《公司法》最新修订之有关有限责任公司的要点评析（三）

文摘 2024-07-01 12:56 日本

上海段和段律师事务所

权益合伙人律师张磊

三

董事、监事、高级管理人员的资格和义务部分

　　本次修法中，对于董事、监事、高级管理人员的义务部分也有较多修订。其中值得关注的部分包括：

1. 对忠实义务、勤勉义务的界定

　　董事、监事、高管对公司负有忠实义务、勤勉义务其实在《公司法》中早有规定。此次修法的亮点在于对何为忠实义务、何为勤勉义务做了初步的界定。

　　其中忠实义务的本质是“避免自身利益与公司利益冲突”及“不得利用职权牟取不正当利益”，而勤勉义务则是“执行职务应当为公司的最大利益尽到管理者通常应有的合理注意”。

　　结合目前可见的一些案件，违反忠实义务的行为在认定、追责方面相对较为容易，而是否尽到勤勉义务，则容易存在争议。比如说，公司在财务处理因为将相当数量的假发票列账成本，导致税务机关处罚的，高管是属于未尽到勤勉责任呢？一般而言，可能需要达到严重过失的程度才能符合被追责的条件。

　　对外资企业而言，若属于外方股东从总部派遣人员担任董事、监事、高管的，更多会从母国法律和总部规章制度角度对这类派遣人员的行为进行规范，并不会过多关注其行为是否符合中国《公司法》。但随着本土化运营的推进，势必会越来越多出现现地录用人员担任董事、监事、高管，故有必要在公司章程、董事会规则等相关制度中，进一步强化和细化董高监的相关义务。

2. 董事、监事、高管将公司资金借贷给他人或以公司财产为他人担保的问题

　　本次修法中，将“违反公司章程的规定，未经股东会、股东大会或者董事会同意，将公司资金借贷给他人或者以公司财产为他人提供担保”的内容，从董事、监事、高管的禁止性行为列举中删除了。

　　那么是否意味着董事、监事、高管可以实施违反公司章程规定，或者不经股东会、董事会同意的借贷或担保呢？

　　我们认为，至少在担保问题上，答案是否定的。

　　这是因为，在修法后，第十五条已经规定“公司向其他企业投资或者为他人提供担保，按照公司章程的规定，由董事会或者股东会决议；公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，应当经股东会决议。”

　　换言之，如果董事、监事、高管不经股东会或董事会就擅自以公司名义对外担保，实际上已经属于违反法律规定的行为。而根据《公司法》相关规定，如果董事、监事、高管履职行为违反法律规定，给公司造成损失的，是需要承担赔偿责任的。即法律已经对此类行为做出了负面的判定。

3. 自营同类业务与谋取公司商业机会问题

　　其实本次修法前后，董事、高管、监事自营或为他人经营与公司同类业务，利用职务便利谋取属于公司的商业机会，都是列为法律禁止的情形。

　　修法时，除了将相关内容单列为一条，显得更为突出、醒目以外，还增补了一些合理的内容：

　　1）董事、高管、监事如果希望从事此类经营活动，需要先向公司报告，即程序上必须有报告义务；并按照公司章程得到相关有权决裁机关的审议批准。这一报告义务的设定，就意味着：公司可以规定报告的内容和格式，若欠缺必要内容，则可认为是报告不足，这种情况下，有此类行为的董高监，就不能以公司知情且不反对为由免责。

　　2）对于谋取属于公司的商业机会，设定了例外情形，即按照法律、法规或章程规定，公司不能利用该商业机会的。

　　不过这一例外规定，还存在不确定之处。比如说，这里的法律、法规是指法条的强制性效力规定，还是其他性质的规定呢？例如，按照公司登记的相关规定，如果要变更经营范围是需要变更登记的，那么如果相关商业机会超出了经营范围，且公司尚未办理变更登记，是否就可以认为公司不能利用该商业机会呢？

　　据笔者所知，至少在江苏和广东的法院，出现过不同的裁判尺度。前者认为因为以经营范围作为判断相关商业机会是否公司可利用的标准，而后者则认为应该以公司实际经营的范围作为判定标准。

　　另外，《公司法》修订通过同日，也通过了《刑法》修正案十二。该修正案规定：

　　1）包括国有企业、非国有企业、事业单位的董高监非法从事同类营业，数额巨大的，可追究刑事责任。参考2010年最高检和公安部“关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）”，经营数额达到10万元以上，可立案追责。

　　2）包括国有企业、非国有企业、事业单位的工作人员，利用职务便利，将本单位盈利业务交予自己亲友经营（包含了商业机会给自己亲友的情形），以明显高于市场价的价格从自己亲友经营的单位采购商品、服务或者为自己亲友经营的单位以明显低价提供商品、服务，从自己亲友经营的单位采购接受不合格商品、服务的，给国家、企业、事业单位造成重大损失的，也可被追究刑事责任。同样，参考前文提到的2010年最高检、公安部文件，如果造成损失超过20万元，亲友获利20万元以上，或者致使有关单位破产、停业停产6个月以上等，可作为立案标准。

　　如前所言，在相当一部分外资企业中，董事、监事往往是海外总部派遣人员担任的，这些企业更倾向于依赖其投资母国法律来制约该等人员的行为，所以在章程等规定中特别设置有关规定的情形并不普遍。但国内录用人员担任董事、监事的情形也在逐步增加，担任副总以上高管的情形则是比较普遍的。因此，及时了解《公司法》这部分的修改，并相应修改公司章程等相关规定，仍是有必要性的。

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