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第五章 行政强制的理解与应用
阅读提示：从实践反馈的情况来看，《行政强制法》实施后如何适用《公路安全保护条例》规定的行政强制条款是一个重大问题。为准确理解和把握法规规定的行政强制措施和行政强制执行，本章进行论述。
本章要点：《公路安全保护条例》设定的行政强制措施和行政强制执行是合法的、有效的，应当执行。
《中华人民共和国行政强制法》（后文简称《行政强制法》）由中华人民共和国第十一届全国人民代表大会常务委员会第二十一次会议于2011年6月30日通过，自2012年1月1日起施行。这是一部关于行政强制的法律。其实施时间比《公路安全保护条例》晚了半年。从立法技术角度来说，《行政强制法》制定的并不是很好，语言晦涩、定义不科学，条文之间缺乏内在逻辑联系有堆砌之嫌，在理解和适用上很容易产生歧义。该法实施后，一些部门和个人对《公路安全保护条例》设定的行政强制是否合法、是否有效产生质疑，甚至一些地方的个别部门要求停止执行《公路安全保护条例》的行政强制条款。当然，这个要求是违法的，后文将会谈到，但由此带来的消极影响凸显出来。一些地方的公路管理机构不敢执行《公路安全保护条例》规定的行政强制，甚至有的公路管理机构公开宣称其不具有行政强制权。这些做法对公路安全保护工作是一个打击，其根源在于对《行政强制法》的理解出现偏差，对《公路安全保护条例》的效力出现误解。为此本书很有必要对行政强制做一专章论述，以澄清法律原貌，促进公路安全保护工作的开展。
第一节 行政强制的理论
一些同志感觉《行政强制法》理解起来比较困难。这源于《行政强制法》本身的立法技术问题，而不在于读者的法律素养。因此，本书很有必要在理论上对行政强制做一简要说明，以期加深读者对行政强制的理解。
行政强制，包括行政强制措施和行政强制执行。这三个概念都很有中国特色。国外虽然也会使用这些概念，但其内涵与中国所说的不是一回事。
一、行政强制
逻辑上来讲，行政强制属于“内涵不清晰、外延封闭”的概念。换句话说，行政强制“是什么”很不清楚，但行政强制“包括什么”却很明白。只要认识到行政强制包括行政强制措施和行政强制执行就可以了。
行政强制是与行政处罚、行政许可并列的概念。和行政处罚、行政许可不同，行政强制是一个实力作用行为，不是意思表示行为。行政处罚、行政许可是意思表示行为。
“意思表示”本来是民法上的概念，后被移植到行政法中。行政法中的意思表示，是行政法律关系的主体对给自身或其他主体设定义务、赋予权利的意愿的表达。行政处罚是给他人设定义务（如缴纳罚款），行政许可是给他人赋予权利（如允许公路超限运输）。意思表示行为，就是只要做出意思表示就可以成立的行为。比如行政处罚，一旦依法作出了处罚决定，当事人的义务即行确立。
实力作用行为则不同，它必须要通过一定的物理行为表达出来才能成立。物理行为，指人的实体行为，比如推倒房屋。如果人没有推倒房屋，只是表示要推倒房屋，则是意思通知，不是物理行为。
行政强制是一个实力作用行为，说明它不以意思表示为成立要件。比如扣留车辆。如果只是做出了扣留车辆的决定，那么这只是意思通知而不是物理行为，行政强制尚未成立。只有真实地把车辆扣留了，扣留车辆的行为才成立。从实践角度来说，还需要出具一个清单，证明已经把车辆扣留。所以，如果公路管理机构只是给当事人交付了一份扣押决定书而没有真正地去扣留车辆，当事人是不能申请行政复议或者提起行政诉讼的，因为扣留车辆的行为尚未成立，当事人的权利义务没有受到影响。同时，如果没有成功扣留车辆，那么扣留车辆的行为也没有成立。
二、行政强制措施
行政强制措施是行政强制的下位概念，包含在行政强制之内。
在我国，“行政强制措施”这一概念第一次出现在法律规范中，是1989年4月4日第七届全国人民代表大会第二次会议通过，1990年10月1日起施行的《中华人民共和国行政诉讼法》。
该法第十一条规定：“人民法院受理公民、法人和其他组织对下列具体行政行为不服提起的诉讼：……（二）对限制人身自由或者对财产的查封、扣押、冻结等行政强制措施不服的；……”
在这一条款中，第一次在立法上使用了“行政强制措施”这一概念。但是，《中华人民共和国行政诉讼法》并没有明确“行政强制措施”的内涵与外延。
在理论界，曾有学者给“行政强制措施”做出各不相同的定义。如下定义，定位比较准确：“行政强制措施，系指行政主体为了维护和实施行政管理秩序，预防与制止社会危害事件与违法行为的发生与存在，依照法律、法规规定，针对特定公民、法人或者其他组织的人身、行为及财产进行约束与处置的限权性强制行为。”
行政强制措施可分为三类：对人身的行政强制措施、对物的行政强制措施和对行为的行政强制措施。
对人身的行政强制措施，如强制传唤（《中华人民共和国治安管理处罚法》第八十二条第二款）。
对物的行政强制措施，如扣押（《中华人民共和国治安管理处罚法》第八十九条第一款）。
对行为的行政强制措施，如限制通行（《中华人民共和国道路交通安全法》第三十九条）。
需要注意的是：以上分类是学术观点，与《行政强制法》的规定并不一致。《行政强制法》只把行政强制措施分为两类：针对公民的人身自由的行政强制措施和针对公民、法人或者其他组织的财物的行政强制措施。实践中，按照《行政强制法》办理，学术观点仅供了解。
依据《行政强制法》第九条，行政强制措施的种类有：
1.限制公民人身自由；
2.查封场所、设施或者财物；
3.扣押财物；
4.冻结存款、汇款；
5.其他行政强制措施。
行政强制措施属于限权性具体行政行为。
所谓限权性，是说行政强制措施对公民的人身自由实施的是暂时性限制，而不是对人身自由的剥夺；对公民、法人或者其他组织的财物实施的是暂时性控制，而不是对财物的物权的最终处理。行政处罚则不同。行政处罚不是对权利的限制，而是对权利的处理，且具有惩罚性。如行政拘留是对人身自由的剥夺，没收是对财物物权的处理（即把当事人的财物收归国有）。行政处罚一经作出，除非该行政处罚违法否则不能变更；而行政强制措施可以随时变更，比如提前解除扣押或者延长扣押期限等。这是限权性的一个体现。限权不是惩罚，只要限权的目的达到或未达到就可以依法变更。
所谓具体行政行为，是说行政强制措施针对的都是特定的人或特定的财物。如果针对的人或财物不是特定的就不是行政强制措施。比如，政府封闭一座大楼，禁止人员进出。因为楼内的人是有数的、特定的，所以禁止楼内人员出来的行为是行政强制措施；因为楼外想进去的人的数目是不确定的，所以禁止楼外人员进入的行为不是行政强制措施。
三、行政强制执行
行政强制执行也是行政强制的下位概念，包含在行政强制之内。
行政强制执行的目的，是保障之前作出的具体行政行为得到有效落实。所谓“执行”，就是执行之前的具体行政行为，比如行政处罚、行政决定、行政命令。所谓“强制”，就是使用强制力。
行政强制执行是最终的执行手段。如果之前的具体行政行为能够顺利得到执行，那么就不需要强制执行了。
依据《行政强制法》第十二条，行政强制执行的方式有：
1.加处罚款或者滞纳金；
2.划拨存款、汇款；
3.拍卖或者依法处理查封、扣押的场所、设施或者财物；
4.排除妨碍、恢复原状；
5.代履行；
6.其他强制执行方式。
行政强制执行分为直接行政强制执行和间接行政强制执行。
直接行政强制执行，指执行主体自身采取强制手段直接作用于人或财物，达到当事人的义务被履行的状态。如划拨存款、汇款，拍卖或者依法处理查封、扣押的场所、设施或者财物，排除妨碍、恢复原状。
间接行政强制执行，指通过执行主体或第三人代为履行当事人的义务，或给当事人施加压力的手段，达到当事人的义务被履行的状态。如加处罚款或者滞纳金、代履行。
需要注意的是：“排除妨碍、恢复原状”是直接行政强制执行还是间接行政强制执行在理论上尚存争议。其适用前提、与代履行的区别在理论上也缺乏普遍认同的观点。“排除妨碍、恢复原状”究竟是什么、怎么做，还需要立法机关的明确解释。实践中，只要知道“排除妨碍、恢复原状”是行政强制执行的一种方式就可以了。
四、若干概念的区别
（一）行政强制与行政处罚的区别
行政强制与行政处罚的区别在于：
1.行政强制是实力作用行为，行政处罚是意思表示行为。
实力作用是可见的，比如扣留车辆、拆除建筑物等。
意思表示是不可见的，但可以通过媒介表现出来。比如你不知道处罚决定是什么样，但可以通过处罚决定书载明的内容看出来。
意思表示也必须通过媒介表现出来，否则无从知晓其内容。比如没有处罚决定书，谁也不知道处罚决定的内容是什么。
2.行政强制不一定以违法行为的存在为前提，行政处罚必须以违法行为的存在为前提。
比如公安机关对醉酒的人采取保护性措施约束至酒醒就是一种行政强制，但醉酒本身并不违法，所以行政强制不一定以违法行为的存在为前提。
