汉语法学的问题症结
问题有二：微观层面上「概念漂移」，宏观层面上「体系畸变」。
平心而论，汉语法学在近代的起步时间不算晚，至少和日本同期，即使抛开诸如严复这种翻译过《法意》的本土精英不谈，日本的顶级教员中，也不乏来华扎根奉献的。譬如，冈田朝太郎才是真正的汉语刑法学之父，今人几已不识。清末之际，日清曾有过携手共进，一并代表黄种人，追赶万国法政大潮之经历。笔者每每读到此处，总是心潮起伏，感慨万千：古时东西法律，皆立于平等之地位；今则欧洲法律，日进文明，而亚细亚法系，已成一种古董。虽然，欧洲法系之所以盛，亚洲法系之所以衰，揆其原因，皆后世学者之责，于欧亚立法之祖先无与焉。盖支那、印度之祖法，未尝不善，而后世学界，不能讲求，遂使亚洲法系，渐就淹没；独罗马、德意志法系，藉后世学界研究之力，而新理日出。故或谓罗马法、德意志古代法，为法律之宝库。谓其取之不尽，用之不竭，而各国法律，皆从此法系而来。欧洲法系，遂为今日环球之冠。日本与支那，皆支那法系国，祖宗有此良法美意，贻饷后人，子孙不能张大之，愧孰甚焉。今欲修明法律，一雪此耻，当取欧洲法系之所长，以补亚洲法系之所短，若尽弃其固有之法，以学欧洲之法，则又非计之得也。
——熊元楷于松冈义正授课时所留存之笔记
然而让人痛心和遗憾的是，在继受以德国法为核心的欧陆法时，不同于日人的精耕细作，开枝散叶，自成一家，一衣带水的中国大陆，却因为历史动荡和时代悲剧，反复继受，重复发明，至于今日。比如，刑法的三阶层理论，在建国前的中文文献里已经能看见了；民法学中的法律行为概念，在建国前从来没被弄含混过。更不消说，民诉法中的「三面关系说」，清宣统三年就被干爆了，今天还当成通说教，时间过了百年，学问反而还退步了。顺带一提，民国民诉法的规范体量是今天的三倍左右，如果打个不那么严谨的比方就是，原本国人已经在民诉领域搓出来了3纳米光刻机，后面砸碎了之后又造了个带发条的，堪称法学知识瓦房店化的范本。前三十年各种搅混水，后三十年拨乱反正，本想另起炉灶，结果弄巧成拙，忙活了几代学人，主打一个瞎折腾。笔者将会在未来书写长文，系统梳理和反思这段历史，此处不多着墨。这里需要重点阐明的是，从智识继受的角度看，汉语法学（尤其是民法学）也建立在对德系文献的大宗翻译之上，无非是诉诸国人自译，还是直接援引日译（日语词侨系统）的选择问题。在微观的层面上，概念是思想的细胞；在宏观的层面上，体系是思想的龙骨。潘德克吞法学作为华夏世界的异质文化系统，对其进行大宗继受——尤其是在不同历史时期，通过不同中介国和中介地区（此间尤以日本、苏俄和台湾省为巨），进行反复继受——导致在微观和宏观两个层面上，造成严重问题，我分别称之为「概念漂移问题」和「体系畸变问题」。所谓「概念漂移问题」，是指词语作为思想的细胞，具备能指和所指，但词汇在不同语言的转译过程中，其所指和能指时常出现断裂，并重新进行组合，导致结果，诸如同词异译、异词同译、一词多译、多词一译等情形，时有发生。并且，在这个混乱翻译的基础上，学人又经常手搓各种临近概念，最后搞出来一堆四不像。譬如，改开之后的大陆学界，将juristische Handlung和Rechtsgeschäft混同，一并译为「法律行为」，尽管前者实指「法律上的行为」，后者才是以意思表示为核心要件的私法概念。在异词同译、多词一译的混乱基础上，国人又手搓了诸如「民事行为」「民事法律行为」这种中国制造，堪称特色民法学矩阵，简直乱成了一锅粥。所谓「体系畸变问题」，是指汉语法学在继受德系体系时，并未原原本本的完整继受之，而是以一种走样了的畸变形态，进行了变态继受。不过改变体系本身倒不是问题，要是真有更高明的方案也行，但问题恰恰在于，改得十分混乱，那还不如别改。体系是一种特殊的集合，它的特殊性在于，构成体系的各个部分，能够互相支撑，而不会互相否定。学科之为学科，就在于其具备「成体系」的知识集群，即在同一问题域内，对一问题的解答，有助于对他问题的解答，或至少不会妨碍对他问题的解答。就此而言，潘德克吞法学（Pandektenwissenschaft）标榜自己是「成体系的法学知识」，并无问题。因为，在潘德克吞法学内，同为财产权问题，对物权问题的解答，不会妨碍，而会支持对债权问题的解答，反之亦然；同样的，对身份权问题的解答，也不会妨碍，而会支持对财产权问题的解答，婚姻问题就是合意条件下的财产权问题，继承问题就是血缘条件下的财产权问题。然而，这样清楚明白的民法典架构，在中国大陆，却因多元继受和层累立法等复杂原因，被修改的面目全非，高情商的说法是「活页环总则和活页分则」，耿直点讲就是某种改良版的汇编制。一如金可可老师的忧虑，在没有学通潘德克吞法学之前，各种拍脑门式的创新，看似在表面上讨了巧，其实反而在体系内部造成了更大的裂痕，畸变了体系本身。未完待续
