熊樟林 | 个人还是企业：企业行政合规激励对象的甄选

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一、引言

合规和普法的最大区别在于，普法是单向度的，暗含着一种“教化”和“规训”，“是国家权力向全社会各阶层各角落扩散的过程”，是一种“广告式的文字渲染”。但是，合规却完全不同，合规是双向性的且有反馈的，国家权力机关会积极对企业的合规成效予以回应。如在企业行政合规中，行政机关往往会对合规工作做得较好的企业予以奖励或回报，在理论研究中，这一般被称为合规激励。合规激励是企业合规制度的核心要素，是避免企业合规，不会滑向“纸面合规”的关键环节。在刑法上，西方国家合规制度发展的经验表明，如果没有针对合规的刑法激“机制，企业对合规计划的接受和推行就没有强大的推动力。在行政法上，这同样不例外。在企业行政合规制度布控中，我们究竟要构建何种类型的激励体系意义重大。

现阶段，企业行政合规已经在中央和地方广泛展开。在中央，国务院国有资产监督管理委员会从一开始就确立了“大合规”的基本立场，企业行政合规始终是企业合规不可或缺的部分。与此同时，在地方，江苏、浙江、山东、广西、湖北等地都已经将行政合规推向了行政执法的各个条口。应当说，企业行政合规在我国已经初具规模。但是，在各地合规实践中普遍存在的一个问题是，人们会混淆行政合规与行政普法之间的关系，虚化行政合规的实践价值，偏重行政指导型合规，欠缺合规激励，同时也“惧怕”合规激励带来的质疑与挑战。从总体上看，这可能是实务界在行政合规试水阶段的一种尝试，但更可能是因行政合规涉嫌“破坏”严格依法行政的传统逻辑所致。行政机关始终摆脱不了一种顾虑，一旦通过合规激励豁免了行政制裁，其就要背负“既当运动员又当裁判员”的指责，因此对于合规激励，就只能按下不表。这样的担忧当然情有可原，毕竟行政合规面向的是一个已经评价成立的应受行政处罚行为，科处制裁是行政机关的法定义务。相反，通过合规激励豁免责任却是一种超越形式法治框架的行为，是一种例外，甚至是一种“违背”——涉嫌违反了“行政权不可处分”的基本原则。

从制度建构上来说，意欲化解上述担忧，需要从多个层面入手，尤其是要为行政机关确立一套客观化的合规评价标准。执行客观化合规评价标准的中心任务就是要让行政机关最大程度地摆脱自我裁判的角色困境。其中，激励对象的甄选标准就是一个必须要回应的问题。从控制和规范合规裁量的角度来看，我们同样需要最大程度地实现激励对象甄选标准的客观化。实践中，这一问题的核心任务就是要确定“谁可以成为企业行政合规的受益对象”。目前来看，在实践中应对这一问题的做法不一。其中，最大的争议点在于，企业行政合规是只能面向企业，还是可以扩展到个人？即被激励的行为主体究竟是什么范围？这些在刑事合规中曾经备受争议的问题，在行政合规中同样存在，甚至在“单罚制”的主流制度中，行政合规在这一问题上面临着更为复杂的情形。

二、关于企业行政合规激励对象的理论认识与实践现状

在当前理论与实践中，对企业行政合规激励对象甄选的看法并不一致。理论界整体上欠缺对这一问题的专门关注，基本处于集体无意识的状态，甚至有的观点还前后不一。与理论认识相反的是，实务界的合规做法几乎是一致的，整体上不会区分企业和个人，普遍采用“双不处罚”做法。

