非法经营行为与民事侵权行为以及反不正当竞争法规定的不正当竞争行为存在一定的交叉，但并非所有的非法经营行为都构成民事侵权或者构成应承担民事责任的不正当竞争行为。
应承担民事责任的虚假宣传行为应当具备三个基本条件：1.经营者之间具有竞争关系；2.有关宣传内容足以造成相关公众误解；3.对经营者造成了直接损害。其中，对于引人误解和直接损害的后果问题，不能简单地以相关公众可能产生的误导性后果来替代原告对自身受到损害的证明责任。
判断是否属于重复诉讼，关键要看是否是同一当事人基于同一法律关系、同一法律事实提出的同一诉讼请求。对于已为在先生效裁判所羁束的行为的继续实施仍属于生效裁判的既判力范围。
北京某假日旅行社有限公司成立于1996年11月18日，经营范围包括国内旅游、旅游咨询、国内航线、国际航线或香港、澳门、台湾航线的航空客运销售代理业务等。某计算机技术（上海）有限公司成立于1994年1月19日，经营范围包括信息服务（含网上旅游信息咨询服务）、订房服务、票务咨询等。2006年7月，某计算机技术（上海）有限公司在“中国最佳客户服务评选组委会”组织的“2005-2006中国最佳客户服务评选”活动中获得“中国最佳特色服务奖”。
某某北京分公司系某计算机技术（上海）有限公司在北京的分支机构，成立于2000年5月16日，经营范围包括计算机软、硬件技术和系统集成的开发、销售自产产品及总公司开发的产品等。某某商务公司成立于2000年7月18日，经营范围包括订房服务、商务咨询、信息服务、互联网信息服务等。
“某某＋xxxx”为某计算机技术（上海）有限公司于2001年1月21日获得核准注册的商标，核定使用的服务项目为第39类，包括：通过计算机网络提供旅游信息服务，旅游安排，旅行座位预订等。
“某某旅行网”文字商标系某计算机技术（上海）有限公司于2006年1月19日申请，“xxxx.com＋旅行网＋图形”组合商标系某计算机技术（上海）有限公司于2007年2月26日申请，此两项商标申请均尚未被核准注册。2007年，某计算机技术（上海）有限公司将此两项尚处于申请阶段的商标转让给某某商务公司。
2006年7至9月，北京某假日旅行社有限公司通过起诉和追加被告、追加诉讼请求等起诉称：某计算机技术（上海）有限公司和上海某商务有限公司均未依法取得民航客运机票销售代理资格却通过“某旅行网”实际从事了机票销售代理业务，该行为属于非法经营行为，也构成虚假宣传，请求判令：某计算机公司和某商务有限公司停止有关虚假宣传；某计算机公司停止通过“某旅行网”进行的各类经营活动；各被告共同赔偿原告损失500万元。
河北省高级人民法院于2007年1月5日作出（2006）冀民三初字第3-2号判决：驳回诉讼请求。某假日公司不服上述判决，提起上诉。最高人民法院于2009年10月22日作出（2007）民三终字第2号：驳回上诉，维持原判。
最高人民法院认为，根据原民航37号令这一行政法规的规定，从事民用航空运输销售代理业包括从事民航客运机票销售代理业的企业，即民用航空运输销售代理人（以下简称销售代理人），应当取得《航空销售代理业务经营批准证书》。经咨询国家民航行政主管部门，判断行为人是否属于实际从事机票销售代理业务，应当以机票上的出票人为准，而不能将提供与机票销售相关的预订、送票和收款等业务的经营者也视为民航37号令规定的销售代理人。上诉人在本案中并无证据证明消费者通过“某旅行网”预订的机票是来源于具有合法资质的销售代理人以外的人，更无以某计算机公司或者某商务公司为机票出票人的证据，相反其在诉讼中也一直主张是某服务公司和北京某公司在为某计算机公司和某商务公司提供机票出票及送票服务，而且被上诉人的证据也可以证明其向消费者提供的机票来源于有合法资质的销售代理人。因此，本案依据现有证据，并不能够直接认定被上诉人某计算机公司和某商务公司存在非法经营民航客运销售代理业务的行为。