行政处罚则不同。行政处罚必须针对违法行为做出，没有违法行为就不能实施行政处罚。
3.行政强制具有直接强制力，行政处罚不具有直接强制力。
行政强制的强制力直接作用在人身或财物上，体现的十分明显。而行政处罚没有体现出直接强制力，当事人不履行处罚决定还需要借助行政强制来执行。
（二）行政强制与行政命令的区别
实践中，有人把“责令停止违法行为”作为行政强制来对待，这是不妥的。“责令停止违法行为”是典型的行政命令。行政命令，就是要求被命令者做某事或不做某事。
行政强制与行政命令的区别在于：
1.行政强制是实力作用行为，行政命令是意思表示行为。
2.行政强制针对人身或财物，行政命令针对个人或单位。
行政强制可以针对财物，比如扣留车辆；行政命令只能针对个人或单位，不能命令财物。
3.行政强制具有直接强制力，行政命令不具有直接强制力。
（三）行政强制措施与行政强制执行的区别
行政强制措施与行政强制执行的区别在于是否以事先存在独立的行政行为为前提。
行政强制措施可以直接实施，无须以事先存在一个独立的行政行为为前提。比如扣留车辆。只要符合法定条件就可以实施，没有任何其他的先决条件。
行政强制执行，则要求必须事先存在一个独立的行政行为，然后去执行该行为。比如强制拆除，必须要先有一个责令拆除的行政命令，然后才能去执行这个命令。没有责令拆除的行政命令的存在就直接强制拆除，那不是行政强制执行，而是典型的故意损坏财物的行为。
（四）行政处罚与行政命令的区别
行政处罚是一种除权行为，它剥夺了当事人原本具有的权利，体现出了惩罚性。比如罚款剥夺了当事人对金钱的所有权，责令停产停业剥夺了当事人生产经营的权利。
行政命令则是一种赋予义务的行为，不涉及到对当事人的权利的授予或剥夺。比如责令停止违法行为，它规定了当事人具有停止违法行为的义务。因为当事人本来就没有实施违法行为的权利，所以不能说责令停止违法行为是对当事人权利的剥夺。
（五）行政决定与行政命令的区别
立法中并未把行政决定作为与行政处罚、行政许可、行政命令并列的概念来对待。在实践中，行政处罚、行政许可、行政命令都可以被称为行政决定。
在理论上，也鲜见对行政决定的研究。如果把行政决定作为与行政处罚、行政许可、行政命令等并列的概念来对待，那么现有的很多立法规范都要修改了。
如果真要在理论上区分行政决定与行政命令，那么有一个简单的标准：行政决定可以针对任何单位和个人，包括作出决定的机关本身，即可以决定机关本身如何去做；而行政命令只能针对他人，不能针对发出命令的机关本身，即只能要求别人如何去做，不能命令自身。这个区别仅供有兴趣的读者参考，实践中把行政命令视为行政决定即可。
第二节 行政强制法的简评
《行政强制法》对于规范行政强制行为具有十分重要的意义。但其自身存在的逻辑失误很可能使其实践价值归于乌有。其逻辑失误表现在：
一、定义过窄
主要表现在《行政强制法》第二条关于“行政强制措施”与“行政强制执行”的定义上。
该条称“行政强制措施，是指行政机关在行政管理过程中，为制止违法行为、防止证据损毁、避免危害发生、控制危险扩大等情形，依法对公民的人身自由实施暂时性限制，或者对公民、法人或者其他组织的财物实施暂时性控制的行为。
行政强制执行，是指行政机关或者行政机关申请人民法院，对不履行行政决定的公民、法人或者其他组织，依法强制履行义务的行为。”
从逻辑角度来讲，该法所称的“行政强制措施”的属概念为“行为”，种差项之一为“依法……实施……”，那么行政强制措施可以表示为“依法实施的行为”（如果再加上其他种差项则其完整的定义形式为“A在B的情况下对C依法实施的D行为”）。“依法实施的行为”必然为合法行为。由此而来，该法所称的“行政强制措施”只能是合法行为，而不包括违法行为。
“行政强制执行”的定义也存在同样的情况。
这就出现了定义过窄的问题。其后果有两个：
一是在法律上自相矛盾。
如《行政强制法》第六十一条规定：“行政机关实施行政强制，有下列情形之一的，由上级行政机关或者有关部门责令改正，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分：……（三）违反法定程序实施行政强制的；……（六）有其他违法实施行政强制情形的。”
违法实施的行政强制，肯定不是“依法实施的行为”，那么也就是说它不是《行政强制法》所定义的行政强制。既然实施的不是行政强制，那么怎么成为“行政机关实施行政强制”的情形之一？既不是行政强制又是行政强制，这在逻辑上是自相矛盾的。
二是在实践中无法适法。
实践中，如果某机关违法扣留车辆，那么根据《行政强制法》对“行政强制措施”的定义，对该行为是无法适用《行政强制法》进行处理的。其推理过程为：行政强制是合法行为，而违法扣留车辆是违法行为，所以违法扣留车辆不是行政强制，不是行政强制的行为不适用《行政强制法》。
这是《行政强制法》立法上的一个逻辑失误。要解决这个失误也很简单，去掉“”依法”两个字就可以了。这样一来，行政强制的概念就严谨了：合法的行政强制要坚持，违法的行政强制要纠正。
在法律没有修改的前提下，实践中可以忽略该失误。但需注意，一旦引起诉讼该问题很可能会在法庭上提出，对此应保持关注，并积极探讨应对的办法。
同时还有一点需说明：《行政强制法》所称的行政强制措施针对的是“公民的人身自由”和“公民、法人或者其他组织的财物”。公民，指具有中华人民共和国国籍的人，不包括外国人和无国籍人。对外国人和无国籍人不适用《行政强制法》，这也是该法定义过窄的一个体现。
二、规范命题存在矛盾
法律条文在逻辑上都是规范命题。在同一规范体系中，规范命题之间不能存在矛盾关系，否则会无法适用。矛盾关系在形式上的表现就是“必须A”与“允许非A”之间的关系。A代表行为模式。在《行政强制法》中就有这样矛盾的规范命题存在。
如该法第十八条：“行政机关实施行政强制措施应当遵守下列规定：（一）实施前须向行政机关负责人报告并经批准；……”该条并没有“除外”规定，在形式上属于“必须A”；
该法第十九条：“情况紧急，需要当场实施行政强制措施的，行政执法人员应当在二十四小时内向行政机关负责人报告，并补办批准手续。……”该条在形式上属于“允许非A”，即在一定条件下，允许事后补办批准手续。
在逻辑上，第十八条和第十九条是矛盾的。在现有的《行政强制法》的框架内该矛盾无法解决。在实践中，要解决此类问题必须援引《中华人民共和国立法法》第八十三条，同一机关制定的法律中特别规定与一般规定不一致的，适用特别规定。把第十八条视为一般规定，第十九条视为特别规定，从而适用第十九条。
三、概念内涵不清晰
典型如第十二条规定的行政强制执行的方式“排除妨碍、恢复原状”和“代履行”。所谓“代履行”，就是代替当事人履行义务。结合后文第五十条来分析：“行政机关依法作出要求当事人履行排除妨碍、恢复原状等义务的行政决定，当事人逾期不履行，……行政机关可以代履行，……”此处当事人的义务是履行“排除妨碍、恢复原状”等义务，代履行就是代替当事人履行该义务。显然“排除妨碍、恢复原状”是具体落实“代履行”的手段。但《行政强制法》第十二条又把“排除妨碍、恢复原状”作为和“代履行”并列的行政强制执行的方式，二者的内涵显难区分。解决问题的关键在于“排除妨碍、恢复原状”的前提条件是什么。
根据《行政强制法》给“行政强制执行”所下的定义，实施行政强制执行必定得先有一个“行政决定”存在，然后去强制执行这个决定。那么“排除妨碍、恢复原状”这种行政强制执行方式，它执行的行政决定又是什么呢？逻辑上分析，显然应该是要求当事人“排除妨碍、恢复原状”。这就出现了问题：“排除妨碍、恢复原状”与“代履行”的前提相同、手段相同，二者仍无法区分。
“排除妨碍、恢复原状”本是民事责任的承担方式，立法者把它移植到行政法中，却缺乏理论上的支持，以致概念内涵不清晰，导致概念之间关系模糊，从而影响法律的适用。“排除妨碍、恢复原状”究竟是什么，恐怕很难说清楚。
有观点认为，强制执行时，如果当事人不抗拒，则是“代履行”；如果当事人抗拒，则是“排除妨碍、恢复原状”。该观点以当事人的行为来确定行政主体的行为的属性，是否有法律依据，是否符合逻辑，在理论上值得商榷。
公路安全保护工作中涉及到该问题的，主要是对强制拆除违法建筑物、地面构筑物以及其他设施的属性的判断。究竟是“排除妨碍、恢复原状”还是“代履行”容易引起争议。实践中，对此可以忽略。因为不管是“排除妨碍、恢复原状”还是“代履行”都是行政强制执行，只要确认这一点就可以了。至于是行政强制执行的哪一种方式，更多的应先进行理论上的探讨。在具体程序和文书上，建议先和法院做一下沟通，这样把握会大一些。
就公路安全保护工作来说，《行政强制法》最大的价值在于其对行政强制程序的规定。如何适用其规定后文论述。
第三节 条例设定的行政强制的内容
