李剑 | 消费者反对消费者：分配效应下的消费者权益保护

一、问题与背景

在经济法领域，“消费者”是众多法律保护的对象。不管是反垄断法、反不正当竞争法、广告法，还是产品质量法、消费者权益保护法，都在立法目的中强调对于消费者利益的保护。不过，简单地在立法目的条款中规定要保护消费者，并不能自动地实现对消费者利益的保护。一方面，在不同法律中“消费者”的法律意义存在差异；另一方面，特定目的也需要合理的制度措施来予以实现。因此，对消费者权益的保护既在宏观上涉及如何理解消费者，也涉及在具体制度层面的大量细节问题，只有宏观与微观的适当结合，才能真正实现对消费者权益的保护。

总体而言，市场规制语境中“消费者”通常作为与“经营者”相对的概念出现，即消费者和经营者构成了市场交易的两方主体；经营者为消费者提供产品或服务，消费者以此满足生活消费的需求。对于消费者权益的保护，同样也建立在消费者与经营者的相对关系之上。相较于消费者，经营者通常在市场交易经验、市场信息、谈判力量等方面具有优势，在消费者与经营者的相对关系中，消费者与经营者也不再被视为平等的、基于契约自由的互利主体，而是具有利益冲突的敌对主体。因此，在对消费者权益进行保护时，消费者需要被作为弱势的一方予以对待，要么对其赋予特别权利，要么给经营者设置特别义务。消费者所享有的选择权、公平交易权、索赔权等，都是这一特别保护方式中的具体权利。这种对消费者予以倾斜性保护的思想，同样是法学界，特别是经济法学界的基础性理念。

但是，这一思路仅仅关注到消费者与经营者的相对关系，并在此基础上将消费者视为一个整体，系统性地忽视了消费者内部的差异性，以及由此而存在的利益冲突。换句话说，消费者并非均质的、利益一致的整体，而是具有不同利益取向的子群体集合；当法律总体性地将消费者视为弱势一方并倾斜性地予以保护时，可能导致一部分消费者获益，而另一部分消费者利益受损，造成“厚此薄彼”的分配效应。此时，相关法律无法简单地以“保护消费者”理念来实现对消费者的全面保护。实际上，超越消费者权益保护中简单的二元关系之后可以看到，不同消费者群体之间普遍存在利益冲突。不管是对“后悔权”的规定，还是对大数据杀熟的规制，法律的介入事实上都造成了对不同消费者群体的利益的强制性分配。当利益冲突不可避免时，需要秉持不同的理念进行具体的利益权衡。但比较遗憾的是，在对消费者权益保护的研究中，这些判断与权衡在很多时候被有意无意地忽略了，从而导致法律干预的正当性存在前提性缺陷。

二、消费者的基本假定

法律追求平等，但如何理解平等则一向充满争议。就实质平等与形式平等两个维度而言，形式平等固然重要，但在实质上存在不平等时，过于强调形式上的平等无疑会损害弱势一方的权益。因此，对弱势主体予以倾斜性保护是追求实质平等与实质正义的重要措施，这在立法上有诸多体现。例如，基于照顾年老体弱者的考虑而规定的差别待遇就是如此。《宪法》第45条规定，享有物质帮助权的主体必须在符合年老、疾病或者丧失劳动能力的情况下，具有从国家和社会获得物质帮助的权利。此外，给予未成年人、残疾人特殊的保护，也是基于他们在生理或年龄方面的不成熟或障碍而进行的关照。因此，从基本法层面上而言，尽管强调人人平等的基本理念，但同时也关注对弱势群体的特别保护。这为部门法、具体法律制度充分保护弱势群体奠定了基础。

在与经营者的相对关系中，消费者通常也被视为弱势主体，不管是在谈判地位、信息能力还是认知能力上，其与经营者都存在差距，难以与之平等交易。因此，对消费者特别赋权是消费者保护的主要方式，从而实现实质平等。可以说，“消费者弱势”是消费者权益保护法的基本假定，这一假定建立在对消费者与经营者相关关系的实质性认知之上。其中对消费者的基本理解是对既有观念的极大突破。尽管自由放任的市场经济理念、契约自由、责任自负、平等保护的法律理念在很大程度上仍然影响着包括立法者在内的社会各界，而民事经济立法领域也仍然更多地遵循着形式正义和平等保护的理念，但正是在消费者权益保护法的影响下人们才逐渐接受了弱者倾斜保护的理念与实践，修正了上述的传统观念。在这一意义上说，消费者权益保护法是对弱者倾斜性保护的典型代表。

我国《消费者权益保护法》也体现了对消费者的倾斜性保护。《消费者权益保护法》（1993年版）特别设置了消费者有消费知情权、获得赔偿权等九项权利；没有设置消费者的义务，却规定了经营者提供安全产品义务、提供真实信息义务、质量保证义务、出具单据义务、真实标志义务等等六项义务；此外还规定了为消费者服务的消费组织、争议解决办法。所有这些规定都围绕“消费者是弱势群体”的基本假定，为消费者的公平消费提供法律支撑和有效的救济途径，并在实践中发挥了重要作用。可以说，《消费者权益保护法》中规定的每一项消费者权利都具有针对性，都是对消费者进行特别保护而专门设置的。而随着对消费者行为更为深入地研究，对于“消费者弱势”也有了更为深入的理解。归纳起来，“消费者弱势”主要体现在三个方面：一是在经济与技术能力上的弱势；二是在信息与经验上的弱势；三是在认知能力上的弱势。这些弱势汇集起来，使得消费者在交易过程中有“弱而愚”的特征，由此也构成对消费者特别保护的基础。