退一步讲，假设有关行为构成违反行政许可法律、法规的非法经营行为，也并不必然同时构成不正当竞争行为并需要承担民事责任。也就是说，非法经营并不当然等于民事侵权，民事诉讼原告不能仅以被告存在非法经营行为来代替对民事侵权行为的证明责任。不论经营者是否属于违反有关行政许可法律、法规而从事非法经营行为，只有因该经营者的行为同时违反反不正当竞争法的规定，并给其他经营者的合法权益造成损害时，其他经营者才有权提起民事诉讼，才涉及该经营者应否承担不正当竞争的民事责任问题。即使是对《反不正当竞争法》第九条第一款规定的引人误解的虚假宣传行为，也并非都是经营者可以主张民事权利的行为，也应当符合经营者之间具有竞争关系、有关宣传内容足以造成相关公众误解、对经营者造成了直接损害这三个基本条件。上诉人并未举证证明该二被上诉人的有关行为使上诉人自身受到了直接的损害，不能简单地以相关公众可能产生与上诉人无关的误导性后果而代替上诉人对自身受到损害的证明责任。因此，本案不能得出被上诉人某计算机公司和某商务公司对被控所谓非法经营行为的宣传及其可能存在的所谓市场混淆行为构成对某假日公司不正当竞争的结论。
对于上诉人在上诉中提出被上诉人某计算机公司和某商务公司的有关宣传构成虚假宣传的问题，不论某计算机公司和某商务公司的有关经营行为是否构成非法经营，有关的宣传内容只要是对其实际经营状况和业绩的客观表述，不会引人误解的，就不构成《反不正当竞争法》第九条所称的虚假宣传行为。在上诉人所指控的上述宣传内容中，“电子客票服务供应商”“机票直客预订销售”“预订机票”等用语，均是说明被上诉人的服务方式和内容，是对其提供机票预订服务的经营方式的客观陈述，不存在虚假内容，不足以造成相关公众的误解；“国内领先”“名列全国前列”“全国领先”等用语，主要是对自己在同业竞争者中地位的描述，从本案各方当事人所提交的证据以及根据作为机票预订消费者的日常生活经验，也可以得出某计算机公司提供的机票预订服务在国内同行业中属于规模较大、经营状况较好的一家，上述宣传用语尚不足以造成相关公众的误解；关于“可在……43个出票城市随时随地轻松预订机票”的宣传内容，虽然被上诉人某计算机公司和某商务公司没有一一举证说明43个出票城市具体是哪些，但从上海市工商行政管理局2004年作出的《行政处罚决定书》认定的某计算机公司与“一些具有航空销售代理业务资质的公司‘合作’，在北京、上海等37个国内城市销售国际国内机票”的事实看，也可以合理推定“43个出票城市”并非明显虚构，不足以造成相关公众的误解；至于“全国尚属首家”的表述，被上诉人客观上难以举证证明，上诉人也没有提供证据予以否定，亦不宜认定为虚假宣传。总之，上述有关被控宣传行为尚不构成反不正当竞争法意义上的引人误解的虚假宣传行为，不构成对上诉人的不正当竞争。上诉人在上诉中还提出被上诉人某计算机公司和某商务公司有关 “已与国内三大航空集团及主要境外航空公司……建立了良好的合作关系”和“2004年11月，某在网上搭建、开通了国内首个国际机票在线预订平台，此举被业内誉为是具有里程碑意义的突破”的宣传，亦属虚假宣传。对此，经查一审中的《民事起诉状》《追加诉讼请求申请书》和一审庭审笔录等，上诉人并未对该部分宣传内容提出过明确的诉讼请求，其在一审中对此所作的陈述和上诉中对此提出的有关主张，应当视为是对事实和理由的陈述。而作为事实和理由的陈述，该部分宣传内容是否构成虚假宣传与原告在本案中提出的诉讼请求应否予以支持无关，对此不予审查评述。此外，对于某计算机公司和某商务公司有关“2006年1月某荣获上海市工商局授予的上海市著名商标”的宣传，上诉人并未就一审判决的有关认定提出上诉，亦不再予以审查。
在被上诉人某计算机公司和某商务公司的有关行为不能认定构成不正当竞争的情况下，上诉人有关被上诉人某服务公司和北京某公司构成帮助侵权的主张亦当然不能成立。
综上所述，对于上诉人有关被上诉人某计算机公司和某商务公司从事非法经营民航客运销售代理业务而构成虚假宣传的不正当竞争的主张，不予支持；对于上诉人有关被上诉人某计算机公司和某商务公司的其他宣传行为构成虚假宣传的不正当竞争的主张，或缺乏事实和法律依据，或与本案审理无关，亦不予支持；上诉人有关被上诉人某服务公司和北京某公司构成帮助侵权的主张，亦当然不能成立。
此外，最高人民法院在与本案相关联的当事人均相同且一审法院合并审理并作出裁定后的上诉案（即最高人民法院（2007）民三终字第4号民事裁定案）中明确了重复诉讼的识别标准。最高人民法院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十一条第五项规定：“对判决、裁定已经发生法律效力的案件，当事人又起诉的，告知原告按照申诉处理，但人民法院准许撤诉的裁定除外。”据此，人民法院在民事诉讼中适用“一事不再理”原则，禁止当事人就同一诉讼标的向人民法院重复起诉。判断是否属于重复诉讼，关键要看是否是同一当事人基于同一法律关系、同一法律事实提出的同一诉讼请求。
