1月14日以来，澎湃新闻、南方都市报、九派新闻、扬子晚报等媒体报道了邯郸市魏县一家超市因两瓶过期啤酒被罚款两万元一事，一度被炒上了热搜。甚至百度百科也以“1.14邯郸商店啤酒过期被重罚事件”为题作了收录。笔者一方面对媒体把过程性行政行为大肆炒作感到气愤，一方面对案件的实际情况还有诸多不解。怀疑本案牵涉的不仅是小过重罚的裁量问题，还可能牵涉到职业打假的造假买假。在此结合现有媒体披露的情况，谈几点个人看法。
一、罚款决定尚未作出，仅仅下达了处罚告知书
魏县市场监管局至今也没有真正对超市予以罚款，仅仅下达了《行政处罚告知书》。下达告知书的目的，恰恰是准备听取超市的意见，这在告知书中已经明确写明。即使魏县市场监管局真的有错，超市也可在听证会举证或陈述申辩。如果得到采信，作出不予处罚决定也是可能的。下达《行政处罚告知书》，是行政处罚的过程性行为，媒体对过程性行为大肆炒作有干扰办案之嫌。法律之所以规定对下达《行政处罚告知书》这种过程性行为不得申请行政复议或提起行政诉讼，恰恰是因为救济的成熟度不够。如果超市不服，可以在下达处罚决定书后诉讼或复议，媒体也可以介入监督。但对于一件正在办理的案件予以炒作评判，有干预办案之嫌。行政执法机关和行政执法人员依法履行行政执法职责受法律保护。任何单位和个人不得拒绝、阻碍行政执法人员依法行使职权,不得违法干预行政执法。
二、个别媒体报道不够客观公正，有带节奏、造热点之嫌
1月14日澎湃新闻的报道，错误引用了2009年版已经废止的《食品安全法》第八十五条经营过期食品货值金额不足一万元“并处二千元以上五万元以下罚款”的规定，而2015年修订后新法规定“并处五万元以上十万元以下罚款”。如果说记者不懂法、不知道《食品安全法》已经修订，还情有可原。问题是，媒体刊载的《行政处罚告知书》明确写明了拟处罚依据是《食品安全法》第一百二十四条，记者把明摆着的新法一百二十四条不用，而搜肠刮肚找来处罚较轻的旧法引用，只能说是有带节奏、造热点之嫌。因为如果法律规定最低罚款二千元，本案两瓶啤酒罚款两万，就显然有“小过重罚”的嫌疑了，而实际情况是，本案罚款两万已经低于新法最低罚款额五万元。文中对减轻处罚只字不提，却引用旧法最低罚款两千的规定，会误导网民情绪。可能是澎湃新闻意识到了该问题，目前该文章原文已经被删除。关键是这把火被你点燃了，海峡导报等其他媒体也转载了，是不是应该发个更正公告或者致歉声明消除影响呢？难道仅仅一删了之？
笔者还发现有个“社事杂评”的媒体还声称：“河北邯郸一超市老板因卖两瓶“过期”百威啤酒被罚两万，没收70元。生产日期为2024年，却早在2023年被发现。”不知道这话咋来的，现在笔者不了解情况，暂不予评判，但愿别是媒体“造热点”。
当前，媒体紧跟国家政策，关注对小微企业“小过重罚”问题，这值得肯定。但不能和有的职业索赔人一样“造假买假”，报道内容避重就轻也就罢了，还人为“造热点”，这就有失媒体客观公正的道德准则了。近日法治日报等媒体造热点炒作“盐城一农民获利180元市监局开出10万罚单”也是上了热搜，结果搞得自己灰头土脸（如图）。《食品安全法》第一百四十一条第二款规定：“媒体编造、散布虚假食品安全信息的，由有关主管部门依法给予处罚，并对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予处分；使公民、法人或者其他组织的合法权益受到损害的，依法承担消除影响、恢复名誉、赔偿损失、赔礼道歉等民事责任。”
三、如果澎湃新闻的报道属实且不是造假买假，罚款两万过罚相当
