在实践工作中，市场监管部门对消费者投诉做出的不予受理的决定，复议机关通常作为行政复议受案范围予以受理。
其理由，大约是《消费者权益保护法》和《市场监督管理投诉举报处理暂行办法》都规定了市场监管部门受理消费投诉的职责，如果不受理，即构成不履行法定职责，属于《行政复议法》第十一条“申请行政机关履行保护人身权利、财产权利、受教育权利等合法权益的法定职责，行政机关拒绝履行、未依法履行或者不予答复”的行为，因而对不予受理消费者投诉的决定，属于行政复议的受理范围。
貌似无懈可击，然而，真的如此吗？
《行政复议法》第十二条规定不属于行政复议受案范围的（四）“行政机关对民事纠纷作出的调解。”是仅指调解结果还是包含了从受理到结束的全过程？
一、正确认识消费调解
根据《市场监督管理投诉举报处理暂行办法》第十六条规定：“市场监督管理部门经投诉人和被投诉人同意，采用调解的方式处理投诉。”
市场监管部门对消费投诉进行调解，其实质是在双方接受并自愿的前提下，通过市场监管部门的调处、斡旋、法律宣讲等，促使当事人互相让步，最终达成合意，消除分歧，解决民事纠纷的活动。
在这个过程中，行政机关不能利用手中的行政权力迫使一方当事人做出让步，否则即违背了调解自愿平等的原则，因此，在调解行为中，只有行政职责的存在，不涉及行政权力的行使，因此，消费调解并不是严格意义上的行政行为。
调解也很可能调解失败或终止调解，即使达成协议，也有可能出现一方不履行调解协议的情形，而调解协议并不具备法定的执行力，并不能直接作为生效法律文件申请人民法院执行，依然需要当事人通过民事途径去解决争议，调解行为不会影响当事人的合法权益，更不会侵犯当事人的合法权益。至多会涉及是否怠于履行职责（后文详述）。
通常说消费调解属于行政调解，指的是它是在行政机关主导下的进行的民事调解，以区别于人民调解等其他形式的调解，其中并无行政权力的使用，其实质还是民事调解。此类行政调解虽冠以“行政”的名称，却不属于行政行为。在整个行政调解过程中，行政机关的属性，与人民团体、所在单位、社会组织等调解机构并无区别。
既然是否受理并调解，不会侵犯投诉人合法权益，它就不满足《行政复议法》第二条的规定：“公民、法人或者其他组织认为行政机关的行政行为侵犯其合法权益，向行政复议机关提出行政复议申请，行政复议机关办理行政复议案件，适用本法。”
那么，就剩下一个问题：不予受理是否构成《行政复议法》第十一条第十一项的行为？
二、正确理解《行政复议法》第十一条第十一项的规定
《行政复议法》第十一条“有下列情形之一的，公民、法人或者其他组织可以依照本法申请行政复议：（十一）申请行政机关履行保护人身权利、财产权利、受教育权利等合法权益的法定职责，行政机关拒绝履行、未依法履行或者不予答复；”
消费投诉是否属于“申请行政机关履行保护人身权利、财产权利、受教育权利等合法权益的法定职责”的事项呢？
对消费者权益的保护，当然是市场监管部门的法定职责，这个毋庸置疑。
但履行保护职责，必然要通过法定行政权力的行使，有职责、有权力，才能做出“保护”的动作，比如说，对投诉兼举报的行为处理中，对举报违法行为的查处，才具有行政职责和行政权力的双重因素，因而属于“履行保护职责”的范畴，对此类违法行为的举报不予立案，因投诉举报人具有了利害关系，因而具有了提起复议诉讼的权利，这点已经成为共识。
如果一个行为中，没有行政权力的因素，是不能称为“保护”的。在消费调解中，市场监管部门有职责，但无权力因素，能称为“履行保护职责”吗？
事实上，消费调解既是双方自愿，也要遵循公平公正原则，市场监管部门绝不能单方面强调投诉人权益或经营者权益，而对其中任何一方施加权力的影响。事实上，很多消费投诉也并非基于违法行为而发生的，所以，调解行为谈不到保护谁的权益的问题，而只是一种矛盾化解行为。
因此，消费投诉实质是请求调解、解决争议的行为，不属于“申请行政机关履行保护人身权利、财产权利、受教育权利等合法权益的法定职责”的行为（举报才是）。
与行政裁决不同，行政裁决行为，是行政机关对民事主体间的争议，行使法定裁决权，做出裁决的行为，因而行政裁决具有行政权力的属性，因而属于行政复议受案范围。这也是行政复议法2023年修订中将原第八条第二款的“其他处理”从不予受理的范围中剔除的原因。
同时，无论受理与否，都是市场监管部门依法审查之后做出的决定，只要将不予受理的决定告知投诉人，即属于“履职”和“作为”。
事实上，修订前的行政复议法第八条第二款的规定是：“不服行政机关对民事纠纷作出的调解或者其他处理，依法申请仲裁或者向人民法院提起诉讼。”对于民事争议，“修订前的行政复议法贯彻的立法思路是：如果仲裁和诉讼能够解决的，为提高仲裁和诉讼效率，应当将民事纠纷直接进入仲裁和诉讼程序，而不应当通过行政复议解决”（见梁凤云《行政复议法讲义》人民法院出版社2023年出版）。而修改的目的，则是将行政裁决等具有行政权力因素的其他处理，从不予受理的复议范围中剔除，扩大了行政复议的范围，2023年修订后，则更为明确的做出了对民事争议的调解不属于行政复议范围的规定（第十二条第四项）。
所以，判断是否属于《行政复议法》第十一条第十一项的核心，还是要看是否具备职责和行政权力两个因素。
对投诉的处理，是认定为“保护权益”还是“民事调解”，会导致截然不同的结果。
三、故意不予受理而构成不履行调解职责的，有关法律法规已设定法律责任，不应当通过行政复议来监督。
事实上，《消费者权益保护法》第十五条规定：“ 消费者享有对商品和服务以及保护消费者权益工作进行监督的权利。消费者有权检举、控告侵害消费者权益的行为和国家机关及其工作人员在保护消费者权益工作中的违法失职行为……”。
《消费者权益保护法实施条例》第五十二条规定：“有关行政部门工作人员未按照本条例规定履行消费者权益保护职责，玩忽职守或者包庇经营者侵害消费者合法权益的行为的，依法给予处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”
而在一些地方已经出台的行政调解规定上看，也是如此，例如《武汉市行政调解暂行办法》则规定：“行政机关及其工作人员在行政调解过程中存在不履行、违法履行、不当履行行政调解职责行为的，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予行政处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”《广州市行政调解规定》也做出了类似规定。
所以，怠于履行调解职责的，属于政纪处分范围，是上级监督的范围，不应当属于行政复议的范围。
从行政复议的立法目的看，行政复议更多是属性是对行政行为的合法性和合理性进行审查，而不应当涉及到对民事争议的评判，不应当涉及到行政机关对民事争议的调解。
《行政复议法》第十二条规定不属于行政复议受案范围的（四）“行政机关对民事纠纷作出的调解。”应当指的是调解全过程，而不是单指调解结果。
（个人观点，仅供讨论！）
来源：市间法