所谓设定，通俗地说就是在立法中对某事项第一次进行规范。设定之后的所有规范，都叫规定，不能叫设定了。
所谓行政强制，包括行政强制措施和行政强制执行。其定义可以参阅《行政强制法》第二条。
一、条例设定的行政强制的名称
《公路安全保护条例》设定的行政强制如下：
（一）行政强制措施
1.扣留车辆。
条例第六十五条：“违反本条例的规定，经批准进行超限运输的车辆，未按照指定时间、路线和速度行驶的，由公路管理机构或者公安机关交通管理部门责令改正；拒不改正的，公路管理机构或者公安机关交通管理部门可以扣留车辆。
未随车携带超限运输车辆通行证的，由公路管理机构扣留车辆，责令车辆驾驶人提供超限运输车辆通行证或者相应的证明。”
条例第六十七条：“违反本条例的规定，有下列行为之一的，由公路管理机构强制拖离或者扣留车辆，处3万元以下的罚款：
（一）采取故意堵塞固定超限检测站点通行车道、强行通过固定超限检测站点等方式扰乱超限检测秩序的；
（二）采取短途驳载等方式逃避超限检测的。”
条例第七十二条第一款：“造成公路、公路附属设施损坏，拒不接受公路管理机构现场调查处理的，公路管理机构可以扣留车辆、工具。”
2.强制拖离车辆。
条例第六十七条：“违反本条例的规定，有下列行为之一的，由公路管理机构强制拖离或者扣留车辆，处3万元以下的罚款：
（一）采取故意堵塞固定超限检测站点通行车道、强行通过固定超限检测站点等方式扰乱超限检测秩序的；
（二）采取短途驳载等方式逃避超限检测的。”
3.扣留工具。
条例第七十二条第一款：“造成公路、公路附属设施损坏，拒不接受公路管理机构现场调查处理的，公路管理机构可以扣留车辆、工具。”
需要注意的是：有观点认为条例第六十五条第三款规定的“没收超限运输车辆通行证”和“没收伪造、变造的超限运输车辆通行证”属于行政强制措施，该观点值得商榷。因为行政强制措施是一种暂时性的控制，而条例第六十五条第三款的规定显系终局性处置。同时，行政强制措施是有时间限制的，期限届满，按照《行政强制法》第二十七条的规定，有三种处理方式：一是对违法事实清楚，依法应当没收的非法财物予以没收；二是法律、行政法规规定应当销毁的，依法销毁；三是应当解除查封、扣押的，作出解除查封、扣押的决定。显然，第二种方式缺乏依据，第三种方式明显不合理，只有第一种方式又回到“没收”的轨道上来。但如果把“没收”认为是行政强制措施，那么第一种方式又根本得不到执行。这样一来，在逻辑上，如果把“没收”作为行政强制措施就陷入无法处理的困境，实践中十分被动。所以，条例第六十五条第三款规定的“没收超限运输车辆通行证”和“没收伪造、变造的超限运输车辆通行证”应为行政处罚，而不是行政强制措施。
（二）行政强制执行
条例设定的行政强制执行，主要是第五十六条规定的，逾期不拆除违法在公路建筑控制区内扩建的建筑物、地面构筑物，以及在公路建筑控制区外修建的遮挡公路标志或者妨碍安全视距的建筑物、地面构筑物以及其他设施的，由公路管理机构拆除，有关费用由违法行为人承担。
需要注意的是：只有上述行政强制执行是《公路安全保护条例》设定的。强制拆除违法在公路建筑控制区内修建的建筑物、地面构筑物和未经许可埋设的管道、电缆等设施的，不是由《公路安全保护条例》设定的，而是由《公路法》设定的，条例只是重申而已。
二、条例设定的行政强制的效力
《行政强制法》实施后，《公路安全保护条例》中行政强制条款的效力成为一个热点问题。有观点认为：《公路法》已经对“路政管理”作出了规定，但没有设定扣留车辆等行政强制措施，依据《行政强制法》第十一条第二款“法律中未设定行政强制措施的，行政法规、地方性法规不得设定行政强制措施”，《公路安全保护条例》作为行政法规，不能设定扣留车辆等行政强制措施，已经设定的条款与《行政强制法》相抵触，无效或者停止执行。在实践中，已经有地方停止执行《公路安全保护条例》设定的扣留车辆等行政强制措施了。需要指出的是，这种观点和做法是错误的。要判断《公路安全保护条例》设定的行政强制的效力，需要从合法性和有效性两方面进行分析。
（一）合法性
首先看一下《公路安全保护条例》设定的行政强制是否合法。
1.从时间上看。
《公路安全保护条例》制定和实施的时间早于《行政强制法》。当《行政强制法》开始施行的时候《公路安全保护条例》中行政强制条款早已完成设定程序了。从逻辑上来说，不能用事后的法去约束先前的行为。因此，判断《公路安全保护条例》设定行政强制是否合法不能依据《行政强制法》而要依据当时的规定。
2.从内容上看。
制定《公路安全保护条例》时对立法活动进行规范的主要依据是《立法法》。除了《立法法》第八条第五项规定“对公民政治权利的剥夺、限制人身自由的强制措施和处罚”只能制定法律外，《立法法》并未把行政强制的设定规定为“必须由全国人民代表大会及其常务委员会制定法律”的事项。依据《立法法》第五十六条，国务院有权为执行法律的规定和履行宪法第八十九条规定的国务院行政管理职权而制定行政法规。因此，《公路安全保护条例》作为行政法规设定行政强制是符合立法时的规定的。
综上所述，《公路安全保护条例》设定的行政强制是合法的。
（二）有效性
说完合法性，再说有效性。
合法不等于有效。一些合法的规定可能因为被废止而无效了。比如《公路安全保护条例》第七十七条规定的1987年10月13日国务院发布的《中华人民共和国公路管理条例》于2011年7月1日废止。《中华人民共和国公路管理条例》是合法的行政法规，但被废止后就不再有效。那么，《公路安全保护条例》设定的行政强制在《行政强制法》施行后是否仍然有效呢？
1.从时间上看。
《行政强制法》只能约束其施行后的设定行政强制的行为不能约束之前的行为。
2.从溯及力上看。
《行政强制法》没有任何一个条款涉及到在该法施行之前设定的行政强制是否有效的问题。清理行政强制的依据，是《国务院关于贯彻实施<中华人民共和国行政强制法>的通知》（国发〔2011〕25号）而不是《行政强制法》。
3.从内容上看。
《行政强制法》第十条第二款规定“尚未制定法律，且属于国务院行政管理职权事项的，行政法规可以设定除本法第九条第一项、第四项和应当由法律规定的行政强制措施以外的其他行政强制措施。”
何为“尚未制定法律”？
参考国务院法制办公室针对一些地方、部门就《行政许可法》有关条文如何理解提出的问题，商全国人大常委会法制工作委员会后提出的答复意见（一），“尚未制定法律”是指具体事项范畴，而不是指整个领域。
该答复意见虽然是国务院法制办公室答复《行政许可法》如何理解的意见，但按照法制统一的原则，针对《行政强制法》也不会作出相左的规定，因此该意见可供参考。
那么，《公路安全保护条例》中设定的行政强制所涉事项在《公路法》中是否有规定呢？
逐项查找：
（1）“经批准进行超限运输的车辆，未按照指定时间、路线和速度行驶，拒不改正”如何处理，《公路法》没有规定。
（2）“未随车携带超限运输车辆通行证”如何处理，《公路法》没有规定。
（3）“采取故意堵塞固定超限检测站点通行车道、强行通过固定超限检测站点等方式扰乱超限检测秩序”如何处理，《公路法》没有规定。
（4）“采取短途驳载等方式逃避超限检测”如何处理，《公路法》没有规定。
（5）“造成公路、公路附属设施损坏，拒不接受公路管理机构现场调查处理”如何处理，《公路法》没有规定。
（6）逾期不拆除违法在公路建筑控制区内扩建的建筑物、地面构筑物以及在公路建筑控制区外修建的遮挡公路标志或者妨碍安全视距的建筑物、地面构筑物以及其他设施的行为如何处理，《公路法》没有规定。
凡此种种在《公路法》中均没有规定，因此属于《行政强制法》第十条第二款规定的“尚未制定法律”的事项，国务院有权依法制定行政法规设定行政强制。即使《公路安全保护条例》是在《行政强制法》施行后制定它与该法的规定也是一致的。
综上所述，《公路安全保护条例》设定的行政强制是有效的。
需要注意的是：国务院法制办公室的意见不是正式的法律解释，因此不能在法律文书中引用。但因为该意见是商全国人大常委会法制工作委员会后提出的，而该委员会是制定法律解释的具体业务部门，所以国务院法制办公室的意见具有很高的参考价值，在实践中应当据此办理。
三、对错误认识的纠正
有部门在清理行政强制时认为《公路安全保护条例》设定的行政强制违法，因此停止执行相关条款。事实上，错误的是这个观点和做法，而不是《公路安全保护条例》。条例的合法性与有效性前文已进行分析，下面说一说应当如何清理行政强制。