（一）经济与技术能力弱势

在经营者与消费者的关系中，经营者往往凭借其经济能力优势而具有很强的主导性。这是因为，在通常的交易关系中，经营者往往以组织机构的形式出现；相比之下，消费者则以个体的形式出现。组织机构通常在经济资源的掌握与调动上具有更强的优势。因为作为组织机构形式的经营者，更能够在经营活动中获得规模效率，并且作为人的集合，组织机构也更能够形成专业分工，从而比个体更具有优势。

这在消费者寻求权利救济时体现得尤为突出。与经营者产生纠纷之后，消费者在决定是否以及如何维护自己权利时，必须要考虑包括时间、经济投入等多种维权成本，以及权利获得救济时所带来的收益。由于消费者权益相关纠纷所涉及的产品或服务大多价值不高，导致消费者通过诉讼来进行权利救济时面临成本高过收益的结果，从而抑制其维权。广州中院在2012年至2013年受理的消费者维权案件中，职业维权人士为原告的共计104件，占案件总数八成以上。这一结果很好地说明了普通消费者在维权上面临的成本与收益权衡时的劣势。相比于普通消费者，职业维权人士更熟悉法律，可以通过多个案件以及《消费者权益保护法》所规定的多倍赔偿中实现规模效率。以打假作为重要的收入来源，机会成本也更低。职业打假人所具有的规模优势和专业优势，也从侧面说明了普通消费者面对经营者的困境。

个体和组织之间的经济力量差异也体现在消费者权益保护的其他方面。在消费者公益诉讼上，2012年至2020年期间共有1912起一审案件，但其中只有12起案件的原告是消协组织，其余1900起案件均为检察机关。此外，根据《2014—2021年全国消协组织受理投诉情况分析》，2014年至2021年全国消协组织受理消费投诉数量分别为619415件、639324件、653505件、726840件、762247件、821377件、982249件、1044861件。从这些数据可见，不管是检察机关还是消费者协会，在消费者权益保护上都发挥了巨大的作用。而之所以能够发挥作用，在于这些组织、机构相较于消费者有更强大的社会地位，能够调动更多的资源。不过，即便都是组织，不同组织机构调动资源的能力也存在差异。在对抗经营者的诉讼中，检察机关就明显比消费者协会的能力更强，消费者协会更多的是通过调解的方式来化解纠纷。

在数字经济时代，消费者的弱势因为技术能力的差异而变得更为突出。这至少包括两个方面的原因：一是数字平台本身是借助于技术能力而得以发展，通过技术实现信息匹配与预测而使得平台产生规模效应。在数字经济下，技术能力很大程度上决定了经济能力。不管是美国的苹果、亚马逊、脸书，还是中国的腾讯、阿里、抖音，都是体量极为巨大的公司，面对消费者时优势更为突出。二是在数字经济下，平台企业所使用的技术对于消费者与经营者之间的关系具有极强的塑造与决定能力。大量的消费行为发生在数字平台上，而平台的构架直接决定了平台经营者和消费者之间的关系，包括哪些交易可以进行、如何进行，以及纠纷如何解决等。正如莱西格所指出的那样，在网络空间中，代码是社会生活的“预设环境”，是社会生活的架构。架构是和法律、社群规范以及市场一样的约束条件，消费者的消费行为也因此必然被平台架构所影响。由于如何构建构架的决定权在平台经营者手中，整个构架也必然更为有利于平台经营者在消费者与经营者的关系中获取利益。因此，平台经营者通过技术塑造了市场，并在这一市场中占据技术优势，进一步放大了消费者与经营者之间的不平衡关系。

（二）信息与经验弱势

通常来说，经营者因为专门制造、销售产品，对于产品特性、生产成本、市场定价变化等信息更为了解，并能够对此加以利用，从而有效引导市场需求。相比之下，消费者不仅在获取信息上面临成本问题，在信息甄别、信息处理等方面也同样面临能力与成本的挑战。由于这种差异，信息不对称也构成了“消费者弱势”的重要内容，进而影响法律制度的设计。

当然，在不同情况下，信息对于消费者与经营者关系的影响程度存在差异。在学理上通常基于信息充分程度将产品分为搜索产品、体验产品和信用产品。对于搜索产品，其质量能够在购买前容易地判断；经验产品则需要使用一段时间后才能确定质量；而对于信用产品，其质量很难确定，基本是基于信念进行的消费。在这一分类下可见，消费者面对体验产品和信用产品时的信息弱势尤为显著。例如，书籍、电影是体验产品，好不好需要阅读或观影之后才能确定，经营者就可以利用这一特性去诱导消费者“眼见为实”。保健品是典型的信用产品，也因此成为虚假广告的重灾区。2017年至2019年，由国务院食品安全办牵头开展的保健食品欺诈与虚假宣传专项整治行动共查处六万件违法违规案件。因此，信息弱势的程度与消费者受到的损害有正向相关的关系。

经营者与消费者之间的信息不平衡性还会进一步导致需要特殊的行业管制政策来保护消费者。最具代表性的是出租车行业。在大部分行业中，销售者在提供产品或服务时消费者都可以进行价格比较，并选择其中最好的交易条件。但在传统巡游出租车市场上，由于出租车司机和乘客之间存在严重的信息不对称，出租车司机在独立经营时无法通过将自己的服务价格降低到现行市价（going market rate）之下来获得更多的乘客，因为乘客通常直接搭乘第一个停下来的出租车。由于难以对出租车的服务进行价格、质量上的比较，使得出租车之间缺少直接竞争，每个出租车司机都存在滥用这种优势的可能。也因为这样的特点，出租车行业具有特殊的管制措施，以防一旦没有管制的约束，所有的经营者都会提供低劣的服务。虽然网约车的出现在一定程度上缓解了因为信息不对称所造成的困境，但并没有消除这一问题。消费者的信息弱势仍然使得法律需要对其进行特别保护。