（一）理论研究中的认识盲区

在我国，有关企业行政合规的理论研究尚处于初步阶段，更多的理论成果是在解释企业行政合规的现实需求、制度框架、部门法应用等等，整体上存在视野宏大、认识粗犷的问题，是一种典型的“粗线条”研究进路。在这一路径之下，有关企业行政合规的众多细节问题并未获得精细化处理。其中企业行政合规激励对象的甄选标准则是典型的认识盲区。对此，理论界虽有零星的提及，但并未获得集中关注。如有研究者认为：“应当多元、梯度配置激励措施。除针对平台的宽免外，对平台法定代表人、主要负责人和直接责任人员也可相应减轻其责任”。因此，在一些附带提及的认识中，就会存在前后矛盾的错误认识。如有研究者一方面主张，企业行政合规中要恪守合理配责原则，实现企业内部责任的切割，应当从行为主体、行为动机、行为后果等方面进行严格考察区分，“将不属于企业的责任剥离……激励企业事前建立合规制度”；但另一方面又在制度布控中主张将企业行政合规与行政执法和解、当事人承诺等制度予以嫁接，提倡以行政执法和解和当事人承诺制度实现行政合规的落地效果。这一认识是存在前后矛盾的，因为在过去已经被广泛实践的行政执法和解和当事人承诺制度中，一直未区分企业和个人，没有被限定在“企业”这一特殊对象上。如《证券期货行政执法当事人承诺制度实施办法》第2条规定：“本办法所称行政执法当事人承诺，是指国务院证券监督管理机构对涉嫌证券期货违法的单位或者个人进行调查期间，被调查的当事人承诺纠正涉嫌违法行为、赔偿有关投资者损失、消除损害或者不良影响并经国务院证券监督管理机构认可，当事人履行承诺后国务院证券监督管理机构终止案件调查的行政执法方式。”

（二）合规实践中的“双不处罚”

与理论研究中的认识盲区不同，当前合规实践对激励对象的选择较为统一，一般认为不需要区分企业和个人。合规激励既可以面向企业，也可以面向自然人，尤其是在适用了立法上规定的双罚制的案件中，最后几乎都实现了制裁豁免。对此，我们可以称其为“双不处罚”。具体来说，其主要体现为如下两个方面。

第一，抽象行政合规中的“双不处罚”。在面向不特定企业群体发布的抽象行政合规指导文件中，行政机关一般并不区分企业和个人，尤其是在各地广泛发布的免罚清单中，企业和个人几乎是被“一网打尽”的。如《长江三角洲区域生态环境领域轻微违法行为依法不予行政处罚清单》明确规定，若以下违法行为初次发生且及时改正，不予行政处罚。其中，清单中列入了以下一类事项：“违反《建设项目环境保护管理条例》第十七条第一款、第十九条第一款，编制环境影响报告表的建设项目配套建设的环境保护设施未经验收，建设项目即投入生产或者使用，但配套环境保护设施已完成建设并正常运行，且在责令改正期限内配套环境保护设施验收合格的。”以该事项中的《建设项目环境保护管理条例》第17条第1款为例，就可以看到“双不处罚”的实践样态，因为《建设项目环境保护管理条例》为第17条第1款中设定的法律责任主体同时包含了企业和个人。据此，行政机关本来就是要既罚企业也罚个人。因此，如若通过首违不罚的合规通道免除处罚，就意味着企业和个人都会得到豁免。

第二，涉案行政合规中的“双不处罚”。在各地已经发生的涉案行政合规中，行政机关同样会对企业和个人一视同仁。这些案件普遍存在的共同特征是，自然人会搭乘企业行政合规的制度路径，与企业一起享受来自国家权力机关的宽宥，顺利实现“双不处罚”的法律效果。典型的如“重庆锦霞医院使用过期的医疗器械案”“天长某电子科技公司‘未验先投’案”，等等。以“天长某电子科技公司‘未验先投’案”为例，当事人的行为涉嫌违反了《建设项目环境保护管理条例》第19条第1款规定。对该违法行为，立法上配备的法律责任同样是双罚制。《建设项目环境保护管理条例》第23条第1款明确规定：“违反本条例规定，需要配套建设的环境保护设施未建成，未经验收或者验收不合格，建设项目即投入生产或者使用，或者在环境保护设施验收中弄虚作假的，由县级以上环境保护行政主管部门责令限期改正，处20万元以上100万元以下的罚款；逾期不改正的，处100万元以上200万元以下的罚款；对直接负责的主管人员和其他责任人员，处5万元以上20万元以下的罚款……”该案最后的合规激励是“经集体审议，对该公司和直接责任人作出不予行政处罚决定”，是一种典型的“双不处罚”做法。

需要注意的是，由于我国单位违法的法律责任设计普遍采用的是“单罚制”，“主要针对单位本身，不涉及决定或实施违法行为的单位成员”，不会“处罚到人”，企业是唯一的责任承担者，责任主体相对单一。因此，当我们观察涉案企业合规的大样本时，会发现绝大多数案件并不涉及个人激励。但是，这并不意味着前述“双不处罚”的结论有误。需要区分的是，这只是由单罚制的罚则形态决定的，不代表合规激励的态度。在这些案件中，尽管行政机关并没有提及个人责任免除，但也并不意味着其将企业和个人分离，只是在单罚制下行政机关本来就无权处罚个人，因此合规之后的激励也就不会涉及个人。