清理行政强制的依据是《国务院关于贯彻实施<中华人民共和国行政强制法>的通知》（国发〔2011〕25号）。该文件第三条规定：“根据行政强制法的规定，现行有关行政强制的规定与行政强制法不一致的，都要修改或者废止。国务院各部门要抓紧对自己负责执行的行政法规中有关行政强制的规定进行梳理，对需要修改或者废止的提出处理意见，于2011年9月底前送国务院法制办。各地区、各部门要抓紧组织力量，对规章和规范性文件开展一次专项清理。规章、规范性文件存在设定行政强制措施或者行政强制执行，对法律、法规规定的行政强制措施的对象、条件、种类作扩大规定，与行政强制法规定的行政强制措施实施程序或者行政强制执行程序不一致等情形的，要及时予以修改或者废止；确需保留的，要依法及时上升为法律、法规。规章和规范性文件的清理工作要在2012年1月1日前全部完成，并向社会公布清理结果。凡与行政强制法不一致的有关行政强制的规定，自行政强制法实施之日起一律停止执行。”
该条款实际上规定了两层意思：一是对自身无权处理的行政法规，提出修改或者废止的意见送国务院法制办；二是对自身有权处理的规章、规范性文件及时予以修改或者废止，凡与行政强制法不一致的有关行政强制的规定，自行政强制法实施之日起一律停止执行。
一些部门只看到了最后一句话“凡与行政强制法不一致的有关行政强制的规定，自行政强制法实施之日起一律停止执行。”而忽略了这句话的前提，即它针对的是自身有权处理的规章、规范性文件。自身无权处理的行政法规，应当按程序处理，不能擅自处置。
从逻辑上讲，该条款存在一个对规定与《行政强制法》是否一致的判断。具有法律效力的判断权，只能属于对规定具有修改或者废止权力的部门。如果自身无权修改或者废止，那么其对规定与《行政强制法》是否一致的判断只能属于参考意见，不具有法律效力。对行政法规的规定与《行政强制法》是否一致的判断权属于国务院，国务院可以授权法制办具体操作此事。地方政府和其他部门都不能行使这个判断权。如果任由地方政府和其他部门行使这个判断权，那么就可能出现一个后果：各地方、各部门对同一部行政法规的同一个规定与《行政强制法》是否一致的判断不一致，有的认为一致，有的认为不一致；有的继续执行，有的停止执行。这样一来，法制统一就荡然无存，这也违背了国务院清理行政强制的初衷。因此，在逻辑上来讲，各地方、各部门即使认为行政法规的规定与《行政强制法》不一致也不能停止行政法规的执行。
从立法上讲，国务院有权制定行政法规，也有权修改或者废止行政法规。各地方、各部门如果认为行政法规的规定与《行政强制法》不一致也应当依法处理，不能违法停止行政法规的执行。法律依据见《立法法》：
第八十七条：“法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章有下列情形之一的，由有关机关依照本法第八十八条规定的权限予以改变或者撤销：
（一）超越权限的；
（二）下位法违反上位法规定的；
……”
第八十八条：“改变或者撤销法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章的权限是：
……
（二）全国人民代表大会常务委员会有权撤销同宪法和法律相抵触的行政法规，……；
……”
第九十条：“国务院、中央军事委员会、最高人民法院、最高人民检察院和各省、自治区、直辖市的人民代表大会常务委员会认为行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例同宪法或者法律相抵触的，可以向全国人民代表大会常务委员会书面提出进行审查的要求，由常务委员会工作机构分送有关的专门委员会进行审查、提出意见。
前款规定以外的其他国家机关和社会团体、企业事业组织以及公民认为行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例同宪法或者法律相抵触的，可以向全国人民代表大会常务委员会书面提出进行审查的建议，由常务委员会工作机构进行研究，必要时，送有关的专门委员会进行审查、提出意见。”
第九十一条：“全国人民代表大会专门委员会在审查中认为行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例同宪法或者法律相抵触的，可以向制定机关提出书面审查意见；也可以由法律委员会与有关的专门委员会召开联合审查会议，要求制定机关到会说明情况，再向制定机关提出书面审查意见。制定机关应当在两个月内研究提出是否修改的意见，并向全国人民代表大会法律委员会和有关的专门委员会反馈。全国人民代表大会法律委员会和有关的专门委员会审查认为行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例同宪法或者法律相抵触而制定机关不予修改的，可以向委员长会议提出书面审查意见和予以撤销的议案，由委员长会议决定是否提请常务委员会会议审议决定。”
综上所述，有部门停止执行《公路安全保护条例》部分条款的行为属于违法，应当纠正。否则任何部门都可以借口行政法规违反上位法的规定而停止执行行政法规，如此一来法将不法，社会公众的法治信念也必然遭到损害。公路管理机构在实践中也应做好相关解释和说明工作，真正依法办事，保护好公路安全。
第四节 行政强制的应用
《公路安全保护条例》规定的行政强制如何应用，本节结合《行政强制法》规定和工作实际进行论述。
一、扣留车辆
（一）扣留车辆的适用前提
只有法定条件下才能扣留车辆。条例规定的扣留车辆的适用前提为下列任一情形：
1.经批准进行超限运输的车辆，未按照指定时间、路线和速度行驶，且拒不改正。
2.经批准进行超限运输的车辆未随车携带超限运输车辆通行证。
需要注意的是：是否经过批准，因为未随车携带超限运输车辆通行证所以不能当场确认。这个时候是否扣留车辆以驾驶人自报为准。驾驶人自报经过批准的，扣留车辆，责令车辆驾驶人提供超限运输车辆通行证或者相应的证明；驾驶人自报没有经过批准或者不知道是否经过批准的，按照“超限车辆擅自行驶公路”案处理。
3.采取故意堵塞固定超限检测站点通行车道、强行通过固定超限检测站点等方式扰乱超限检测秩序。
4.采取短途驳载等方式逃避超限检测。
5.造成公路、公路附属设施损坏，拒不接受公路管理机构现场调查处理。
需要注意的是：只有在当事人拒绝接受现场调查处理的情况下才可扣留车辆。“现场调查处理”，指针对现场进行的勘验、询问等取证活动，以及责令当事人停止违法行为等行政命令。“现场调查处理”不包括行政处罚、公路路产损害索赔等活动。当事人接受询问、配合勘验但不接受处罚决定或者拒绝赔偿损失的，不能扣留车辆。
（二）扣留车辆的程序
扣留车辆按照“扣押财物”程序办理，具体如下：
1.在监督检查或者办案过程中，执法人员认为应当扣留车辆的，向公路管理机构负责人报告并获得批准。
现场执法人员应两名以上。
报告需使用的文书全国尚未统一，各地可以自行设计，以简便为宜。
情况紧急，需要当场采取扣留车辆措施的，执法人员在扣留车辆后24小时内向公路管理机构负责人报告，并补办批准手续。公路管理机构负责人认为不应当扣留车辆的，应当立即解除扣留措施放行车辆。
2.当事人在场的情况下，执法人员出示执法身份证件，表明此时正在执行公务。
当事人不在场的情况下，比如故意把车锁上然后躲在一边，执法人员向周围的人进行询问，查找当事人。当事人已离开现场或拒绝承认自己是当事人的，邀请见证人到场。
见证人可以是非公路管理机构的执法人员，比如警察，也可以是其他单位工作人员或者个人，比如装卸工。
由此阶段开始，最好在执法时实施全程同步录像。
3.当场口头告知当事人采取行政强制措施的理由、依据以及当事人依法享有的权利、救济途径。以下内容供选择：
（1）因违反《公路安全保护条例》的规定，未按照指定时间、路线和速度行驶且拒不改正，依据《公路安全保护条例》第六十五条第一款之规定，本机构决定扣留车辆。你有权申述和申辩，如不服，可以在60日内向某某交通运输局申请行政复议或者在3个月内依法提起行政诉讼。
（2）因违反《公路安全保护条例》的规定，未随车携带超限运输车辆通行证，依据《公路安全保护条例》第六十五条第二款之规定，本机构决定扣留车辆。你应提供超限运输车辆通行证或者相应的证明。你有权申述和申辩，如不服，可以在60日内向某某交通运输局申请行政复议或者在3个月内依法提起行政诉讼。
（3）因违反《公路安全保护条例》的规定，扰乱超限检测秩序，依据《公路安全保护条例》第六十七条第一项之规定，本机构决定扣留车辆。你有权申述和申辩，如不服，可以在60日内向某某交通运输局申请行政复议或者在3个月内依法提起行政诉讼。
（4）因违反《公路安全保护条例》的规定，逃避超限检测，依据《公路安全保护条例》第六十七条第二项之规定，本机构决定扣留车辆。你有权申述和申辩，如不服，可以在60日内向某某交通运输局申请行政复议或者在3个月内依法提起行政诉讼。
（5）因造成公路、公路附属设施损坏，拒不接受公路管理机构现场调查处理，依据《公路安全保护条例》第七十二条第一款之规定，本机构决定扣留车辆。你有权申述和申辩，如不服，可以在60日内向某某交通运输局申请行政复议或者在3个月内依法提起行政诉讼。