（三）认知能力弱势

在传统的消费者权益保护法研究中，消费者的认知能力并没有获得特别的关注，更多研究强调的是消费者的含义以及欺诈等问题，并在总体上将消费者作为理性主体来予以考虑。例如，因为消费者权益受损的额度通常较小而维权成本较高，因此有双倍或多倍赔偿来更大程度地激励消费者寻求救济。此时，赔偿是否发挥作用，取决于消费者如何理性地计算获得的赔偿与付出的维权成本。不过，现实中的消费者并非总具有理性决策的能力，而对此的理论认识是伴随行为经济学的发展而得到更加深入的理解。

传统的新古典经济学将消费者的行为描述为以一贯的理性方式行事，能够充分处理和理解所有可获得的信息，在权衡各种选择的基础上作出完全知情且合乎逻辑的决定。这一基本假定影响消费者行为的方方面面。例如，由于消费者是理性的，在面对诸如广告说服信息以及后续的消费决策时，消费者会自觉或不自觉地在成本和收益之间进行权衡，从而作出一系列理性决策。不过，行为经济学的研究结果表明，自由市场中的消费者并不总是作出使其自身利益最大化的理性选择，消费者的决定会受到行为偏差的影响。例如，他们可能因为惰性而不愿意／不能够作出决定，因为相较于收益他们对损失更敏感而不敢采取行动，以防蒙受损失；他们可能会“锚定”一个参考点而不能做出适当的调整；可能受“禀赋效应”的影响，对自己拥有的东西赋予更高的价值；可能无法充分预测自己未来的需求，无法预测偏好在未来可能发生变化，或者过于看重即时的奖励。这些情形的存在都表明消费者的认知能力存在局限性，而这种局限性很容易被经营者所利用。

实际上，“理性”这一术语本身含糊不清，学者们曾发展出超过70种不同的定义。与此同时，因为“理性”被作为一种假定，法学文献探讨理性行为的构成较少。目前较被接受的看法认为，理性关注的是行为人行为的内在一致性，包括行为人是否进行了合适的选择来追求自身利益。即便如此，行为经济学的研究也发现了大量否定消费者内在一致性的认知偏差，并认为这些认知偏差导致消费者损害了自身利益。基于这些研究，相关研究者主张通过助推等方式来进行干预，从而保护消费者的利益。例如，在养老账户的储蓄上，人们通常比较短视，会过于看重眼前利益而忽视了长远利益，此时通过默认选项等方式可以帮助人们更多地储蓄。

总体而言，行为经济学的研究凸显了消费者认知能力上的不足。与此相对应的则是经营者在认知能力上的相对优势。其优势主要在于两个方面：第一，做决策同样存在规模经济。消费者可能只需要作几次关于是否购买特定产品的决策，因此没有必要投入大量精力来做正确的决策；而经营者往往要向大量消费者销售产品，有动力作“正确”的决策。经营者经常反复做同样的事情，他们会更快学习如何做好，而购买频次很低的消费者则可能没有这样的机会。第二，经营者处于竞争之中，而消费者通常不会。相较于决策能力更差的公司，越能够创造利润的经营者越能够成功。相比之下，在现代社会中消费者很少因为他们错误的市场决策能力而“退出”。此外，经营者往往是由多个个人组成的群体，而群体决策往往能够引入更多不同视角的观点，进而减少认知偏差。

事实上，正是因为消费者不管在经济能力、信息能力还是认知上相较于经营者都处于弱势地位，消费者和经营者之间的交易存在实质不平等的问题。基于此，消费者权益保护法希望通过赋予消费者特殊的权利，使得消费者能够扭转弱势。这在具体的法律制度中都有清晰体现。例如，《消费者权益保护法》第26条对格式条款的规定：“经营者不得以格式条款、通知、声明、店堂告示等方式，作出排除或者限制消费者权利、减轻或者免除经营者责任、加重消费者责任等对消费者不公平、不合理的规定，不得利用格式条款并借助技术手段强制交易。”第40条对追偿权的规定：“消费者或者其他受害人因商品缺陷造成人身、财产损害的，可以向销售者要求赔偿，也可以向生产者要求赔偿。属于生产者责任的，销售者赔偿后，有权向生产者追偿。属于销售者责任的，生产者赔偿后，有权向销售者追偿。”第55条对三倍赔偿的规定：“经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的三倍；增加赔偿的金额不足五百元的，为五百元。法律另有规定的，依照其规定。”这些法律规定都是消费者权益保护法对消费者进行的倾斜性保护，以维护消费者与经营者之间实质公平的具体措施。

三、消费者保护上的分配效应

对消费者的倾斜性保护，是基于消费者与经营者之间存在实质不平等的现实而进行的，但特别保护的法律制度往往将所有消费者视为和经营者相对应的一个整体，忽视了不同消费者之间可能的利益差异。“消费者”非常宽泛，涵盖了几乎全部人群，因为在现代社会中人人都会成为消费者，但消费者并非均质、无差异的主体，在不同情况下，相互之间可能存在利益冲突。例如，支付能力强的消费者会更偏好高品质的产品，即使价格会更贵；而支付能力弱的消费者则倾向于质量稍差，但较为便宜的产品。如果只考虑高质高价或者低质低价的产品，都会在实质上损害到一个消费者群体。因此，在对消费者权益进行保护时，特别要考虑法律的倾斜性保护为不同消费者群体带来的实际影响，考虑到由于不同消费者群体利益不一致所造成的在不同消费者群体之间收益和成本不对等的分配效应。此时，是否要予以倾斜性保护，不能仅从消费者和经营者之间的关系来进行考虑。对此问题的说明，消费者后悔权与大数据杀熟是很好的范例。