一是罚款两万已经在新法规定幅度内作了减轻处罚。按照现行《食品安全法》第一百二十四条规定，经营过期食品货值金额不足一万元的，应处五万元以上十万元以下罚款。也就是说，本应最低处五万元罚款，因为本案货值金额较小，所以已经作了两万元的减轻处罚。
二是该超市并非初次销售过期食品。澎湃新闻报道：“据老板申书芬回忆，事发9月某天，一名顾客前后进店三次，第三次买了一瓶“生产日期2024年1月份”的啤酒，买走后向市监部门举报。”记者写这段话本来另有含义，但却透露了一个事实，那就是该超市在9月份也曾经卖过过期食品。如果媒体报道属实，该超市不能适用“首违不罚”的规定。《食品安全法》第一百三十四条规定：“食品生产经营者在一年内累计三次因违反本法规定受到责令停产停业、吊销许可证以外处罚的，由食品安全监督管理部门责令停产停业，直至吊销许可证。”该超市已经一年内两次因为经营过期啤酒被处罚，属于“屡教不改”的情形，应该予以重罚，按照市场监管总局《关于规范市场监督管理行政处罚裁量权的指导意见》第十六条第三项规定：“因同一性质的违法行为受过刑事处罚，或者一年内因同一性质的违法行为受过行政处罚的”，可以依法从重行政处罚的规定，可以在4.1万至5万之间裁量，罚款2万元不但不重，还明显偏低了。
三是该超市不能适用食品小摊点处罚的相关规定。从媒体报道图片看，该超市名为“远东购物中心”，是一家取得《食品经营许可证》的规模较大的中型超市，应当具备相应的管理能力，履行《食品安全法》规定的义务。不能适用《河北省食品小作坊小餐饮小摊点管理条例》处罚。
四、解决“小过重罚”的出路在于修法，而不在执法
这里还需要讨论另一个热点问题是，即使超市是因首次违法而被罚款，所谓食品药品领域“小过重罚”的根源也在于立法，而不在执法，立法的锅不能让执法者来背。《行政处罚法》第三条明确规定，行政处罚的设定和实施应当遵守本法。“过罚相当”是执法基本原则，更是立法的基本原则。食品药品领域需要把握好“最严厉的处罚”与“小过重罚”的平衡关系。目前尚未见到法律规定罚5万到10万，处罚10万以上的案例。往往是在5万到10万之间裁量，甚至在5万元以下裁量还被扣上“小过重罚”的帽子，让执法者左右为难。近年来因为擅自减轻处罚被判刑被处分者大有人在，冠以“小过重罚，破坏营商环境”被处分被批评者也不在少数。甚至出现了有的执法者为规避风险有意鼓动当事人告状，让法院来变更处罚结果的现象。作为长效机制，建议国家市场监管总局依据《行政处罚法》第十五条规定，对《食品安全法》实施情况组织评估，向人大常委会提出修改建议，结合实践需要修订立法，以从根本上解决问题。
作为临时措施，可以结合市场监管总局《关于规范市场监督管理行政处罚裁量权的指导意见》，由省局、市局细化行政处罚裁量基准，使之更有可操作性。比如北京市市场监管局2024年发布的《轻微违法行为容错纠错清单（第三版）》就规定了经营过期食品不超过500元的，能说明进货来源的初次违法不予处罚。从而统一执法裁量尺度，避免权力滥用。但总体上，笔者认为这是一种无奈的做法，这实质上是对立法的变通，不同的省、不同的市县如果各自搞出一套这种裁量基准，会造成不同辖区执法尺度不一。不但不符合社会主义统一大市场要求，也会形成每个执法机关都成了人大常委会的混乱局面。所谓“小过重罚”，关键在于过和罚的标准分别是什么？在当前食品药品安全形势依然严峻的情况下，食品药品领域究竟有没有小过？即使由总局统一尺度（2024年曾拟规定经营过期食品500元以下不处罚，但至今未正式发布），也是对法律的变通，“有法可依、有法必依”是行政执法的基本要求，执法者不遵守法条规定而首先适用裁量基准，甚至凭自己朴素的感情裁量，难免会滋生腐败、滥用裁量权，不符合依法治国的基本要求。当年榆林芹菜案本人的文章《毒芹菜天价罚款九问》阅读量近百万，也是同样观点。从扬子晚报发布视频后的评论来看，反倒是大部分群众支持重罚（图中为截止撰稿时完整截图，未删改）。