以上内容已印在扣押决定书上，口头宣示即可。
4.听取当事人的陈述和申辩。
认为不应当扣留车辆的，不再扣留，程序终结。
当事人拒绝陈述、申辩，或者理由不成立的，进入下一步骤。
5.扣留车辆，制作并当场交付扣押决定书和清单。
决定书和清单格式预先印好，各项内容当场填写即可。
决定书和清单在车辆已扣留之后交付。
6.以上过程如实写入现场笔录。
现场笔录由当事人和执法人员签名或者盖章，当事人拒绝的，在笔录中予以注明。
当事人不在场的，由见证人和执法人员在现场笔录上签名或者盖章。
扣留车辆程序结束。
所使用文书可参阅本书第十章“违法行为的处理”相关内容。
扣留车辆程序说起来复杂做起来简单。不算行驶到停车场的时间，不算遇到阻碍的时间，完成扣留车辆的全部程序仅需几分钟时间。因为公路路面执法遇到的绝大部分都是紧急情况，可以事后补办手续。
（三）扣留车辆之后的处理
涉案车辆通常被扣留到停车场或者其他指定场所。
扣留车辆之后有几点需要注意：
1.扣留车辆的期限不得超过30日。情况复杂，经公路管理机构负责人批准，可以延长，但是延长期限不得超过30日。即连续扣留期限最长为60日。
延长查封、扣押的决定应当及时书面告知当事人，并说明理由。
实践中，有执法人员为在法定期限外延长扣留期限，以《行政强制法》第二十五条第三款“查封、扣押的期间不包括检测、检验、检疫或者技术鉴定的期间”为依据，以车辆需进行超限检测或损害鉴定为由，对检测或鉴定所需时间任意决定，从而达到延长扣留期限的目的。这种做法是错误的。以进行检测或鉴定为由延长扣留期限属于滥用职权行为，应予纠正。
2.对扣留的车辆应当妥善保管，不得使用或者损毁；造成损失的，应当承担赔偿责任。
对扣留的车辆，公路管理机构可以委托第三人保管，第三人不得损毁或者擅自转移、处置。因第三人的原因造成的损失，公路管理机构先行赔付后，有权向第三人追偿。
因扣留车辆发生的保管费用由公路管理机构承担。
3.公路管理机构采取扣留车辆的措施后，应当及时查清事实，在法定期限内作出处理决定。
有下列情形之一的，公路管理机构应当及时作出解除扣留的决定：
（1）当事人承诺改正违法行为并且提出切实可行的方案；
（2）车辆驾驶人提供超限运输车辆通行证或者相应的证明；
（3）公路管理机构对违法行为已经作出处理决定，不再需要扣留车辆；
（4）扣留车辆期限已经届满。
其中，扣留车辆期限已经届满的，即使公路管理机构没有作出解除扣留的决定，该扣留措施也自动解除。
4.解除扣留之后，当事人没有及时取走车辆的，保管人可以继续代为保管，并可以收取保管费用。
解除扣留之后，车辆就不再处于公路管理机构的控制之下，当事人可以自由支配、使用车辆。实践中，有一些车辆在解除扣留后没有被及时取走，其原因，有当事人自愿放弃车辆所有权的，有当事人为了讨个说法故意不取走的，还有当事人因客观原因暂时不能取走的。对于解除扣留后未取走的车辆，保管人可以继续代为保管，这叫做“无因管理”。“无因管理”是指没有法定或者约定的义务，为避免他人利益受损失而进行的管理或者服务。《中华人民共和国民法通则》第九十三条规定：“没有法定的或者约定的义务，为避免他人利益受损失进行管理或者服务的，有权要求受益人偿付由此而支付的必要费用。”保管人可以据此要求当事人支付保管费用。
保管人通知当事人取走车辆而当事人没有正当理由拒不取走的，保管人可以侵占停车场地为由要求当事人承担侵权责任。
5.当事人逾期不接受处理，并且经公告3个月仍不来接受处理的，对扣留的车辆，由公路管理机构依法处理。
具体措施可依据《行政强制法》第四十六条第三款，如当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，经催告仍不履行的，公路管理机构可以将扣留的车辆依法拍卖抵缴罚款。
这里面有两个程序：公告和催告。当事人逾期不接受处理即可公告；当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼即可催告。完成这两个程序后当事人仍不缴纳罚款的，公路管理机构可以将扣留的车辆依法拍卖抵缴罚款。
需要注意的是：解除扣留后发生的保管费用和扣留期间发生的保管费用是不一样的。前者由当事人承担，后者由公路管理机构承担。
二、强制拖离车辆
（一）强制拖离车辆的适用前提
只有法定条件下才能强制拖离车辆。条例规定的强制拖离车辆的适用前提为下列任一情形：
1.采取故意堵塞固定超限检测站点通行车道、强行通过固定超限检测站点等方式扰乱超限检测秩序。
2.采取短途驳载等方式逃避超限检测。
以上两种情形既可以强制拖离车辆，也可以扣留车辆。采取哪种措施由执法人员决定。一般情况下，对故意堵塞固定超限检测站点通行车道的车辆采取强制拖离的措施。
强制拖离车辆和扣留车辆的区别：强制拖离车辆，把车辆拖到不妨碍通行的地点即可，此后该车的权利人可以自行把车开走；扣留车辆，把车辆置于公路管理机构的控制之下，未经允许，该车的权利人不能把车开走。
强制拖离车辆属于《行政强制法》第九条第五项规定的“其他行政强制措施”，遵照《行政强制法》第三章第一节的规定办理即可。
（二）强制拖离车辆的程序
强制拖离车辆的程序如下：
1.在监督检查过程中，执法人员认为应当强制拖离车辆的，向公路管理机构负责人报告并获得批准。
现场执法人员应两名以上。
报告需使用的文书全国尚未统一，各地可以自行设计，以简便为宜。
情况紧急，需立即强制拖离车辆的，执法人员在强制拖离车辆后24小时内向公路管理机构负责人报告，并补办批准手续。因为强制拖离车辆的行为已经完成，所以公路管理机构负责人只需出具意见即可：同意或不同意。而同意或者不同意，在效果上都是一样的。
2.当事人在场的，执法人员出示执法身份证件，表明此时正在执行公务。
当事人不在场的，邀请见证人到场。
见证人可以是非公路管理机构的执法人员，比如警察，也可以是其他单位工作人员或者个人，比如装卸工。
由此阶段开始，最好在执法时实施全程同步录像。
3.当场口头告知当事人采取行政强制措施的理由、依据以及当事人依法享有的权利、救济途径。以下内容供选择：
（1）因违反《公路安全保护条例》的规定，扰乱超限检测秩序，依据《公路安全保护条例》第六十七条第一项之规定，本机构决定强制拖离车辆。你有权申述和申辩，如不服，可以在60日内向某某交通运输局申请行政复议或者在3个月内依法提起行政诉讼。
（2）因违反《公路安全保护条例》的规定，逃避超限检测，依据《公路安全保护条例》第六十七条第二项之规定，本机构决定强制拖离车辆。你有权申述和申辩，如不服，可以在60日内向某某交通运输局申请行政复议或者在3个月内依法提起行政诉讼。
4.听取当事人的陈述和申辩。
认为不应当强制拖离车辆的，不再强制拖离，程序终结。
当事人自行将车辆移走的，程序终结。
当事人拒绝陈述、申辩，或者理由不成立的，进入下一步骤。
5.强制拖离车辆，并将过程写入现场笔录。
现场笔录由当事人和执法人员签名或者盖章，当事人拒绝的，在笔录中予以注明。
当事人不在场的，由见证人和执法人员在现场笔录上签名或者盖章。
强制拖离车辆程序结束。强制拖离车辆仅需使用一个文书，即现场笔录。负责人的意见可用简约文字写在现场笔录或备注栏中，如：“经请示领导，同意强制拖离车辆。”
（三）强制拖离车辆之后的处理
强制拖离车辆至指定地点后，当事人可以自由支配车辆。当事人拒绝开走车辆的，公路管理机构不承担保管义务，但需事先向当事人声明。公路管理机构或第三人代为保管车辆的，有权要求当事人支付保管费用。
三、扣留工具
（一）扣留工具的适用前提
只有法定条件下才能扣留工具。条例规定的扣留工具的适用前提是：造成公路、公路附属设施损坏，拒不接受公路管理机构现场调查处理。
这种情况下，既可扣留工具，也可扣留车辆，还可以二者皆扣，由执法人员决定。
（二）扣留工具的程序
扣留工具参照“扣留车辆”程序办理，如前。
（三）扣留工具之后的处理
涉案工具被扣留后通常由公路管理机构或其委托的第三人保管。
扣留工具之后有几点需要注意：
1.扣留工具的期限不得超过30日。情况复杂，经公路管理机构负责人批准，可以延长，但是延长期限不得超过30日。即连续扣留期限最长为60日。
延长查封、扣押的决定应当及时书面告知当事人，并说明理由。
2.对扣留的工具应当妥善保管，不得使用或者损毁；造成损失的，应当承担赔偿责任。
对扣留的工具，公路管理机构可以委托第三人保管，第三人不得损毁或者擅自转移、处置。因第三人的原因造成的损失，公路管理机构先行赔付后，有权向第三人追偿。
因扣留工具发生的保管费用由公路管理机构承担。
3.公路管理机构采取扣留工具的措施后，应当及时查清事实，在法定期限内作出处理决定。
有下列情形之一的，公路管理机构应当及时作出解除扣留的决定：