（一）消费者后悔权

消费者后悔权是消费者在适当期间单方解除合同的权利。后悔权与英美法系中的“冷静期”（cooling-off period）、德国法中的“消费者撤回权”（widerrufsrecht）、欧盟2011/83/EU指令中的撤销权（right of withdrawal）以及我国台湾地区的“消费者之犹豫权”相同。如英国的《租赁买卖法》《分时度假法》《消费信用法》《消费者保护（远程销售）规则》等法律中都规定了冷静期制度；《德国民法典》第355至360条统一规定了消费者撤回权；欧盟则通过颁布《消费者权利指令》赋予消费者在商铺外合同（off-premises contracts）与远距离合同（distance contracts）中的消费者撤销权。消费者后悔权最早出现在直销和保险行业中，因为推销员通过拜访方式向消费者推销商品和服务时往往会夸大其辞，后悔权的设立则使处于产品信息弱势的消费者在一定期限内享有退货并收回全额退款的权利。后悔权诞生以来，一直是学界和实务界热烈探讨的话题。在很大程度上，消费者后悔权被视为纠正消费者与经营者地位的不平等，保护消费者的意思决定自由免受经营者非正当影响的代表性制度。

我国《消费者权益保护法》也规定了消费者后悔权，并将其作为法定的消费者权利。2014年施行的《消费者权益保护法》第25、28、44条是对消费者后悔权的系统性规定。其中，第25条是消费者后悔权的核心条款。根据该条规定，“经营者采用网络、电视、电话、邮购等方式销售商品，消费者有权自收到商品之日起七日内退货，且无需说明理由”。《消费者权益保护法实施条例》则进一步强化了消费者后悔权。该条例第19条规定，经营者不得擅自扩大不适用无理由退货的商品范围；要以显著方式对不适用无理由退货的商品进行标注，不得将不适用无理由退货作为消费者默认同意的选项；消费者基于查验需要打开商品包装，或者为确认商品的品质和功能进行合理调试而不影响商品原有品质、功能和外观的，经营者应当予以退货。此外，在一些地方条例中也是如此。《深圳经济特区消费者权益保护条例》第21条规定，“鼓励经营者扩大无理由退货的适用范围，延长无理由退货的期限，提供线下无理由退货服务，作出更有利于消费者的无理由退货承诺”。可见，作为法定的消费者权利，消费者后悔权得到了很好地贯彻。

但需要注意的是，消费者后悔权在降低消费者退货成本的同时，也导致了较高的退货率。尤其是在服装产品强制性的“七天无理由退货”规定下，退货率居高不下。一般来说，服装类目中传统电商的退货率为15%—25%，而直播电商的平均退货率高达30%—50%，大促或购物节时更甚；其中，女装退货率远高于男装，外套类退货率远高于裤子类。相关调查也发现，在一些电商平台上，促销之后往往会产生高比例的退货，部分品牌的退货率甚至超过60%。由于网上购物不能将产品的直观特性展示给消费者，因此通常会有相较于实体店更高的退货率。早期的研究发现，美国实体店面的退货率约在6%，网络渠道的退货率则达到12%。与此同时，绝大部分的退货并不是由于产品故障或缺陷引起，而是因为消费者对产品估值存在偏差或者产品与个人偏好不匹配等原因。

消费者后悔权导致退货率高被众多研究与调查所确认，但对于退货带来的实际销售效果的判断则存在一定的分歧。有研究认为，退货政策的宽松性总体上更能增加购买量，因为退货政策宽松会使得消费者更加放松地进行购物，进而带动商品的销售。相比之下，退货所带来的成本更小。并且，由于销量的增加还可能带来一定的规模效率，降低商品成本。但必须要注意的是，即便能够通过宽松的退货政策增加经营者的销量，但是否真的能够降低商品售价，以及对于经营者、消费者利益的实际影响仍然值得分析。在此有几个方面的因素需要特别考虑。

首先，宽松的退货政策的确会产生大量成本。商品退回不仅会产生运费等额外费用，还会导致产品贬值，难以按照类似的价格再进行销售。根据美国的相关研究和报道，仅2015年在美国售出的3.3万亿美元商品中，消费者退回了价值2610亿美元的商品；在全球售出的14.53万亿美元商品中，消费者退回了价值6426亿美元的商品。其中，一半以上的退货可能无法再以全价转售，从而造成重大经济损失。尽管中国缺少类似的研究与报道，但考虑到中国经济的体量，退货造成的经济成本同样不会低。

其次，退货政策造成的成本会同时对经营者和消费者造成影响。退货政策产生的成本需要在经营者和消费者之间分配。例如，京东的《第三方卖家商品售后服务运费规则》规定，对于包邮的商品，买家仅需承担商品退回时产生的运费。这实际上是将退货产生的运费在经营者和消费者之间进行分配，而这种分配当然会对经营者和消费者的利益产生影响。如果消费者权益保护法强调的是对消费者利益的维护，那么经营者承担的成本可能不在其关注的范围，特别是当经营者承担成本之后无法将成本转嫁到产品成本上时，经营者将成为承担成本的主体。有研究发现，高频率的产品退货会对卖家造成损害，导致大量的金钱损失。