三、企业行政合规“双不处罚”的产生缘由

从表面上来看，“双不处罚”合规实践似乎是认识上的不自觉行为，是不经意的，但如果我们将其与公法上其他制度合并起来观察，就会发现其产生的必然性。具体来说，这主要表现为如下两个方面。

（一）混淆行政合规与行政执法和解

对“双不处罚”的错误认识，首先可以追踪到企业行政合规的概念内涵上。现阶段，虽然行政执法的各个条线都在开展行政合规工作，但是，多数人并不清楚行政合规究竟是指什么，尤其在执法实务中普遍存在将企业行政合规概念内涵予以扩大化、片面化、趋同化理解的趋势，往往会混淆企业行政合规与行政普法、行政指导、行政监管、行政执法和解、当事人承诺制度之间的关系，甚至将其中多项概念简单地予以等同，致使企业行政合规的制度边界不清。以本文所涉激励对象为例，当前做法实际上就受到了“混淆企业行政合规和行政执法和解”错误认识的影响。

在柔性执法的方法和手段上，大陆法系实际上早就有自己的产品，并且要远远早于21世纪才出现的企业行政合规。这些产品包括行政契约、行政约谈、行政事前答复等等。其中，与企业行政合规十分接近的就是行政执法和解制度。与行政合规类似，行政执法和解制度也是要通过行政机关放弃行政权力的方式实现制裁豁免，会给行政相对人和其他受众带来一致的物理感受。同时，企业行政合规与行政执法和解的诱发因素具有很强的相似性，二者都是因为规范主义给行政执法带来的麻烦而创生的一种新型执法制度，似乎享有相同的制度背景。因此，理论界自然就开始尝试将二者融会贯通，并认为它们可以实现制度交替。如有研究者认为，企业合规是达成行政执法和解协议的重要依据，通常状况下，监管部门都将企业建立合规机制视为企业配合监管调查的重要标志。有数据统计显示，美国司法部（DOJ）和美国证监会（SEC）在处理企业违法行为过程中，将企业合规机制作为行政和解前提或和解条款内容案件数量超过40%。与此同时，也有研究者反过来认为，“行政监管中，事后合规从宽的制度载体是具有行政和解性质的企业合规协议制度，即行政违法行为发生后，行政机关与处罚相对人签订处罚和解协议，处罚相对人通过遵守企业合规承诺、开展企业合规整改的方式，换取行政机关从轻、减轻或者免除处罚”。因此，“行政和解协议是企业合规治理中应用最广泛的手段”。

此类认识看起来似乎合理，但其实不然，其中最大问题在于，人们会抛开制度的差异性，任意互换企业行政合规与行政执法和解的实施条件、实现途径和具体方法，在激励对象的选择上也并不例外。目前，由于企业行政合规仍然处于“摸着石头过河”的探索阶段，制度形态尚不成熟，因此它需要借鉴相对成熟的行政执法和解制度，而且这种制度之间的交替性是被理论界所认可并提倡的。如在行政执法和解中，谁可以成为激励对象，立法上同样没有区分企业和自然人。德国《联邦行政程序法》第55条规定：“官署依合义务性之裁量认为成立和解，以消除在合理之评价时存在的事实或法律状态之不确定性，符合目的之要求时，得经由相互之让步（和解），订立第54条第2句所称之公法契约，以解决之。”据此，行政执法和解既可以适用于企业，也可以适用于个人。在我国，这同样没有加以限制。有研究者统计，行政执法和解方式是多种多样的，其中也有一些案件是面向“单个、明确的违法相对人”的。如中国证监会在为数不多的已经适用行政执法和解的案件中，其和解协议就是同时面向“单位”和“个人”签署的。同时，在立法上也存在一些明确涉及个人的规范。如《证券法》第171条规定的可以归属于行政执法和解概念范畴的当事人承诺制度，就特别提到了其制度对象包括“单位”和“个人”两个类型。因此，在将行政执法和解与企业合规制度打通理解时，自然就会有人据此认为，行政合规也没有必要区分企业和自然人。