（1）当事人承诺改正违法行为并且提出切实可行的方案；
（2）公路管理机构对违法行为已经作出处理决定，不再需要扣留工具；
（3）扣留工具期限已经届满。
其中，扣留工具期限已经届满的，即使公路管理机构没有作出解除扣留的决定，该扣留措施也自动解除。
4.解除扣留之后，当事人没有及时取走工具的，保管人可以继续代为保管，并可以收取保管费用。
5.当事人逾期不接受处理，并且经公告和催告程序后仍不缴纳罚款的，公路管理机构可以将扣留的工具依法拍卖抵缴罚款。
其他事宜参照“扣留车辆”办理，如前。
四、强制拆除
（一）强制拆除的适用前提
强制拆除的对象是：
1.在公路建筑控制区内违法修建的建筑物、地面构筑物。
2.在公路建筑控制区内未经许可埋设的管道、电缆等设施。
对以上建筑物、地面构筑物以及其他设施，首先由公路管理机构责令限期拆除。拆除的期限，由公路管理机构决定，通常为拆除所需的合理时间。
当事人逾期不拆除的才可以强制拆除。
需要注意的是：依据《行政强制法》第十三条第一款规定，行政强制执行由法律设定。《公路安全保护条例》只是行政法规，是不能设定行政强制执行的。但《公路安全保护条例》是在《行政强制法》公布之前制定并公布的，《行政强制法》对其没有溯及力。所以，在逻辑上来说，应当认定《公路安全保护条例》设定的行政强制执行是合法有效的。但立法本身就是利益博弈的过程，中国的立法活动更具有鲜明的中国特色，所以实践中为稳妥起见，对在公路建筑控制区内违法修建的建筑物、地面构筑物，以及在公路建筑控制区内未经许可埋设的管道、电缆等设施可以由公路管理机构强制拆除；对于在公路建筑控制区内违法扩建的建筑物、地面构筑物，以及在公路建筑控制区外修建的遮挡公路标志或者妨碍安全视距的建筑物、地面构筑物以及其他设施，在立法机关没有明确《公路安全保护条例》第五十六条效力的情况下不宜由公路管理机构强制执行，以申请法院强制拆除为宜。但如果法院以公路管理机构具有强制执行权为由不予受理则可由公路管理机构强制拆除。
（二）强制拆除的程序
1.公告。
公路管理机构作出责令当事人限期拆除的决定后，当事人在指定的期限内不拆除的，公路管理机构可以强制执行。
强制执行的第一个步骤是公告。
依据《行政强制法》第四十四条，对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。据此，公路管理机构应当首先公告。
公告的时间：自责令当事人自行拆除的期限届满时起即应进行公告。
公告的内容：主要是要求当事人按照指定期限自行拆除。这个期限，和责令当事人限期拆除的决定中载明的期限是不同的，是重新指定的期限。
公告的内容可以和催告的内容相同，见后文。
公告的地点：可以是涉案的建筑物、地面构筑物、设施的周边，以及当事人的住所地、公路管理机构的办公场所等。最好同时在公路管理机构的网站上或者在报纸等媒体上公告。
需要注意的是：此处所说的“公告”和法律文书送达方式中的公告送达在表现形式上是一样的，但二者并不能等同。在已经通过其他方式把法律文书送达给当事人的情况下，仍应进行公告，此时的“公告”不作为送达方式；在无法通过其他方式把法律文书送达给当事人的情况下，此时的“公告”，可以同时作为送达方式。
2.催告。
公路管理机构作出强制执行决定前，应当事先催告当事人履行义务。
催告可以和公告同时作出。
催告属于意思通知，不是意思表示。对催告内容有异议的，只能陈述和申辩不能申请行政复议或者提起行政诉讼。
催告以书面形式作出，称为催告书。催告书载明下列事项：
（1）履行义务的期限：该期限由公路管理机构指定，应当是一个按照通常条件能够完成拆除工作的合理期限。该期限，和责令当事人限期拆除的决定中载明的期限是不同的，是重新指定的期限。
（2）履行义务的方式：即自行拆除建筑物、地面构筑物以及其他设施。
（3）当事人依法享有的陈述权和申辩权。
当事人陈述和申辩的期限，《行政强制法》没有规定。从逻辑上来讲，应该自催告书送达当事人时起至催告书载明的履行义务的期限届满时止。
催告书直接送达当事人。当事人拒绝接收或者无法直接送达当事人的，依照《中华人民共和国民事诉讼法》的有关规定送达。
需要注意的是：公告和催告指明的当事人自行拆除的期限，和最先的责令当事人限期拆除的决定中载明的期限是不同的，实际上是给了当事人一个宽展期限。比如责令当事人限期拆除的决定中，要求当事人在10月1日之前拆除，期限届满时当事人没有拆除。而公告和催告则要求当事人在10月15日之前拆除，这就给了当事人一个自我改正错误的机会。所以，只有在责令当事人自行拆除的期限届满时起才能进行公告和催告，否则是不妥的。
对公告，可以申请行政复议或者提起行政诉讼。
对催告，不能申请行政复议或者提起行政诉讼。
3.听取当事人陈述和申辩。
当事人收到催告书后有权进行陈述和申辩。公路管理机构应当充分听取当事人的意见，对当事人提出的事实、理由和证据，应当进行记录、复核。当事人提出的事实、理由或者证据成立的，公路管理机构应当采纳，并重新作出决定。
4.作出强制拆除决定。
如果当事人提出的事实、理由、证据不成立，或者当事人未陈述、申辩，且当事人无正当理由逾期不自行拆除的，公路管理机构可以作出强制执行决定。
强制执行决定以书面形式作出，称为行政强制执行决定书。行政强制执行决定书载明下列事项：
（1）当事人的姓名或者名称、地址。
个人写姓名、地址；单位写名称、地址。不要再添加其他内容，如个人的职务、单位的法定代表人等。但必要时可以附注个人身份证件名称及号码，便于确定身份。
（2）强制执行的理由和依据。
强制执行的理由应包括责令拆除的事实、理由和依据，责令拆除决定书的送达时间、地点，催告书的送达时间、地点，当事人陈述、申辩及公路管理机构复核情况，当事人无正当理由逾期不自行拆除的情况。
强制执行的依据为《公路法》第八十一条。在文书上应注明“本机构经交通主管部门依法决定，依据《中华人民共和国公路法》第八十一条”字样。
（3）强制执行的方式和时间。
强制执行的方式为强制拆除。
时间由公路管理机构确定，通常具体到日，但不包括夜间和法定节假日。
强制拆除的费用由当事人负担，行政强制执行决定书也应注明费用预算。
（4）申请行政复议或者提起行政诉讼的途径和期限。
（5）作出决定的公路管理机构的名称、印章和日期。
行政强制执行决定书直接送达当事人。当事人拒绝接收或者无法直接送达当事人的，依照《中华人民共和国民事诉讼法》的有关规定送达。
需要注意的是：强制拆除是否属于代履行存在争议。有观点认为，强制拆除属于“排除妨碍、恢复原状”不属于代履行。
《行政强制法》规定的完整的代履行程序为：1.公告；2.催告；3.听取当事人陈述和申辩；4.作出代履行决定；5.二次催告；6.执行。
如果强制拆除属于代履行，那么需要二次催告，没有二次催告构成程序违法，可能被判为错案；如果强制拆除不属于代履行，那么不需要二次催告，没有二次催告不构成程序违法，不会因此被判为错案。
实践中，对于该争议可以暂时搁置，在程序中增加一个二次催告步骤也未尝不可。必要时，可以事先征询法院的意见。该争议的最终解决，有赖于《行政强制法》的修改或者法律解释的出台。
二次催告的内容和第一次催告的内容一样。二次催告时间是在行政强制执行决定书送达后、该决定书确定的执行时间的三日前。换句话说，在二次催告后，至少要等三天才能实施强制拆除。行政强制执行决定书确定的执行时间也要在送达之后至少间隔三天。经二次催告，当事人自行履行义务的，停止代履行。
在文书上，行政强制执行决定书和代履行决定书可以使用同一张文书，称为“行政强制执行决定书（代履行决定书）”。
另需说明，不按代履行程序实施的行政强制执行，只能由公路管理机构实施强制拆除，不能委托第三人。
5.执行。
强制拆除应当在当事人申请行政复议或者提起行政诉讼的法定期限届满之后实施。
法定期限，自公告确定的当事人自行拆除的期限届满时起经过三个月。
当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，公路管理机构可以依法强制拆除。
强制拆除时，要维持好现场秩序，注意不要扩大强制拆除范围。对建筑物内当事人的生活、生产物品要提前移出妥善处理。做好强制拆除全过程的现场录像。制定应急预案，遇到抗拒执法或群体性事件及时处置。必要时，事先与当地公安机关联系取得支持和配合。
强制拆除是一件容不得一点马虎的事情，必须重视，认真对待。
需要注意的是：按照《行政强制法》的规定，要强制拆除建筑物、地面构筑物以及其他设施至少要经过三个月的时间。对于公路安全保护工作来说，这个期限是很漫长的。实践中可能出现的情况是：等到期限届满，建筑物、地面构筑物以及其他设施早已施工完毕，这个时候要想强制拆除阻力更大。在立法上如何才能更好地保护公路值得研究。
五、立即实施代履行
（一）立即实施代履行的适用前提