将本案与在前的上海市高级人民法院（2005）沪高民三（知）终字第36号案（以下简称第36号案）相比较可以得出，本案原告有关要求判令某计算机公司和某商务公司停止“中国旅游业首家在美国上市的公司”和“某旅行网于2003年12月9日在美国纳斯达克成功上市”的虚假宣传的诉讼请求部分，实质上系第36号案的重复诉讼。首先，两案原告系同一人，均为某假日公司；被告中均有某计算机公司，虽然本案中被告还有另外三个公司，但原告的诉讼请求仅针对某计算机公司和某商务公司，而本案中有关宣传的直接行为人系某计算机公司，应当承担责任的主体仍然是某计算机公司。其次，两案涉及同一法律关系和同一法律事实，原告的诉讼请求也均是要求停止实质内容相同的宣传行为。本案被控构成虚假宣传的“中国旅游业首家在美国上市的公司”和“某旅行网于2003年12月9日在美国纳斯达克成功上市”的宣传内容，与第36号案所裁判的某计算机公司有关“中国旅游业首家在美国上市的公司”和“某旅行网是中国旅游业第一家在美国纳斯达克上市的公司”的宣传内容，在文字措辞上虽有差异，但并无实质不同，而对本案有关宣传内容中所增加的“2003年12月9日”上市时间，被上诉人在审理中再次予以确认，上诉人对此未提出异议，也未就上市时间问题提出构成虚假表述的主张。虽然两案被诉行为的发生时间和地点有所不同，但对于已为在先生效裁判确认其合法性的行为，在生效裁判之后的继续实施，仍属于生效裁判的既判力所及范围，应当受到法律的保护而不能够被再次起诉。另外，某计算机公司本身是否是美国上市公司并不影响第36号案的实体处理结果。
本案中已经查明，某计算机公司系某旅行网（香港）有限公司的全资子公司，而某旅行网（香港）有限公司则又是在美国纳斯达克上市的某国际有限公司和沈某某共同投资设立的，某国际有限公司和沈某某分别持有该公司64999股和1股股份。由此可见，某国际有限公司是某旅行网（香港）有限公司的绝对控股股东，某旅行网（香港）有限公司在实质上是一人公司；某计算机公司是美国上市公司某国际有限公司的关联公司，某计算机公司的投资实质上来源于某国际有限公司。尽管第36号案中人民法院关于“某计算机公司是美国上市公司某国际有限公司的全资子公司”这一投资法律关系的表述不尽准确，但并不能因此得出该案中有关不能认定某计算机公司关于“某旅行网是中国旅游业第一家在美国纳斯达克上市的公司”的表述为虚假的结论就是错误的。同时，第36号案中对于某假日公司的有关诉讼请求不予支持，除了不能认定有关表述为虚假的理由之外，还包括某假日公司既未能举证证明某计算机公司的有关宣传在公众中造成了混淆和误解的结果，也未能举证证明因此对某假日公司造成了直接的损害或者经济损失这两个理由。因此，第36号案中有关某计算机公司和某国际有限公司之间关系的认定是否错误，并不影响该案的实体处理结果，不能因此否定本案系第36号案的重复诉讼。
将本案与第36号案相比较还可以得出，本案原告有关要求判令某计算机公司停止通过“某旅行网”进行的各类经营活动的诉讼请求部分，实质上亦属第36号案的重复诉讼。某假日公司曾经在第36号案中主张某计算机公司非法从事互联网信息服务业务，请求依法对某计算机公司的违法行为予以民事制裁，但有关诉讼请求未得到人民法院的支持。本案从原告的《追加诉讼请求申请书》所述“事实与理由”部分看，原告是指控某计算机公司作为外商独资企业，也没有取得相关的行政许可，不能经营互联网信息服务增值电信业务，其利用某商务公司注册的“某旅行网”进行的经营活动构成非法经营行为。因此，本案原告诉请判令某计算机公司“停止通过‘某旅行网’进行的各类经营活动”也仅限于互联网信息服务增值电信业务。对于原告的这部分诉讼请求，亦符合前述的构成重复诉讼的条件。显然，某计算机公司是否构成非法经营增值电信业务，属于是否违反相关行政管理法律、法规并应当承担相关行政责任的问题，应当依法由行政主管部门查处认定，不属于法院民事诉讼审查范畴。事实上，上诉人曾向有关主管部门投诉某计算机公司非法从事互联网信息服务业务，但至今有关部门尚未作出过构成非法经营的明确认定和处罚。在此情况下，法院更不宜在民事诉讼中对此作出审查认定。法院在第36号案中的有关认定理由和本案一审法院对有关诉讼请求的处理，并无不妥；上诉人要求法院在民事诉讼中对涉案有关行为的合法性独立进行审查，并无法律依据。
<文毕>