（二）照搬企业刑事合规的类似做法

对“双不处罚”的错误认识还有一个重要的原因，可能与企业合规的另一个分支相关。按照制度形态，企业合规包括行政合规、刑事合规、反制裁合规三个方面。在我国，尽管企业行政合规的出现不但在时间上可能早于刑事合规，而且已有一定的制度经验可供参考。但是，我国最先开始推行企业合规制度的是刑事合规。刑事合规的推进是由最高人民检察院牵头并自上而下地进行制度布置的，最高人民检察院以服务保障经济社会高质量发展、营造法治化营商环境、促进民营企业依法依规经营的政治高度，推进了如火如荼的企业合规改革。截至目前，全国检察机关非但在刑事合规上完成了主要的制度建设，同时积累了丰富的个案经验。对行政合规而言，这是可以利用的优质资源，观察刑事合规中的做法并加以借鉴也是一种可行的方法。

在已有的刑事合规案件中，检察院同样没有区分企业和个人。为了对全国企业刑事合规工作予以指导，最高人民检察院曾经于2021年6月和2021年12月，先后发布了两批共计10个案件作为企业刑事合规的典型案例。在这10个案件中，“很多涉案企业和企业的负责人或高管都被不起诉”，“除了一个对涉罪的单位成员处理不明、一个案情介绍中不涉及单位成员，其他8个案例都将涉案企业与涉罪的企业成员一并作为合规考察的对象。其中6个案例，涉罪企业成员因为企业合规改革的成效而获得了不起诉或者撤案处理，还有2个案例，因为企业合规改革，涉罪的企业成员获得了从宽处理，检察机关将案件起诉到法院后被判处缓刑”。因此，从制度借鉴的角度来看，自然也会产生行政合规中不需要区分企业和自然人的认识。

四、对企业行政合规“双不处罚”认识的反驳

“双不处罚”的激励做法，似乎没有问题，也与当下优化营商环境、柔性执法的制度背景十分契合。但实际上，这与全球企业合规奉行的“放过企业，严惩责任人”的基本立场完全相背离。从长远来看，这一认识具有如下难以克服的制度缺陷。

（一）脱离了企业行政合规的制度框架

企业行政合规制度并不是要完全放弃法律责任，恰恰相反，西方法治发达国家在创建企业合规制度时，始终奉行的基本立场是“放过企业，严惩责任人”。从制度溯源上来看，早期引入合规制度最主要的动力并不是放弃法律责任，而是要建立一套区分责任的机制。所谓的区分责任，是指区别企业、企业高级管理人员、普通员工和第三方之间的责任分配。在如何区分的机制选择上，合规成了一种具体方法。合规就是要“区分企业责任和个人责任，并将合规作为企业出罪或减轻处罚的抗辩理由”。“企业合规机制的实施，可以有效地分割企业责任与员工、高管、第三方甚至被投资并购方的责任，最大限度地保护企业的利益。”

在21世纪初期，之所以需要在企业内部建立以合规为路径的责任区分机制，是因为随着现代企业的不断发展，企业规模日益庞大，企业内部治理结构变得越来越复杂。在企业拥有数以万计的员工、关系复杂的分支机构以及难以控制的合作伙伴等等的情况下，不仅使得行政监管的力量难以深入，同时企业自身也无法保证所有命令都能得到有效执行，更谈不上杜绝公司高管、普通员工以及合作方的违法违规行为。因此，倘若不建立责任区分机制，将企业与个人责任捆绑在一起，势必会让企业成为“背锅侠”承担其完全不知情的法律责任。这些制裁不但会让企业蒙受损失，同时还会严重损害公司声誉，使公司失去商业机会和交易资格。很显然，这不利于现代企业的长期发展。也正因此，才诞生了用以区分法律责任的企业合规制度。企业合规的制度逻辑是“只要企业建立了合规计划，并保证该计划得到严格的监督和诚实的执行，监管部门就可以据此认定企业没有主观过错，不对员工的违法违规行为承担法律责任”。在法治发达的域外实践中，这一直被奉为企业合规的基本立场。如在2012年美国的摩根士丹利（Morgan Stanley）案中，美国司法部（DOJ）之所以最后没有处罚摩根斯坦利公司，就是因为该公司已经建立了合规机制，公司高管私下违背合规规范实施的行为只是其个人行为，与公司无关。

因此，合规只能被限定在“企业”这一范畴之中，而不会涉及个人。这是现代企业发展的理性选择，也是特定条件下才会产生的制度工具。现阶段，如果我们对企业合规做扩大理解，在激励对象上不区分企业和个人，实行“双不处罚”，实际上就违背了企业合规的制度初衷，脱离了企业合规的制度框架。