最后，宽松的退货政策对消费者会产生分配效应。虽然存在经营者将所有后悔权成本予以吸收的可能，但同样有大量无法完全吸收而将转由消费者承担的情况。特别是前文提到的对电商退货的调查中，服装类产品可能有高达60%的退货率，必定会产生很大的成本，而且难以由经营者完全承担这些成本。有研究发现，无论是在垄断环境还是竞争环境中，后悔权都会导致更高的产品价格。而价格的提高当然会对消费者的权益造成影响。此时，尽管消费者获得了退货上更大的保证，但是以更高价格为代价。更重要的是，在支付更高产品价格的情况下，利用了退货政策的消费者获得了退货政策带来的收益；而没有使用退货政策的消费者事实上更多地承担了这一政策带来的成本。换句话说，谨慎的消费者为不够谨慎的消费者所获得的便利支付了成本。

（二）大数据杀熟

随着互联网产业、平台经济的发展，大数据杀熟也成为社会关注的热点话题。根据北京市消费者协会在2022年通过消费者问卷调查发现，76.77%受访者认为存在大数据“杀熟”现象；有64.33%受访者表示有过被大数据“杀熟”经历；54.89%的受访者表示在网络购物过程中遭遇过大数据“杀熟”；50.04%受访者表示于在线旅游消费中遭遇过大数据“杀熟”；41.94%受访者表示在外卖消费中遭遇过大数据“杀熟”；86.12%受访者认为大数据“杀熟”会损害消费者的合法权益。这也导致了大数据“杀熟”成为消费者投诉的重点问题。2018年至2022年，仅上海市普陀区市场监管局就接到消费者反映其被网络交易平台“大数据杀熟”的投诉举报共计604件。因此，大数据杀熟被视为侵犯消费者权益的典型行为。

大数据杀熟并非法律术语，因而并没有形成具有共识的定义。综合各种文献可以认为，大数据杀熟是经营者利用其在数据与算法上的优势，对不同消费者实施价格歧视的行为。在这一基本含义上，有些学者将大数据“杀熟”限定于具有市场支配地位的企业；但更多的则并没有对主体予以限制，也使得大数据“杀熟”构成一般意义上的价格歧视。一般意义上的价格歧视在现实生活中很常见也并不都违法。但大数据“杀熟”之所以成为热点问题，主要原因在于技术的发展使得经营者更容易实施价格歧视。基于大数据的算法能准确区分不同消费者的需求，并能通过定价算法技术来识别消费者的支付意愿，实现了根据需求和支付能力准确区分客户群的目的，从而获得更多利润。

在总体上，法学界对于大数据杀熟持否定态度。有学者认为，与经济学主张的效率价值观不同，法律更强调公平。大数据杀熟虽然体现了效率，但是以不公平为前提，因而是对消费者权益的损害。有研究则强调杀熟对于社会伦理的损害，认为平台利用定价算法实施“杀熟”行为的同时，违背了诚信等市民社会普遍性的伦理规范，极大地损害了消费者的权益。此外，“杀熟”导致经营者将一部分消费者剩余据为己有，使得消费者的信任受损并警惕甚至厌恶在其他互联网商业平台上进行交易，还会损害平台商家的利益。基于这样的基本认识，法学界大多主张对于大数据“杀熟”从消费者权益保护、反垄断等多个维度予以规制。

这些观点也影响了立法者的态度。以消费者权益保护法为例，2024年颁布的《消费者权益保护法实施条例》第9条第2款规定：“经营者不得在消费者不知情的情况下，对同一商品或者服务在同等交易条件下设置不同的价格或者收费标准。”该条也被称为“大数据杀熟”条款。尽管在条文上以消费者“知情”作为限制条件，但现实中的告知难度可能非常大，难以具有操作性。在部门规章方面，《互联网信息服务算法推荐管理规定》第21条规定：“算法推荐服务提供者向消费者销售商品或者提供服务的，应当保护消费者公平交易的权利，不得根据消费者的偏好、交易习惯等特征，利用算法在交易价格等交易条件上实施不合理的差别待遇等违法行为。”此外，一些地方条例中也嵌入了类似规定。如《上海市促进人工智能产业发展条例》第67条规定：“相关主体开展人工智能研发和应用，应当遵守法律、法规规定，增强伦理意识，并不得从事下列行为：……（四）利用算法技术实施价格歧视或者消费欺诈等侵害消费者权益的行为，实施垄断或者不正当竞争等行为。”

但是，对于大数据“杀熟”的一概禁止是否真正能够保护消费者权益？在大数据“杀熟”的语境下，相关研究更多关注的是，经营者如何利用数据优势和技术能力来实现以往难以实现的一级价格歧视，从而在理论上能够将消费者剩余全部转移到己方，让自己获得更大的利益。但是，对于大数据杀熟的合适规制需要考虑多方面因素。

首先，大数据“杀熟”虽然是大数据时代的价格歧视方式，但价格歧视是现实生活中常见的现象。诸如老人票与学生票以及奶茶第二杯半价等，例子不胜枚举。由于价格歧视的实质是将相同的产品以不同的价格卖给不同的消费者，如何确定是“相同”的产品并不取决于标明价格的一致。在很多情况下，即便相同的价格也可能存在价格歧视，因为成本不一样；相反，即便不同价格也可能不存在价格歧视。此外，价格的变化还受供求关系等多种因素影响。这种判断的复杂性使得社会公众对于大数据杀熟以及传统行业中的价格歧视的感受未必准确。