五、本案尚有诸多疑点，笔者善意提醒执法部门注意补充证据
目前媒体披露的信息有限，有些内容还需要执法部门向社会公布或继续深入调查，以回应舆情。
一是笔者怀疑超市遇到了职业索赔人，甚至可能存在造假买假问题。如果是职业索赔人的举报，前期其在向监管部门举报前应该有威胁超市退一赔十的过程，购买过程应该有全程录像并有完整小票。监管部门在案件调查过程中，应该向超市了解有关情况。职业索赔人的举报材料一般都是模板化的，比如有“本人因生活消费需要而在某超市购买了某商品”的表述。同时也可根据其留存的电话和提供的身份信息通过百度、裁判文书网、市场处罚文书网或辖区内此人举报等了解其身份和职业索赔案件数量或内容，特别是是否多次有过期食品的举报。针对怀疑“造假买假”问题，可以让超市调取一下超市一周内的监控信息，有可能是其他索赔人或该索赔人恶意放入的。还要核对一下啤酒的生产日期或批号与超市其他啤酒是否同批生产，如果仅仅过期的两瓶酒是单独的生产日期，或者监控记录显示有人故意放入过期啤酒或故意隐藏后过期再买，应该报警处理。河北省敲诈勒索罪的入罪标准是3000元或两年三次敲诈勒索。这种情况不能处罚超市，监管部门要敢于为商户撑腰。
二是从媒体披露信息看，需要搞清9月该超市被处理的过期啤酒生产日期和12月发现的是否为同一生产日期。为何该啤酒在冰箱内时隔半年仍然没有售出？如果是同一批次，为何9月对超市处理的时候没有没收产品？还是职业索赔人将同一生产日期的啤酒再次放入超市？如果是后者，估计是超市9月份给了索赔人赔偿，得到甜头后同伙人重新再来的可能性大。监管部门有必要查看一下9月份的举报人身份信息，是否为同一个人，是否为同乡、同学？当前正值加入职业索赔队伍的大学生刚刚放假，从时间点分析，这种可能性很大。
三是为何没收违法所得70元，尚待监管部门公布情况。460ML的百威啤酒，12瓶的批发价50元左右。零售价即使是70元，也应该是12瓶的价格。即使按照全额计算违法所得，一瓶已经售出的啤酒也不可能卖70元。如果把一整箱12瓶均推定为过期，还需要有更充分的证据来证明，那就不是销售一瓶过期啤酒而是一箱过期啤酒了，这方面信息尚不清楚，不好评判。
四是建议12345热线取消对食品药品方面的答复满意率考核。当前，食品药品领域的投诉举报至少90%以上都是职业索赔人的杰作，政府考核投诉举报答复满意率倒逼执法人员去当“和事佬”，他们得不到赔偿自然不会满意，这让职业索赔疯狂有加。强烈建议12345热线取消对食品药品方面的答复满意率考核。
此外，为遏制当前职业索赔四处敲诈的疯狂局面，建议有关部门出台商户受到敲诈后主动反馈到监管部门的，一律减轻或免予处罚的规定，从而优化营商环境。作为商户来讲，食品安全无小事，打铁还要自身硬。不能形成谁能哭谁能喊，谁能动用媒体力量就少罚不罚，执法部门执法既要严谨细致，也要公平公正，更要排除各种不相关干扰，顶住压力确保食品安全。
最后嘱咐商户：一是可以在小票写一句“购买者已确认商品均在保质期内”；二是注意你即使给了职业索赔人赔偿该罚还要罚，凡是敲诈索赔的建议一律不要赔偿，否则下次还来；三是即使赔偿，也要把握好“拖”字，别怕打官司，一个赔偿案子经过一审、二审、执行程序，早把职业索赔人拖跑了。笔者反对将过期食品纳入“退一赔十”范围，具体可看视频号“杨占新食药新说”的律师答辩意见。
