法都是成立XX法调查会,各种田野数据库做的很好,有这个底子在,判决时诉诸社会常识确实顶得住。明治维新到今天,年份以百年计,系统迭代一个世纪,终至成熟。除却教义学层面的稳定推陈出新,扎实的实证研究,无疑也是让日系法学走向成熟,让日语法学完成本土化建构(利用经验研究,锚定法政概念的稳定所指,消解因多元继受所致之混乱),让日语成为法学之东亚母语的重要原因之一。
未完待续

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