（二）忽略了企业行政合规的制度独立性

以行政执法和解为比较法依据，佐证“双不处罚”的正当性，同样是错误的。这一认识混淆了企业行政合规和行政执法和解之间的差异，忽略了行政合规作为一项创新手段的独立功能和价值。诚然，在行政执法和解中，我们确实可以将激励对象笼统地扩展到个人，甚至直接称之为“行政相对人”。但是，这并不等同于企业行政合规也要面向所有“行政相对人”开展。企业行政合规与行政执法和解之间尽管具有很多相似之处，在制度建设上也可以相互借鉴。但是，这种借鉴必须保有限度，不能忽视二者之间的本质差异，尤其是在激励对象的甄选上。我们应当旗帜鲜明地指出，和解就是和解，合规就是合规，二者是两个相似但必须独立运行的柔性执法工具，它们之间的差异决定了“双不处罚”的缺陷。

第一，制度目标的差异。行政执法和解的诞生与现代企业的发展并没有直接关联，而是行政执法机关面对新的执法困境主动作出的制度选择。这一新的执法困境主要以“如何提高行政机关执法效率”为主题。随着行政机关治理领域的扩充及治理时段的前移，在一些特殊执法领域内，尤其是在专业化程度较高的领域，始终存在事实复杂、取证困难等执法难题。行政机关经常面临案件无法继续推进的窘境，作出执法决定的效率严重受挫，案件久拖不决的情况日益增加，行政机关需要创建一种新型制度以缓解案件积压造成的困境。行政执法和解正是在这一需求之下诞生的。

在行政执法和解制度下，“行政机关能够以最经济的方式迅速排除不明确的事实或法律状态，使行政秩序归于稳定，从而避免因调查而耗费大量的时间与财力”。因此，从最初的制度发端上来看，“建立行政执法和解制度是行政机关面对有限的行政执法资源与行政效率的要求之间的矛盾时，为了追求行政程序经济化而作出的现实选择”，其是一种从行政机关端口自内向外不断生长的制度，具有很强的内生力量，目的是弥补“执法需求与执法供给之间的差距”。

但是，企业行政合规并非如此。在企业行政合规的制度背景中，不存在困扰行政机关的“不明确的事实或法律状态”。而且恰恰相反，行政合规案件中的法律关系都是明确固定的，“企业行为经过行政机关的法律评价之后，违法性是确定无疑的”，行政机关并无执法障碍。如上所述，从制度发源来看，企业行政合规的制度需求更多地来自企业，是现代企业发展区分个人责任而创建的。尽管行政机关在实现个案正义需求的过程中也有一定的制度需求，但并不像在行政执法和解中那样强烈。在行政合规中，行政机关仍然保有很大的选择空间。

这一差异对行政合规激励对象甄选带来的影响在于：在行政执法和解中，行政机关的制度角色是被动的，是在其也需要提升执法效率时才启动和解程序的。因此，行政机关需要“放下身段”平等面对所有行政相对人，一视同仁。与此同时，在行政执法和解中，由于事实或法律状态存在不确定性，因此行政机关能够选择的激励方式只能是程序性的，一般表现为调查程序的中止或终止，无法处理实体性权力。而程序上的中止或终止，大多只能面向企业违法行为的所有主体展开，很难从中区分企业和个人。并且，由于“事实或法律状态不确定”，无法作出处罚决定，因此即使将个人从“企业”中区分出来，行政机关实际上仍然无法处罚个人，区分的实际意义不大。

但是，企业行政合规却完全不同。在企业行政合规中，行政机关制度身份是主动的，仍是实体与程序的命令者和决定者，合规是一种典型的权力处分行为，具有明显的权力意志。因此，合规免罚是一种命令性的权力表达，是一种“赦免”，而不是“协商”。因此，企业行政合规中行政机关仍然需要保持权威性，需要代表国家惩恶扬善，维护社会正义。也正因此，合规豁免的尺度应是存在界限的，仍然需要有人为违法行为买单，而“放过企业，严惩责任人”正是对这一立场最好的诠释。

