在国内的民事案件中，一审、二审两级法院都判决被告一方赔偿高达20万元的精神损害抚慰金，突破山东省甚至国内司法实践中的常见的最高5万元精神损害赔偿限额，引发社会广泛关注，同时也使得大众的视野再次聚焦精神损害赔偿问题，特别是刑事附带民事诉讼中精神损害赔偿被长期排斥的问题。
01.
江秋莲诉刘暖曦侵权案的假设
2016年11月3日凌晨，时年24岁的中国女留学生江歌被人杀害。案发后，警方很快抓到凶手陈世峰。一年后，江歌被害案开庭，日本东京法院以故意杀人罪和恐吓罪判处被告人陈世峰有期徒刑20年。江歌的母亲江秋莲并没有根据日本国的法律，在刑事审判程序结束后向被告人陈世峰主张民事赔偿，而是要等陈世峰出狱后，在国内另行起诉。
对于江歌被害案中的另外一名当事人刘暖曦，江秋莲认为其在江歌被害过程中存在重大过错，遂以江歌的生命权遭到侵害为由，于2019年10月28日向山东青岛城阳区人民法院申请立案，请求法院判令刘暖曦赔偿江秋莲死亡赔偿金、丧葬费等各项经济损失1770609.33元，同时要求赔偿精神损害抚慰金300000元。
经过2年多的审理，今年1月10日，山东省青岛市城阳区人民法院作出一审判决，判决被告刘暖曦赔偿原告江秋莲各项经济损失496000元，以及精神损害抚慰金200000元。刘暖曦不服，提起上诉。同年2月16日，山东省青岛市中级人民法院对该二审案件公开开庭审理，并在今年年终作出二审判决。
江秋莲起诉刘暖曦，虽然是一起民事侵权纠纷案，法院适用《中华人民共和国民事诉讼法》进行审理，但实际因发生在日本国的江歌被害刑事案而起。
我们可以提出一个假设：如果江歌被害的刑事案件由国内的法院管辖，江歌的母亲该如何主张损害赔偿？具体可以主张哪些损害赔偿？法院又会如何判决？
我国《刑事诉讼法》第101条至104条共四个法律条文规定了我国的刑事附带民事诉讼制度，明确在刑事诉讼程序中，刑事被害人或其近亲属可以向法院提起附带民事诉讼。
根据这一规定，如果江歌被害的刑事案件在国内审理，江歌的母亲可以在刑事诉讼过程中提起附带民事诉讼，将被告人陈世峰和共同侵权人刘暖曦二人同时列为附带民事诉讼被告人，向二人主张相应的民事赔偿。
但是，在法院最终做出的刑事附带民事诉讼判决诉书中，像山东青岛城阳区人民法院判决刘暖曦赔偿20万元精神抚慰金的情况，将根本不可能出现。为什么会出现这样的差异？
02.