依据《行政强制法》第五十二条：“需要立即清除道路、河道、航道或者公共场所的遗洒物、障碍物或者污染物，当事人不能清除的，行政机关可以决定立即实施代履行；当事人不在场的，行政机关应当在事后立即通知当事人，并依法作出处理。”该条适用于公路上的遗洒物、障碍物或者污染物的清除。
以下三个条件需同时满足方可立即实施代履行：
1.需要立即清除公路上的遗洒物、障碍物或者污染物。
遗洒物，主要指公路上行驶的车辆遗洒的装载物。
障碍物，主要指公路上堆放的物品、打场晾晒的粮食以及当事人故意设置的障碍物等。
污染物，主要指公路上倾倒的垃圾、对路面有损害作用的燃油等液体、形成烟雾的燃烧品，以及其他对公路造成污染的物品等。
实践中，某一物品可能既是遗洒物又是障碍物或者污染物，只要能够确认其中之一即可。
“需要立即清除”，指如不立即清除，其危害后果会扩大或者立即显现危害后果，如公路上堆放物品已经占用公路路面影响通行，因此需要立即清除。结合条例规定，需要立即清除的对象包括：
（1）利用公路桥梁（含桥下空间）、公路隧道、涵洞堆放的物品、搭建的设施以及铺设的高压电线和输送易燃、易爆或者其他有毒有害气体、液体的管道。
（2）利用公路附属设施架设的管道、悬挂的物品。
（3）影响公路完好、安全和畅通的涉路工程设施。
（4）违法跨越、穿越公路修建的桥梁、渡槽或者架设、埋设的管道、电缆等设施。
（5）违法利用公路桥梁、公路隧道、涵洞铺设的电缆等设施。
（6）违法利用跨越公路的设施悬挂的非公路标志。
（7）掉落、遗洒或者飘散的车辆装载物。
（8）公路上的摊点、堆放的物品、倾倒的垃圾、设置的障碍、利用公路边沟排放的污物等。
（9）其他需要立即清除的对象。
2.公路管理机构已经作出责令改正的决定。
责令改正的依据见条例第五十九条、第六十条、第六十二条、第六十九条。
如果未作出责令改正的决定就不能立即实施代履行。
责令改正，可以是书面形式，也可以是口头形式。书面形式责令改正的，送达当事人；口头形式责令改正的，记入巡查记录或者现场笔录。
当事人拒绝签收或者不在场的，在巡查记录或者现场笔录中注明。
需要注意的是：公路上出现的已经或者将危害交通安全、造成环境污染或者破坏自然资源的情形，如果不在公路管理机构的职权范围之内就不能立即实施代履行，可通知具有职权的单位处理。
对于在公路、公路用地范围内摆摊设点、堆放物品、倾倒垃圾、设置障碍、挖沟引水、打场晒粮、种植作物、放养牲畜、采石、取土、采空作业、焚烧物品、利用公路边沟排放污物或者其他损坏、污染公路和影响公路畅通的行为所形成的遗洒物、障碍物或者污染物，因为《公路法》和《公路安全保护条例》并未设定“责令改正”的措施，所以应结合行政处罚一并立即实施代履行。“责令改正”的法律依据为《行政处罚法》第二十三条：“行政机关实施行政处罚时，应当责令当事人改正或者限期改正违法行为。”
3.当事人不能立即清除或当事人不在场。
“当事人不能立即清除”的情形，包括当事人表示愿意清除但当时缺乏清除的能力，或者当事人明确表示拒绝清除，或者当事人不表态也不清除的情形。
（二）立即实施代履行的程序
1.公路管理机构作出立即实施代履行的决定。
该决定可以是书面的，也可以是口头的。书面的决定送达当事人；口头的决定记入巡查记录或者现场笔录。
2.公路管理机构或者其委托的没有利害关系的第三人立即实施代履行。
被委托的第三人，通常为公路养护作业单位。
委托可以采取事先签订委托合同的形式，也可以采取当场口头协议事后书面确认的形式。
立即实施代履行针对的是紧急情况，可以在夜间或者法定节假日实施。
3.代履行时，公路管理机构应有工作人员在场。
当事人不在场的，公路管理机构在代履行完毕后立即查找、通知当事人，可依法作出处罚决定。
4.代履行完毕后，公路管理机构通知当事人支付代履行的费用。
需要注意的是：依据《行政强制法》第五十二条对公路上的遗洒物、障碍物或者污染物立即实施代履行，与《公路安全保护条例》第四十三条第二款规定的“公路管理机构、公路经营企业应当及时清除掉落、遗洒、飘散在公路上的障碍物”是不同的。前者属于行政行为，后者属于非行政行为。依据《公路安全保护条例》第四十三条第二款规定清除掉落、遗洒、飘散在公路上的障碍物是公路养护行为，不是代履行，不需要履行行政手续，但该条款仅针对公路上行驶的车辆掉落、遗洒或者飘散的装载物。
六、加处罚款
（一）加处罚款的适用前提
公路管理机构作出罚款的处罚决定，当事人应当自收到行政处罚决定书之日起十五日内，到指定的银行缴纳罚款。到期不缴纳罚款的，公路管理机构可以依法加处罚款。
加处罚款的依据是《行政处罚法》第五十一条第一项。
加处罚款的标准是逾期每日按罚款数额的百分之三加处罚款，但加处罚款的数额不得超出罚款的数额。比如罚款数额是100元，逾期每日加处罚款的数额为3元，但无论逾期多少天，加处罚款的数额累计不能超过100元，即100元封顶。
（二）加处罚款的程序
加处罚款的，应当在行政处罚决定书中明确告知。未告知的，不能加处罚款。
七、将扣留的车辆和工具依法拍卖抵缴罚款
（一）拍卖抵缴罚款的适用前提
依据《公路安全保护条例》第七十二条第二款、《行政强制法》第四十六条第三款，公路管理机构扣留车辆、工具，当事人逾期不接受处理，并且经公告3个月仍不来接受处理，且当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，经催告仍不履行的，公路管理机构可以将扣留的车辆、工具依法拍卖抵缴罚款。
（二）拍卖抵缴罚款的程序
有两个主要程序：公告和催告。当事人逾期不接受处理即可公告；当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼即可催告。完成这两个程序后当事人仍不缴纳罚款的，公路管理机构可以将扣留的车辆依法拍卖抵缴罚款。
八、申请人民法院强制执行
（一）申请人民法院强制执行的适用前提
下列情形，可以申请人民法院强制执行：
1.公路管理机构作出罚款的处罚决定，当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不缴纳罚款。
2.公路管理机构责令限期拆除在公路建筑控制区内违法扩建的建筑物、地面构筑物，以及在公路建筑控制区外修建的遮挡公路标志或者妨碍安全视距的建筑物、地面构筑物以及其他设施，当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除。
3.公路管理机构责令改正，当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不改正。
4.其他依法可以申请人民法院强制执行的情形。
（二）申请人民法院强制执行的程序
1.当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不履行行政决定的，公路管理机构自期限届满之日起启动申请人民法院强制执行程序。当事人法定期限届满之日起三个月内未启动申请人民法院强制执行程序的，不能再启动该程序。
当事人的法定期限，通常按照自行政决定送达之日起三个月计算。
启动申请人民法院强制执行程序，通常由公路管理机构负责人作出决定，或者集体研究决定。
2.公路管理机构启动申请人民法院强制执行程序后，用催告书的形式书面催告当事人履行义务。催告书应当送达给当事人。
催告书送达十日后当事人仍未履行义务的，公路管理机构可以向所在地有管辖权的人民法院申请强制执行；执行对象是不动产的，向不动产所在地有管辖权的人民法院申请强制执行。具体是哪一级法院，按照法律或司法解释确定。
3.公路管理机构向人民法院提供下列申请材料：
（1）强制执行申请书；
（2）行政决定书及作出决定的事实、理由和依据；
（3）当事人的意见及行政机关催告情况；
（4）申请强制执行标的情况；
（5）法律、行政法规规定的其他材料。
强制执行申请书由公路管理机构负责人签名，加盖公路管理机构的印章，并注明日期。
4.人民法院接到公路管理机构强制执行的申请，应当在五日内受理。
公路管理机构对人民法院不予受理的裁定有异议的，可以在十五日内向上一级人民法院申请复议，上一级人民法院应当自收到复议申请之日起十五日内作出是否受理的裁定。
5.人民法院对公路管理机构强制执行的申请进行书面审查，对符合《行政强制法》第五十五条规定，且行政决定具备法定执行效力的，除《行政强制法》第五十八条规定的情形外，人民法院应当自受理之日起七日内作出执行裁定。
6.人民法院发现有下列情形之一的，在作出裁定前可以听取被执行人和行政机关的意见：明显缺乏事实根据的，明显缺乏法律、法规依据的，其他明显违法并损害被执行人合法权益的。