其次，在互联网经济中，经营者经常还会借助价格歧视来实现消费者群体规模的增长。消费者经常抱怨互联网企业对新用户特别照顾，给予大量的新用户补贴，但这类补贴是经营者为了增加用户数量、提高市场占有率的重要方式，目的是获取新用户来实现经营上的规模效率。对于具有双边市场特性的互联网企业而言，市场规模是商业经营能够得以维系的基础。因为网络效应的存在，互联网的商业经营者使用相关产品的用户越多，就会有更多的用户来使用，从而形成正向反馈。这也是大量互联网企业采用免费模式的原因。事实上，通常至少存在三类的免费模式：一是用付费产品补贴免费产品，如用免费样品进行推销；二是用日后的付费补贴当前的免费；三是付费人群给不付费人群提供补贴，如交友俱乐部对女士免票。不管何种模式，其中都包含了价格歧视。因此，互联网经济本身就具有一定的价格歧视属性。

再次，价格歧视也未必就和公平、正义等法律人所看重的基本价值相悖。诸如电信、邮政等公用事业中的普遍服务就建立在价格歧视的基础上。普遍服务的提供通常包含两个方面的原因：一是对确实需要相关服务的消费者，如残疾人、农村消费者等进行再分配，使得其可以负担相关服务。二是区域发展规划。鼓励居民从拥挤的大城市中迁移，促成更和谐的人口分布。但这种可负担的服务都包含了交叉补贴，需要提供一种以上产品或服务的公司利用来自一种产品的收入去补偿生产另一种产品的额外成本的一部分。例如，向西藏的消费者提供其可以负担的邮政服务，需要邮政公司在江浙沪赚钱去进行补贴，否则按照西藏的交通成本，就无法实现普遍服务。但这种补贴实际上导致江浙沪的消费者和西藏的消费者就同样的服务支付不一样的价格，构成了价格歧视。但这一价格歧视确实是实现基本权利的必要方式，这无疑说明价格歧视和社会公义也可以具有统一性。

最后，大数据“杀熟”同样存在分配效应。从前述例子可以看到，价格歧视影响了至少两个消费者群体：支付意愿高的群体和支付意愿相对低的群体。相比于统一定价，这种差异化定价给消费者带来了不同的影响。“杀熟”这一俗称包含了很强的贬义，但存在“杀熟”的同时也有大量的“惠生”行为，即对新用户的优惠、低价，而这往往被消费者自然接受，但同时又予以忽略。换句话说，新用户所享受的好处是以牺牲老用户为代价，因为老用户通常对相关产品具有更高的依赖性。因此，在处理“杀熟”问题时，需要针对不同的市场条件，全面看待不同群体间的福利再分配效应。在这一意义上，大数据“杀熟”导致的一级价格歧视并不当然应该被禁止。这仅仅是利用算法技术实现定价个性化，对支付意愿较高的消费者提高价格，而又不流失对价格敏感的低端消费者，可重塑市场充分竞争状态，显著提高社会福利水平。若完全通过法律强制禁止，则无疑是在保护一部分消费者利益的同时，没有考虑另一部分消费者的利益。这种分配效应不应当被忽略。

四、分配效应下的法律选择

消费者后悔权和大数据“杀熟”的例子都说明，在“整体”消费者之下，还存在具有不同利益的消费者群体，保护一部分消费者利益时，另一部分消费者则可能承担了由此而产生的成本。在现实经济环境中，这种情况并非仅限于这两个个例。例如，美国纽约州对于碳酸饮料销售时不能超过16盎司的限制也存在同样的问题。相关限制在保护了自制力欠佳、可能因此导致肥胖的消费者的同时，也导致没有这方面困扰的消费者无法买到更便宜的饮料。正是因为这种普遍性，说明仅强调对消费者的倾斜性保护无法对上述情况予以有效处理。也因此，如果存在消费者分配效应，法律通过强制性规定，通过设定消费者的权利来介入市场交易应当特别慎重。对此，一是要在意识到消费者群体利益多元化的同时抑制父爱主义的冲动，尊重消费者的自主性。二是在必须要介入干预时，应以尽可能少的强制性来实现目的。

（一）以消费者自主性为基础

消费者的自主性是消费者基于自身的判断来进行决策，并对决策的后果承担责任。在处理消费者分配效应时强调消费者自主性，并非否定消费者在经济能力、信息能力、认知能力等方面的弱势地位，而是要对此提供更为深入的思考。首先，分配效应强调的是消费者之间的利益冲突，而不是对相对于经营者而言消费者更为弱势这一基本假定的否定。即便是有不同利益的消费者，也同样可以是存在经济能力、信息能力或认知能力弱势的消费者。其次，在具体情况下，消费者群体间之所以有利益冲突，往往是因为实际的经济能力、信息能力、认知能力等体现存在差异，这是所有基本假定中可能存在的特殊情形，需要予以专门对待，继续将他们按照相同的基本假定予以对待则不能实现消费者保护的目的。最后，由于是消费者和消费者之间的利益冲突，已经不是消费者和经营者之间的冲突，那么回归到消费者对自己的行为负责这一基本出发点则具有合理性和基础性。

消费者自主性在消费者保护领域本身就有深厚的传统，消费者主权就是消费者自主性的体现。所谓消费者主权（Consumer Sovereignty）是指消费者根据自己的意愿和偏好把需求信息通过市场传递给生产者，生产者根据来自消费者的需求信息安排生产，然后把产品或服务提供给消费者。消费者主权理论已成为古典经济学中的基本原则。在古典经济学里，消费是生产的实现，消费者的效用函数是生产者的利润函数的激励约束。生产服从于消费，生产者服从于消费者，在生产者和消费者的竞争关系中，起主导作用的是消费者。从本质上来说，消费者主权强调的是，生产什么、如何生产以及如何分配应由自由市场中消费者的选择所揭示的消费者偏好来决定的原则。这一理念的核心就在于让消费者追求自己想要的消费，是根据消费者的偏好实现消费最大化。可以说，消费者主权虽然是相对于经营者权利而提出的概念，但事实上是以消费者的自主性为基础。