第二，适用前提的差异。在制度适用前提下，行政执法和解与企业行政合规之间同样存在较大差异。行政执法和解适用的案件类型只是准应受行政处罚行为。所谓准应受行政处罚行为，是指一种在违法性上仍然存有模糊性的行为，行政机关在法律依据或事实调查上仍然存在不确定性，只能完成对应受行政处罚行为的初步评价，无法形成最终结论。在这一点上，现有的立法规范与和解实践都是承认的。在立法规范上，典型如我国台湾地区“行政程序法”第136条规定：“行政机关对于行政处分所依据之事实或法律关系，经依职权调查仍不能确定者，为有效达成行政目的，并解决争执，得与人民和解，缔结行政契约，以代替行政处分”；中国证监会《行政和解试点实施办法》第7条：“案件有下列情形之一的，中国证监会不得与行政相对人进行行政和解：（一）行政相对人违法行为的事实清楚，证据充分，法律适用明确，依法应当给予行政处罚的”等等。在和解实践中，典型如中国证监会就在不受理行政执法和解案件中，明确提到了案件事实清楚、证据充分、法律适用明确的案件，应当依法进行行政处罚，不得行政和解。

但是，企业行政合规的适用前提并非如此。企业行政合规面对的是一个已经评价完成的应受行政处罚行为，是一个事实完全清楚、依据十分清晰的违法行为。从严格依法行政的角度来说，这一违法行为应当受到行政机关的制裁。这不但是行政机关的法定权力，同时也是法定义务。在实践中，只是由于其他诸多原因，行政机关才以合规制度对此免除处罚。因此，在理论界，企业行政合规的目的往往被称为“去法律性”，追求的不是“行政合法”，而是“行政正确”；不单单是法律效果，而是政治效果、法律效果和社会效果的统一。

这一差异给行政合规激励对象甄选带来的影响在于：行政执法和解可以是大尺度的，也可以是开放性的，即可以一视同仁地面向所有主体。毕竟在行政执法和解中，企业行为的违法性最终无法确定，通过和解免除处罚，并不会从根本上动摇依法行政的基本框架。但是，企业行政合规完全不同。企业行政合规中的权力处分会严重冲击我国本来就十分欠缺的严格依法行政的制度立场，涉嫌违背“行政权不可处分原则”。企业行政合规超出了形式法治的框架，是对实体法的一种“超越”和“破坏”，追求的是更为灵活的实质法治观。因此，通过合规路径免除的法律责任，应当保持在一定的限度之内，或至少应当确保一个制度底线：要有人对违法行为负责，合规不能导致责任落空，不能让合规变成违法行为的“保护伞”。因此，企业行政合规中当然不宜采用“双不处罚”。

五、企业行政合规激励对象的甄选法则建构

本文认为，在企业行政合规中，应当坚守“放过企业，严惩责任人”的基本法则。这既符合企业行政合规的制度初衷，又可最大程度地减少行政合规对传统依法行政观念的冲击。对于这一法则，可从如下两个方面展开理解。

（一）法则一：放过有“责任人”的企业违法行为

“放过企业，严惩责任人”的法则之所以能够成立，首先需要责任主体中有具体的“个人”应当承担责任。换句话说，按照法律规定，对被评价成立的企业违法行为，除了企业需要承担责任之外，还需要有一个明确的自然人承担责任。在理论研究中，我们一般将这一责任形态称之为“双罚制”。所谓双罚制，是指既罚企业又罚具体的负责人，典型的如《食品安全法》第138条。“双罚制”在刑事合规中并不需要专门作为一个准则拿出来讨论，因为《刑法》第31条明确规定：“单位犯罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员判处刑罚。本法分则和其他法律另有规定的，依照规定。”据此，所有单位犯罪都会采用双罚制。

但是，这一问题在行政处罚中却变得异常复杂。首先，在我国，作为总则性质的《行政处罚法》并没有明确规定“双罚制”，对于企业违法行为究竟如何处罚，往往是交由部门行政处罚法自由发挥。因此，我们现在能够看到的情况是，立法上既有双罚，也有单罚，二者往往会交织一起，根本没有办法形成规律性认识。甚至在同一个立法文本中，会出现两种并存的责任设计，典型的如《食品安全法》的法律责任篇。其次，尽管“双罚制”和“单罚制”目前都存在，但从我们能够观察到的情况来看，我国是以“单罚制”为主的。所谓单罚制，是指“对单位违法的行政处罚主要针对单位本身，不涉及决定或实施违法行为的单位成员”，典型的如《食品安全法》第131条。以2020年为例，“法院针对单位行政违法行为共计判处案例2467例，其中采用单罚制处罚模式予以处罚的案例数为2351例，双罚制案例为116例，整体比例不足十分之一”。