人民法院应当自受理之日起三十日内作出是否执行的裁定。裁定不予执行的，应当说明理由，并在五日内将不予执行的裁定送达公路管理机构。
公路管理机构对人民法院不予执行的裁定有异议的，可以自收到裁定之日起十五日内向上一级人民法院申请复议，上一级人民法院应当自收到复议申请之日起三十日内作出是否执行的裁定。
7.人民法院作出执行裁定的，依法强制执行。
需要注意的是：申请人民法院强制执行的每一个步骤中，公路管理机构都要认真履行职责，比如对人民法院不予执行的裁定有异议的向上一级人民法院申请复议等。如果没有履行职责，那么要承担责任。人民法院作出执行裁定的，何时强制执行由法院决定，公路管理机构不再承担责任。
九、中止执行
中止执行，即暂时停止执行。内容较简单，见《行政强制法》第三十九条：“有下列情形之一的，中止执行：
（一）当事人履行行政决定确有困难或者暂无履行能力的；
（二）第三人对执行标的主张权利，确有理由的；
（三）执行可能造成难以弥补的损失，且中止执行不损害公共利益的；
（四）行政机关认为需要中止执行的其他情形。
中止执行的情形消失后，行政机关应当恢复执行。对没有明显社会危害，当事人确无能力履行，中止执行满三年未恢复执行的，行政机关不再执行。”
十、终结执行
终结执行，即不再执行。内容见《行政强制法》第四十条：“有下列情形之一的，终结执行：
（一）公民死亡，无遗产可供执行，又无义务承受人的；
（二）法人或者其他组织终止，无财产可供执行，又无义务承受人的；
（三）执行标的灭失的；
（四）据以执行的行政决定被撤销的；
（五）行政机关认为需要终结执行的其他情形。”
十一、执行回转
执行回转，即法定情形下恢复执行前的状态。
“法定情形”包括在执行中或者执行完毕后，据以执行的行政决定被撤销、变更，或者执行错误。
“恢复执行前的状态”包括恢复原状或者退还财物；不能恢复原状或者退还财物的，依法给予赔偿。
执行回转的条文内容见《行政强制法》第四十一条。
十二、执行协议
执行协议，又叫执行和解，是一种行政机关妥协，承诺暂不强制执行，当事人承诺自行履行义务的执行方式。比如公路管理机构强制拆除违法建筑物，当事人请求推迟数日自行拆除。公路管理机构妥协，和当事人签订协议，答应推迟数日由当事人自行拆除。这个就叫做执行协议。
执行协议的规定见《行政强制法》第四十二条：“实施行政强制执行，行政机关可以在不损害公共利益和他人合法权益的情况下，与当事人达成执行协议。执行协议可以约定分阶段履行；当事人采取补救措施的，可以减免加处的罚款或者滞纳金。
执行协议应当履行。当事人不履行执行协议的，行政机关应当恢复强制执行。”
第五节 行政强制纠纷的应对
公路安全保护中涉及到的行政强制纠纷主要有两类。一类是执法现场纠纷，另一类是进入行政复议或者行政诉讼程序的纠纷。这两类纠纷的应对措施略有不同。
一、执法现场纠纷的应对
（一）行政强制措施引起的现场纠纷的应对
行政强制措施引起的现场纠纷，指因扣留车辆、工具，强制拖离车辆所引发的现场纠纷。其产生的直接原因，是当事人对行政强制措施不服，并现场实施了不合作或对抗行为。其表现为：
1.锁车，或躺在车下不起来，不管执法人员怎么宣讲法规和政策就是不配合，当事人通常一言不发，但周围有其他人起哄或对执法人员指点恐吓辱骂。
2.手持砍刀、铁棍等器械护住车辆不允许执法人员靠前，可伴随言语威胁。
3.打电话或呼喊其他人到现场对抗执法人员，可能引发暴力冲突。
4.打电话以举报的名义招呼纠风办、新闻媒体到现场，并哭诉受到野蛮执法。
5.声称上有老下有小，求执法人员手下留情，偶见下跪或抱执法人员大腿的情形。
6.其他表现。
以上种种表现，不管其表现形式如何，目的只有一个：执法人员放弃采取行政强制措施。对此，可以采取针对性措施：
1.任何情况下均不能在现场承认执法有误，否则后果不可收拾。即使确有错误也应事后检讨，或当场悄然改正，但决不能当场承认错误。一旦当场承认错误，可能诱发当事人情绪更加激动要求承担赔偿责任，也可能引发大规模群体性事件，导致事态升级造成社会不稳定。
2.任何情况下均不能放弃法律法规的宣讲，即使没有任何实际效果。这主要是表明一个争取和平解决的态度。
3.注意同步录像，为将来处理纠纷保留证据。
4.说话语气要平和，不要和当事人发生肢体接触。特别是在当事人下跪的情况下不要贸然去搀扶，否则可能被当事人借力抱住或声称执法人员打人了。要转移到当事人的侧面，不正面面对当事人。
5.待当事人情绪见缓和时主动讲明利害关系，争取当事人转变态度配合执法工作。
6.遇暴力抗拒执法或有迹象表明可能发生暴力冲突时，向领导汇报，同时报警。判断己方和对方实力对比，争取缓和态势，无法控制局面时可暂时退让，必要时可采取自卫手段。
7.遇纠风办、新闻媒体到现场，不要躲避，正常工作。对违法行为，可暂不采取行政强制措施，但须责令改正。如有检查工作的要求或进行采访的意愿，可请其出示检查证或记者证，同时向领导汇报。对一般性检查如询问姓名、单位、正在履行的职务等要如实回答，不方便回答的，可以说明有工作纪律需请示领导才能回答。对于要求采访的，可说明正在工作，如要采访须经领导。
8.不和围观群众发生冲突。对围观群众的言论不要回应，一切工作只针对当事人。
行政强制措施引起的现场纠纷产生的深层次原因，包括执法人员行为不规范、执法依据不合理、当事人法律意识淡薄等。这就要求事先多培训、多研究、多宣传，做好预案，只有这样执法环境才会越来越好，现场纠纷也会减少。
（二）行政强制执行引起的现场纠纷的应对
行政强制执行引起的现场纠纷，指因强制拆除建筑物、地面构筑物及其他设施所引发的现场纠纷。其产生的直接原因，是当事人对行政强制执行不服，并现场实施了不合作或对抗行为。其表现为：
1.躺在铲车前不让车辆前进。
2.堵在门口不让进屋或坐在屋里不出来。
3.持器械相威胁。
4.向围观群众哭诉。
5.亮出奖章、奖状将事态向政治层面引。
6.其他表现。
相对来说，行政强制执行时较少遇到暴力抗拒执法的情况。媒体报道中的拆房引发的暴力冲突大多发生在房屋拆迁中，与公路安全保护涉及到的拆除违法建筑物、地面构筑物是不同的。前者拆除的是合法建筑，后者拆除的是违法建筑。行政强制执行时较少遇到暴力抗拒执法的原因，是因为强制执行是最后的执行方式，此前经历了漫长的执法程序，当事人的抵触情绪已经得到了充分的释放，强制执行时的不合作行为更多的是出于抵触情绪的惯性，经过批评教育后大多能得到改正。但实践中仍需注意做好预案，应对各种事件的发生。
二、进入行政复议或者行政诉讼程序的纠纷
此类纠纷主要是法律问题，要依靠法律解决。常见的情形有：
1.当事人认为其行为应当适用《公路法》处理，不能适用《公路安全保护条例》的行政强制条款。
应对措施：指出《公路法》中并没有针对当事人行为的条款，因此无法适用《公路法》。但《公路安全保护条例》有所规定，因此适用条例处理没有错。
2.行政复议申请人或行政诉讼原告认为其未到场就不能实施行政强制措施。
应对措施：请申请人或原告首先证明其是行政强制措施针对的当事人。
行政强制措施中，车辆的所有人未必是当事人，车辆的驾驶人一般为当事人。如果是车辆的驾驶人不在场，一般是逃离现场，而非未通知到场。
3.当事人认为强制拆除违法建筑物、地面构筑物以及其他设施属于代履行，但公路管理机构并未遵守《行政强制法》规定的代履行的程序。
应对措施：需要说明的是：《行政强制法》规定的代履行程序有二次催告步骤。完整的代履行程序为：（1）公告；（2）催告；（3）听取当事人陈述和申辩；（4）作出代履行决定；（5）二次催告；（6）执行。
实践中，争议的焦点有两个。
第一个焦点是强制拆除是否需要二次催告。如果强制拆除属于代履行，那么需要二次催告，没有二次催告构成程序违法，可能被判为错案；如果强制拆除不属于代履行，那么不需要二次催告，没有二次催告不构成程序违法，不会因此被判为错案。
强制拆除是否属于代履行，在《行政强制法》出台之前是明确的，强制拆除属于代履行的一种具体方式。但在《行政强制法》第十二条中，行政强制执行的方式包括“排除妨碍、恢复原状”，这就产生了争议。有观点认为，强制拆除属于“排除妨碍、恢复原状”不属于代履行。实践中，对于该争议可以暂时搁置，在程序中增加一个二次催告步骤也未尝不可。必要时，可以事先征询法院的意见。该争议的最终解决，有赖于《行政强制法》的修改或者法律解释的出台。
第二个焦点是强制拆除是否只能由公路管理机构实施。如果强制拆除属于代履行，那么可以由公路管理机构实施，也可以委托没有利害关系的第三人实施；如果强制拆除不属于代履行，那么只能由公路管理机构实施，不能委托第三人。实践中，仍可事先征询法院的意见。该争议的最终解决，有赖于《行政强制法》的修改或者法律解释的出台。
ID: A319925
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