消费者之所以有决定性，是因为消费者每天、每周都在作各种决定，并通过这些决定来满足他们对可靠的、健康的、价格合理的商品和服务的需求。在个人主义的视角下，消费者更具有独立性，更能够在与企业互动时有效地代表自己的利益，同时也对个人选择的逻辑后果负责。在市场经济范围内，这一理念和契约自由具有一致性。对此的进一步讨论，当然又会回到消费者权益保护法的基本假定上，即将消费者作为弱势主体予以特别对待。不过，在强调消费者权益保护法所具有的特殊性时，仍然需要看到这种“特殊性”是建立在普遍性的基础上的。也就是说，在市场经济范围内，让消费者作为具有自主性的个人，通过消费者决策来追求自己所希望的消费，仍然是基本性的原则。一定程度的倾斜性保护所追求的实质公平，最终也是为了满足消费者的个体需求。尤其在涉及消费者利益之间的平衡时，消费者自主性更应当成为法律制度的基本前提，否则就意味着市场交易的自由协商基础的消失。

消费者主权体现了个人主义的价值观，而与这种个人主义价值观相对应的则是父爱主义。父爱主义要求政府对其认为符合消费者最佳利益的事情作出可能有争议的评估，通过限制了消费者的自由来改变消费者的行为。目前，被广泛接受的父爱主义法律的例子包括航空安全标准、食品安全标准、禁止销售硬性毒品、汽车安全带等。这些法律规定都限制了消费者的选择自由，初衷都是为了保护消费者利益。当然，其隐含的意思则是消费者无法合理地保护自己。毫无疑问，父爱主义与个人自由、合同的神圣性和个人责任的价值相抵触。消费者权益保护法一直被视为经济法的一部分，而经济法又被视为“国家干预”之法。经济法之所以强调对于市场的干预，是认为需要通过干预去弥补市场失灵并实现公平。经济法的这一基本性质使得经济法会侧重于对实质公平的追求，但也很容易越过“适度干预”的边界而导致过度干预。经济法的这一性质天然地和进行干预、保护的父爱主义相契合。而在市场规制领域而言，经济法也因此成为集父爱主义之大成的部门法。

但是，越是强调干预的法律，越应当注意干预的正当性与适当性。特别是在消费者权益保护领域，消费者是否受到公正对待的主观感受很容易转化为对法律强势干预的需求和理由，从而导致过度保护的问题。而针对公平交易条件如何被感知的不少研究都认为，个体对于公平价格的感知会受非常多因素的影响；个体的确具有对于是否公平的主观认知模式，这一模式基于人们内心深处的偏好；公平感并不意味着具有完全的正当性，消费者的公平感可能忽略掉经营者正当的商业成本。这些都会导致对于消费者权益保护正当性的缺失。因此，谨慎地实施法律干预并尽可能地让自由市场发挥作用具有基础性意义。例如，对于消费者后悔权，不少国家并不将其作为强制性的规定，而是允许经营者与消费者在市场中通过博弈来自行确定。有些经营者的退货政策较为严格，限制退货并收取退货费；还有一些经营者则通过免费退货以吸引消费者，因为有些消费者认为宽松的退货政策是质量上乘的信号，或者就是单纯地喜欢占免费退货的便宜。但不管如何，消费者和经营者的自由决策，能使得市场竞争差异化，并提供更为多样化的选择。

（二）多重利益的平衡

尊重消费者的自主性是消费者这一概念存在的基础，但同时需要面对的现实是，存在分配效应时，不管政府是否介入，都会影响不同的消费者群体利益。因此，对分配效应的存在实际上需要对不同消费者利益进行选择。而要如何选择则取决于对复杂因素的平衡。此外，在需要进行法律干预时，如何在尊重消费者自主性的基础上尽可能以侵入性最小的方式进行干预，也是消费者权益保护法的重要内容。

1.多元因素的考虑

在尊重消费者自主性的前提下，分配效应对于如何考虑干预的必要性提出了难题。由于现实情形非常丰富，很难将所有需要考虑的情形都囊括在内。但总体上而言，至少要考虑以下因素：可能的消费者损害程度；消费者受到损害的概率；可能的消费者损害的不可逆转性；成瘾性对消费者选择的影响程度；消费者希望得到保护的程度；消费者在多大程度上要面对难以处理的复杂、大量信息；在多大程度上会影响儿童、年轻人或其他可能处境不利的群体；在多大程度上有额外的、非家长式的理由来颁布法律等。这些因素都需要法律制定者进行详细评估，并进行针对性的分析。

总体来说，大量相关因素都强调了对消费者权益损害的程度问题。如果非理性消费者的选择只是导致了相对较小的损害，那么结果更多应该由消费者承担，而不是寻求法律的强制性干预。例如，消费者经常作出仓促的、看似不理性的购买决定，购买他们从未使用过的服装等，但由于这些购买决定产生的后果轻微，很难证明干预这些的法律是合理的。与此同时，如果消费行为可能导致不可逆转的损害，则使得干预具有合理性。例如，吸烟导致严重的健康问题。此外，由于损害的不可逆转性，消费者自主性的基础就会被削弱。对这一损害程度问题所进行的干预，实际上考虑了在消费者权益保护上的成本与收益。