“单罚制”给“放过企业，严惩责任人”法则造成的最大冲击在于：“单罚制”中没有“责任人”存在，“放过企业，严惩责任人”的法则根本无法成立。并且，在“单罚制”下启动合规激励免除一个企业的违法责任，由于没有具体的“责任人”兜底，必然会造成没有任何主体承担制裁的尴尬局面。很显然，这会严重损害社会大众的正义感。因此，“放过企业，严惩责任人”只能适用于“双罚制”。所谓的“放过企业”，也只能是放过有“责任人”的企业违法行为，而不能随意扩大。

同时，对“放过企业”还有一个最为朴素的理解，是指只能放过“企业”，而不能放过“个人”。此处的“不能放过‘个人’”，首先包括了合规不能面向与企业毫无关联的自然人违法中的“个人”，如《治安管理处罚法》第43条中的“故意殴打行为”；其次，“不能放过‘个人’”也包括了合规不能面向为企业违法行为单独承担责任的“个人”，如《食品安全法》第137条中的“提供虚假信息的行为”。这些行为实际上都是另一种形态的“单罚制”，即只处罚个人，与企业责任并无关联。最后，“不能放过‘个人’”还包括了合规不能面向没有责任区分机制的“企业”，典型的如非法人组织。根据《民法典》第102条规定：“非法人组织是不具有法人资格，但是能够依法以自己的名义从事民事活动的组织。非法人组织包括个人独资企业、合伙企业、不具有法人资格的专业服务机构等。”同时《民法典》第104条规定：“非法人组织的财产不足以清偿债务的，其出资人或者设立人承担无限责任。”据此，“非法人组织应当是人合性组织，而非资合性组织”。换句话说，非法人组织尽管是企业，但是在法律责任的承担上，并不能完全划分企业、企业出资人、设立人之间的法律关系。他们是被作为一个整体共同承担法律责任的。从逻辑上来说，这同样会给“放过企业，严惩责任人”法则带来冲击，因为非法人组织无法实现责任分割，只会出现要么全部免责、要么全部不免责的结果。

（二）法则二：放过有“区分责任”需求的企业

“放过企业”是指要放过所有类型的企业吗？企业有大小高低之分，企业合规需要从中加以区分吗？这些仍是“放过企业，严惩责任人”法则需要回应的问题。对此，在现行实践中的基本做法是一视同仁，几乎所有企业都会被纳入行政合规激励对象的范畴。典型的如《宁波市鄞州区〈市场监管领域企业合规工作指引（试行）〉》第3条规定：“涉案企业合规程序适用于以下市场主体：（一）公司、非公司企业法人及其分支机构；（二）个人独资企业、合伙企业及其分支机构；（三）农民专业合作社（联合社）及其分支机构；（四）个体工商户。”与此同时，理论界也有研究者持类似认识。如有研究者认为，“我国小微企业在国民经济中举足轻重的地位不仅决定了要积极推进小微企业合规，而且必须高质量开展小微企业合规”。

目前来看，此类认识秉持的一个核心理由是平等对待原则。他们认为，既然企业行政合规最终涉及法律责任的豁免，那么就不应该将企业划分为三六九等，否则就有可能构成歧视。这样的做法看起来似乎是可行的，但是严格来说，并不科学，因为其完全超出了企业行政合规的制度框架。本文认为，“放过企业，严惩责任人”的激励法则应当只能适用于有“区分责任”需求的大型企业，而不能扩及所有企业，尤其是小微企业。理由如下。

第一，符合企业合规“区分责任”的制度初衷。如前所述，企业合规制度的诞生，不仅是为了满足企业的学法需求，而是企业责任的隔离需求。随着现代企业不断发展，企业规模日益庞大，内部治理结构愈加复杂，企业根本无法有效预防内部员工违法，经常需要为高管、普通员工以及第三方的私下行为买单，以“背锅侠”或“替罪羊”的身份承担其完全不知情的法律责任。正是为了解决这一问题，企业合规制度才应运而生。企业合规的最大制度特点就是区分责任，这也是“放过企业，严惩责任人”法则的真谛。