刑附民赔偿范围不包含精神损失
所谓刑事附带民事诉讼，是指被告人因为犯罪，对被害人人身造成伤害后，被害人因为需要就医而支付护理费、医疗费、交通费、营养费等，在物质上或经济上产生损失时，被害人或其法定代理人、近亲属有权在刑事诉讼过程中，向被告人主张物质或经济损失赔偿，司法审判机关应对被告人应承担的刑事责任和民事责任一并审理，一并裁决的诉讼制度。
刑附民的赔偿范围，就是刑事被害人在刑事附带民事诉讼过程中，可以针对何种损害后果，提出哪些附带民事诉讼请求。那么，因加害人的犯罪行为，对被害人造成人身损害的，被害人能否主张精神损害赔偿呢？
精神损害，是自然人在遭受外界刺激后所产生的精神痛苦和不良情绪，包括肉体上的痛苦和精神上的痛苦。在法律上，精神损害是自然人人格权遭受侵害的一种损害后果，需要在法律上提供救济。①
从法律性质的角度而言，精神损害赔偿属于财产赔偿责任。这主要是因为，精神损害赔偿的救济手段，往往是以财产来实现救济。此外，精神损害赔偿的基本功能之一，是填补、平复损害。通过赔偿金钱的方式，给受害人一定的抚慰，从而间接消除其精神痛苦。
在当代，民法调整侵权行为，刑法调整犯罪行为。但是，一旦侵权行为升级，造成的损害更大，或侵犯到刑法所保护的法益，则侵权行为变成犯罪行为，由此产生责任聚合。具体而言，当犯罪行为同时引起民事责任和刑事责任，二者并不存在冲突。也即，行为人在承担刑事责任后，不能因此不再承担民事责任。
对此，我国《刑法》第36条和《民法典》第187条明确规定，行为人因为同一行为，既要承担民事责任的，又要承担刑事责任的，在行为人承担刑事责任后，仍应承担民事责任。
我国从1979年《刑法》制定之初，即在第31条规定，法院除了给予犯罪分子刑事处分外，还应判决其赔偿经济损失。与此对应的是，1979年《刑事诉讼法》第53条第1款和第2款明确规定，被害人因为被告人的行为造成物质损失的，有权提起附带民事诉讼。
但是，从刑事实体法到程序法，多年来对于附带民事诉讼赔偿范围，都只限定在刑事被害人的“经济损失”或“物质损失”，并没有包括精神损失。
也就是说，即使一些严重侵害公民人身权利的犯罪行为，在造成被害人精神损害后，在《民法典》已经明确赋予被侵权人精神损害赔偿的民事诉权的情况下，但刑事相关立法始终没有能将其纳入民事赔偿的范围，这不能不说是立法上的重大缺陷。
03.
刑附民主张精神损害赔偿的司法现状
针对刑事附带民事诉讼赔偿范围，最高院曾在不同时期，先后出台多部相关的司法解释，但这些司法解释并未作出太多突破，而是一以贯之，皆对精神损害赔偿进行了限制。
2002年7月15日，最高人民法院在批复云南省高级人民法院关于精神损害相关的请示时明确，对于人民法院而言，无论受害人在刑附民中主张精神损失，还是另行起诉主张精神损害赔偿，都不予受理。
直至2021年，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》（以下简称2021年《刑诉法解释》）第175条依然规定，人民法院对于刑事被害人提起刑事附带民事诉讼主张精神损失的，一般不予受理。
回到本文之前的假设。如果江歌被害的刑事案件由国内的法院管辖，江歌的母亲能否主张精神损失赔偿？
由于江歌被害案发生在2016年，根据当时仍有效的2012年《刑诉法解释》，江秋莲作为刑事被害人的直系亲属，有权在公诉机关将刑事案件移送到法院后，向审理法院申请附带民事诉讼立案，向被告人陈世峰主张民事赔偿；同时，根据该司法解释第144条，江秋莲还可以将共同侵权人刘暖曦一并列为附带民事诉讼被告人。
但是，其在附带民事诉讼中，仅能向附带民事诉讼被告人陈世峰、刘暖曦主张丧葬费、误工费等经济损失。而对于精神损害抚慰金，即使主张，法院也会予以驳回。
那江秋莲能否在审理陈世峰的刑事诉讼程序结束后，另行对陈世峰、刘暖曦提起民事诉讼，请求法院判决支持精神损害抚慰金？对此，最高院2012年《刑诉法解释》第138条早已明确规定，人民法院对于受害人另行起诉主张赔偿精神损失的，不予受理。
因此，我们可以得出结论，即使江秋莲在审理陈世峰的刑事诉讼程序审结后，另行提起民事诉讼向陈世峰、刘暖曦主张赔偿，其关于精神损害抚慰金的诉求，也无法得到法院的支持。
以笔者所在的重庆市为例，在威科先行法律信息库输入关键词“刑事附带民事”，可以搜索到重庆市各级法院从2019年起至2021年3年内，一共作出了761份刑事附带民事一审判决书。其中87份判决书中的附带民事诉讼原告人主张了精神损害抚慰金，但全部被驳回。
在威科先行法律信息库搜索与2012年《刑诉法解释》第164条相关联的判决书，可以发现从2019年起至2021年3年期间，全国法院共有263份民事判决书，也即共有263名刑事被害人在刑事诉讼程序结束后，另行提起了民事诉讼。该263人中，有154人主张了精神损害抚慰金，也全部被驳回。
至于驳回的理由，有法院认为，“精神损害抚慰金不属于因刑事犯罪所致损失的民事赔偿范围” ②；也有法院认为，“犯罪造成他人损害的赔偿范围仅限物质损失，不包括残疾赔偿金及精神损害抚慰金” ③。
04.