与此同时，对这些因素的评估还存在影响范围的问题。如果有相当多的消费者受到利益损失，那么对其进行特别保护可能具有一定的合理性，但仍然需要比较谨慎。例如，在前述北京市消费者协会的调查中，八成以上受访者认为大数据“杀熟”会损害消费者权益，七成以上受访者认为会影响行业信誉。调查结果显示，86.12%的受访者认为大数据“杀熟”会损害消费者的合法权益，76.20%的受访者认为大数据“杀熟”会影响行业信誉，62.82%的受访者认为大数据“杀熟”会降低用户忠诚度，只有17.97%的受访者认为会提升用户消费体验。如果这些被感受到的消费者损失是真实存在的，那么大范围的消费者权益损害可以构成保护的基础。

由于损害的程度与范围都和实证结果相关，如何理解实证调查结论也非常重要。需要注意的是：首先，即便有相当多的消费者因为短视、冲动等原因而受到了损害，但分配效应的存在说明仍然有部分消费者可以基于自身的理性判断来维护自己的利益。那么，对非理性消费者的保护可能会进一步鼓励消费者进行非理性消费，需要考虑由此带来的消极效果。其次，实证调查的结果也需要被全面看待。虽然对法律的经济分析当然能够纳入行为经济学的见解，但问题是这种做法是否可取。这在很大程度上是一个经验性的问题，取决于纳入行为经济学的见解是否能提高经济学的解释能力。而这种解释力与是否能够更为实际地保护消费者权益又密切相关。例如，大量的消费者在实际消费中既会被“杀熟”，同时又享有优惠补贴，但这两种方式会给消费者带来不同的体验。大量的实验都证明，对于消费者来说，损失金钱带来的伤害远远大于获得同样东西带来的喜悦。也就是说，消费者因为“杀熟”而损失了10元钱，即便在同一经营者那里同时获益了12元，但消费者的总体感受仍是非常负面的。也因此，基于消费者感受的主观体验的调查，并不能完全反映其实际权益的状况，对这些实证调查的结果也需要保持一定的谨慎态度。

2.更小侵入性的措施

与尊重消费者自主性相一致，在有干预的必要性时，应更多考虑侵入性更小、成本更低的方式。以消费者认知偏差为例，基于行为经济学的政策通常认为消费者存在系统性的非理性选择问题，因此需要对消费者的选择进行干预，从而维护消费者的自身利益。不过，即便认可研究结论，大部分学者仍然非常警惕过度干预带来的选择限制，强调尽可能少地影响消费者的决策自由。例如，行为经济学的代表人物科林·卡默勒等人主张采用“非对称家长式”政策，以改善犯错者的结果，避免给普通人带来成本，采用的监管工具主要限于默认规则和信息披露等方式。凯斯·桑斯坦和理查德·塞勒也提出了类似的监管理念，称之为“自由主义家长制”：强调人们对于选择的特定安排有退出的自由，从而在没有限制选择情况下改善结果，所涉及的两个关键政策工具则是过失规则和强制披露。可以看出，相关学者在监管工具的选择上都以较低程度干预消费者的自由决策为标准。

当然，也有学者对这些干预工具的有效性存在不同认识。例如，有学者认为强制信息披露并没有效果，因为披露的信息要么被消费者直接忽视，要么存在信息过载使消费者难以处理。但与此同时，有学者在研究了手机、信用卡和抵押贷款市场中消费者的非理性行为之后，主张在应对经营者通过产品设计来利用消费者认知偏差上，仍要以信息披露监管作为主要的政策工具，只是在信息披露的方式上需要作出改善。如信息披露方式从产品属性信息（product-attribute information）的披露向产品使用信息（product-use information）方式转变。通过对信息披露方式的改进，不仅可以提高监管的效率，同时也对消费者的自主性侵入最小。

在我国消费者权益保护领域，以尽量少强制性的措施来对待消费者权益保护也逐渐被重视。例如，2024年通过的《深圳经济特区消费者权益保护条例》第25条规定：“网络交易经营者采取自动展期、自动续费等方式提供服务的，应当征得消费者同意，不得默认勾选、强制捆绑开通，并履行下列义务：（一）在消费者开通服务前，以显著方式、清晰易懂的语言真实、全面、准确地向消费者告知服务的内容、周期和截止日期，扣费的金额、时间和方式，以及取消或者变更服务的途径等事项，如无服务截止日期的，则需告知消费者无期限限制；（二）在服务期间，为消费者提供显著、简便的随时取消或者变更服务的途径；（三）在自动展期、自动续费等日期前五日，以电话、短信、即时通讯工具、电子邮件、消息推送等有效途径将服务内容、扣费金额等事项告知消费者；（四）扣费金额等合同内容发生重大变更的，应当以显著方式告知消费者，并取得消费者同意。”列举的这些义务更多强调了信息告知的内容与方式，能够更好地以较小侵入性、强制性和成本保护消费者的权益。

五、结语

消费者权益保护法是在私法基础上对个体进行区别对待的特别法，通过将消费者置于弱势主体地位并予以倾斜性保护，对于消费者权益的维护发挥了重要作用。但是，消费者权益的保护不应限于“消费者—经营者”这样一个利益维度。分配效应揭示了不同消费者群体之间的利益冲突，这种冲突无法在“消费者—经营者”维度下解决。不过，也正因如此，消费者权益保护法也获得了进一步丰富其内涵的契机，能够以更为丰富的视角看待和协调不同消费者的利益。