但是，问题在于并不是所有企业都会面临无法预防内部人员违法的问题。值得思考的是，为什么企业合规作为一项正式制度，直到21世纪初期才被广泛应用，而不是更早或者更为靠后的时间？这其中一个至关重要的原因就是21世纪后全球企业规模不断壮大，尤其是海外业务骤增，跨国企业不断涌现。正是这些大型企业的快速涌现，才出现了“区分责任”的需求。大型企业之所以无法预防内部人员违法，是因为企业规模一旦壮大以后，必然存在员工数量众多、组织结构复杂、层级关系繁冗、业务类型多元等特殊问题。在一定程度上，正是这些特殊问题才导致即使公司治理结构十分健全，也无法完全杜绝内部人员的违法现象发生。这是企业发展无法避免的组织管理缺陷，也是大型企业必须要承担的“幸福”成本。

但是，在小微企业中并不存在类似的组织结构问题。小微企业的组织结构相对简单，人员数量一般也不会超出可控范围，企业完全可以做到直接对每一个内部员工施加控制。小微企业对内部人员的管控尽管可能没有大型企业般科学、有效，但一定是更为直接且更具控制力的。因此，从根本上来说，小微企业并不广泛存在“区分责任”的需求，即便存在此类需求，其也可以通过完善管理方法加以杜绝，完全没有必要借助企业行政合规的制度工具。

第二，不符合小微企业的合规需求和合规能力。从合规需求上来看，小微企业的合规需求可能并没有想象中的那么大。大型企业之所以需要合规的制度通道，多是因为其巨额的违法成本所致，尤其是处罚对企业声誉产生的负面影响。大型企业除了实体资产之外，更为重要的隐形财富是其通过漫长的公司发展积淀下来的品牌价值以及附随在品牌价值之内的政治、社会和文化价值。这些价值对大型企业至关重要。在涉企行政处罚决定全面公开的当下，一旦大型企业的处罚决定公布于众，它们就会受到巨大的冲击，造成股票下跌、客户流失、员工下岗等等连锁反应。因此，大型企业有强烈的合规需求，同时也愿意花费高额的合规成本去完成合规任务。但是，小微企业的合规需求则没有这么强烈，除了“百年老店”等特殊情形之外，绝大多数小微企业被制裁后流失的只是企业财产，其他诸如声誉之类的隐形价值实际上可以忽略不计。小微企业品牌意识极度淡薄，无品牌现象严重，“几乎没有品牌信誉可言”。并且，没有品牌价值的“包袱”，小微企业推倒重启也是十分随意的，企业本身并没有太大的重建成本。因此，一旦合规仍然需要花费高额成本，并且还需获得较好的合规评价以后才能免罚，中间仍有不确定性，小微企业可能就不会考虑合规，而是接受处罚或者放弃企业。从功能主义的角度来看，这并不是对合规制度的抵制，而是一个正常的经济组织都会作出的理性选择。

另外，从合规能力上来看，即使给小微企业一次迷途知返的合规机会，小微企业究竟有多大能力能够完成并保持合规，实际上也是存疑的。一方面，“企业合规不是免费的午餐”合规是需要成本的，并且这些成本并不必然就低于行政处罚的制裁量，甚至会远远超出。企业之所以仍然愿意接受合规，不是为了节省这些成本，而是在法律的名目上，它们不再是“罚款”，而是“合规金”或者“和解金”。对企业来说，这已不再是基于一个违法行为而遭受的负面评价，而是改头换面为合法支出。但是，即使如此，小微企业愿意支付吗？它们有这个支付能力吗？目前来看，这是存疑的。在我国，“小微企业普遍存在着资金短缺现象”，这是一个不容忽视的事实。同时，合规激励需要评价有效后才能启动，而“有效的合规项目是相当复杂的，其内容包括了标准、程序、专门人员（例如合规专员）、训练、激励和控制机制”。因此，合规改造能否成功，取决于企业的合规能力强弱。小微企业是否真的有能力在财务会计、人事管理、风险防控等等方面完成合规任务，同样是存疑的。小微企业在人才储备、管理能力等等客观方面的能力短板，并不是短期内就可以弥补的，否则它就不需要被称为“小微”企业了。

六、结语

综上所述，在企业行政合规激励对象的选择上，应当摒弃当前“双不处罚”的实践做法，选择“放过企业，严惩责任人”的基本法则。应当认识到，合规免罚的受益主体，只是企业，不包括个人。然而，也不是所有企业都可以成为合规激励对象，而只能是有“区分责任”需求的大型企业，并且还需在立法上为此类企业违法行为设定了“双罚制”。这些严苛的甄选标准，既可以从企业行政合规制度发展的逻辑中推演出来，同时也是控制合规裁量、维护依法行政底线的关键。