刑附民排斥精神损失的几种理由批判
从21世纪初到2018年《刑事诉讼法》的修改，立法机关在附带民事诉讼中排斥精神损失，遭到法学界长期批评。对于这些批评，通常有如下几种回应理由，笔者试评如下。
第一种理由认为，附带民事诉讼主张精神损失没有法律依据。从立法角度看，《刑法》第36条以及《刑事诉讼法》第101条都明确规定只赔偿经济损失或者物质损失，并没有将精神损失列入。因此，根据当然解释，司法实务部门在审判实践适用法律时就有充分的理由认为，在现行法律没有明确规定的情况下，刑事被害人在附带民事诉讼中主张精神损失赔偿没有任何法律依据，不应得到支持。
笔者认为，这种规定不能充分保护刑事被害人的权益，因为其“割裂了民事法适用的统一性和确定性”。《刑法》虽然没有规定应该赔偿精神损失，但也没有明确规定应该完全排斥精神损失。在法律没有明文规定的情况下，裁判者在法律适用时对法律做出机械的理解，显然不妥。
此外，《刑事诉讼法》属于程序法，目的是保障刑事实体法的应用和实现，不能也不应该对实体部分特别是对刑事被害人的实体权利作出限制性的规定。否则，就有越俎代庖之嫌。
第二种理由认为，排斥精神损失可以避免刑事附带民事诉讼制度被空置。2021年《刑诉法解释》的制定者就认为，如果规定刑事被害人可以另行起诉主张精神损失赔偿，那么更多被害人宁愿选择在刑事诉讼程序之后另行提起民事诉讼，将物质损失赔偿和精神损失赔偿一并列在诉讼请求中，容易“导致附带民事诉讼制度被架空和虚置”，无法发挥其化解社会矛盾、贯彻宽严相济刑事政策、节约司法资源的功能。④
笔者认为，这种做法值得商榷。当公民的实体权利因行为人的犯罪行为遭到侵害，此时其以刑事被害人的身份，通过诉讼的方式，请求法院保护其实体权利，为应有之义。但在现实中，附带民事诉讼不仅将部分民事实体权利如精神损失排除在外，而且堵塞了其他救济途径，这对刑事被害人而言，“则无疑会造成民事诉权的侵害乃至剥夺”。
这样一来，在刑事被害人的诉权无法得到保障的情况下，不仅不利于刑事被害人合法权利的保障，也有违《宪法》保障人权的精神。因此，笔者认为，在刑事法律体系已经严格限制赔偿范围的前提下，不能为了保障所谓的诉讼效率，而牺牲被害人的利益。
此外，从诉权的角度来说，刑事诉权与民事诉权是平等的，如果附带民事诉讼制度在程序上规定“先刑后民”，结果导致被害人难以实现诉讼权利，则立法机关应该对这一程序安排进行调整。因此，赋予受害人程序选择权，允许其单独另行提起民事诉讼，才是对被害人权利的充分保障。
第三种理由认为，刑附民排斥精神损失可以避免对刑事被告人重复评价。有学者就认为，在绝大多数的刑事案件中，通过刑事审判程序，司法机关对被告人进行定罪量刑，再通过执行，就能够对其进行有效的惩罚；而在民事案件中，如果侵权人在法院作出生效判决后，仍然不赔偿精神损害的，就难以对侵权人进行有效处罚。因此，司法机关通过判决犯罪有罪，并对犯罪分子判处刑罚，已经体现了对被害人的一种精神抚慰，这样一来，也就“无需再用经济赔偿手段制裁被告人”。
笔者认为，这种观点混同了刑事责任和民事责任，试图以刑事责任替代民事责任。犯罪分子的犯罪行为，侵犯了刑法保护的法益，而应承担刑事责任，同时也因为其侵犯了被害人的民事权益，而应该承担相应的民事责任。刑事责任与民事责任不可替代，这二者其实是一种并列关系。也就是说，被告人在承担了刑事责任后，还应该承担民事赔偿责任，这并非简单的重复评价，而是基于刑事和民事不同法律对于责任承担的基本要求。
05.
立法机关拒绝刑附民精神损害赔偿的观念根源
附带民事诉讼赔偿范围的不足，先是体现在立法上的缺陷，继而影响到司法审判实践。导致这些问题的根本，在于我国传统的社会观念和司法习惯。
首先是“重刑轻民”的社会观念。数千年以来，“乱世用重典”是所有封建统治者们惯用的帝王之术。在社会的治理过程中，由上而下，从皇帝到臣民，都将刑事惩罚作为重中之重，民事权利则被完全忽略不计。正是在这样的历史背景下，从民间到官场，“重刑轻民”的观念一直深植民众心中，个人利益则在一定程度上被忽视，甚至是漠视。
其次是“先刑后民”的司法习惯。所谓“先刑后民”，指在裁判者在民事诉讼中，在审理民事案件时，一旦发现当事人涉嫌犯罪的，应将案件先移送公安、检察院等司法机关，再由法院查清事实，并定罪量刑。待刑事责任确定后，再由法院对民事责任部分进行审理。“先刑后民”的司法习惯不仅体现在诉讼程序上，也影响实体裁判。有学者就认为，“对刑法的迷信，是各种政治迷信中最根深蒂固的一种”。⑤
回顾我国附带民事诉讼制度制定的过程，也能看出前述观念和习惯对这一制度造成的深远影响。20世纪70年代后期，立法机关优先制定刑法和刑事诉讼法，民法和民事诉讼法紧随其后。《刑法》和《刑事诉讼法》于1979年出台，《民事诉讼法（试行）》直到1982年才出台，《民法通则》相对更晚，直到1986年才出台。
《刑法》和《刑事诉讼法》制定时，我国仍处于计划经济体制时期，民事纠纷很少。在这一时代背景下，打击犯罪成为当时法律的主要任务。附带民事诉讼的目的，也仅仅限于对被害人的物质损失予以救济和填补。
但随着社会的发展，法律对公民的民事权利的保护更加体系化，受害人的精神损失也逐渐得到法律的认可。2009年《侵权责任法》规定了受害人的精神损害赔偿请求权；2020年《民法典》则在第1183条，明确规定精神损害赔偿请求权。
相比之下，刑事法律及其司法解释对刑事被害人权益的保护，远远落后于《民法典》及其司法解释对个人权益的保护。
06.
完善我国附带民事诉讼赔偿范围的对策
社会法学派代表人物庞德认为，“法律应该是稳定的，但不能停止不前”。附带民事诉讼的赔偿范围，仍然局限在受害人的“物质损失”，但这一赔偿范围已经无法回应学界和民众的呼声，应该进行完善。对此，笔者从立法、司法解释等方面提出如下建议。
首先，立法机关应该对《刑法》第36条进行修改，同时一并对《刑事诉讼法》第101条进行修改，使之与《民法典》关于精神损害赔偿的规定相一致。
具体而言，可以通过刑法修正案，修改《刑法》第36条，将“经济损失”这一表述中的“经济”二字删除。至于《刑事诉讼法》第101条，可以增加关键词“精神损失”，将“遭受物质损失的”，修改为“遭受物质损失或精神损失的”。
其次，最高人民法院应修改《刑诉法解释》，赋予被害人诉讼程序选择权。
由于我国附带民事诉讼赔偿范围不包括精神损害，这也导致一些被害人为了获得更多的赔偿而放弃附带民事诉讼，从而寻求民事诉讼的救济途径。但是，对于被害人能否另行通过民事诉讼程序来主张赔偿的问题，虽然我国现行《刑事诉讼法》并没有做出否定性规定，但刑事司法解释却暗含，或者有时明确表明出否定的态度。
例如，最高人民法院2021年的《刑诉法解释》第175条就明确，法院在被害人申请刑附民，或者另案起诉要求赔偿精神损失时，一般不予受理。这实际上就是堵塞了被害人另行起诉主张精神损害赔偿的救济途径，损害了被害人的合法权益。在刑事基本法律没有明确限制被害人的附带民事诉权或民事诉权的情况下，司法实践中限制被害人的程序选择权的做法显然不妥当，应该予以修正。
事实上，意识到司法审判实践的复杂情况，在2021年《刑诉法解释》中，最高院的制定者们就在2012年《刑诉法解释》第138条的基础之上，已经将“不予受理”，变更为“一般不予受理”。
有一般就有例外，这说明，最高人民法院有意为精神损失纳入附带民事诉讼赔偿范围开了一道口子。这道口子刚一开，很快就得到了基层法院的积极回应。
2021年，上海市静安区人民法院审理被告人牛彦文涉嫌强奸罪一案。对于刑事被害人在刑附民中提出的赔偿精神损失的主张，一审法院判决被告人牛彦文自判决生效之日起30日内，一次性赔偿被害人精神抚慰金30000元。
承办该案的法官在《人民司法》上撰文称，2021年《刑诉法解释》将2012年《刑诉法解释》中的“不予受理”修改为“一般不予受理”，这并不是简单的文字添加。
虽然司法解释没有规定哪些条件属于例外可以受理的情形，但这已经并非原来的不予受理，而是明显的制度性的松动，是对2020年生效的《民法典》人格权编中有关精神损害赔偿条款的积极回应。这也表明，在某些特殊情况下，人民法院可以受理刑事附带民事诉讼中，受害人提出的精神损害赔偿。⑥
正是基于前述这一变化，有学者建议，可以通过不断的司法实践探索，逐步明确刑事附带民事诉讼中可以主张精神损害赔偿的具体情形，或者明确可以得到赔偿的具体条件，逐步扩大适用的范围和适用主体，最终实现在所有刑事附带民事诉讼中，精神损害赔偿都能得到支持这一目的。
注释：
① 王利明著：《人格权重大疑难问题研究》，法律出版社2019年版，第343页。
② 陈明柱与杨德惠、中国人民财产保险股份有限公司玉屏侗族自治县支公司机动车交通事故责任纠纷案，贵州省玉屏侗族自治县人民法院(2020)黔0622民初572号判决书。
③ 陈春和与陈伟盛生命权、健康权、身体权纠纷案，广东省化州市人民法院(2020)粤0982民初1888号判决书。
④ 李少平主编：《最高人民法院刑事诉讼法司法解释理解与适用》，人民法院出版社2021年版，第275页。
⑤ 陈兴良著：《刑法的价值构造》，中国人民大学出版社1998年版，第352页。
⑥ 张华，刘芸志，祝丽娟：《遭受性侵害未成年人可以主张精神损害赔偿》，《人民司法》，2021第10期。
“人生法门”作者简介
聂炜昌，法律硕士，北京大成（重庆）律师事务所专职律师，《民法典时代合同实务指南》作者。
联系方式：18602335116（同微信）
