时间回到去年10月，笔者服务的这家传媒公司突然收到重庆市江北区人民法院的传票，拿到起诉状才得知，公司被都美竹起诉，理由是未经都美竹本人同意，在公众号文章中，使用了其本人的照片，侵犯其肖像权。
01.
什么是肖像权？
根据《民法典》第1018条之规定，“肖像是通过影像、雕塑、绘画等方式在一定载体上所反映的特定自然人可以被识别的外部形象”。
具体到本案，在公众号文章中引用的照片就是载体，根据照片中人物的相貌特征，可以清晰识别出是都美竹本人。
所谓肖像权，是指以自己的肖像所体现的利益为内容的权利。具体来说，就是自然人对于自己肖像的制作和使用所享有的专属的、排他的权利。①
公司负责人曾和我讨论，公众号文章中引用的照片，都是原告自己在微博上公开的，为什么不能引用？这其实就涉及到肖像使用权。
所谓肖像使用权，指自然人享有使用自己肖像并获得精神上的满足和财产上利益的权利，包括自然人以任何方式使用自己的肖像，并通过使用获得精神上的满足和财产上的收益。自然人有权禁止他人非法使用自己的肖像；有权有偿或无偿地允许他人使用自己的肖像。
按照前述解释，原告当然享有使用自己肖像的权利，其在微博上公开发表自己的照片，亦是应有之义。但原告本人同时也有权禁止他人非法使用自己的肖像。通俗来说，我可以用，但你不能随便用。如果你随便用了，就可能会构成侵权。
02.
侵害肖像权的行为有哪些？
在《民法典》生效之前，1986年颁布生效的《民法通则》第100条规定：“公民享有肖像权，未经本人同意，不得以营利为目的使用公民的肖像”。
2年后，最高人民法院发布的《民法通则意见》在第139条进一步规定：“以营利为目的，未经公民同意利用其肖像做广告商标、装饰橱窗等，应当认定为侵害公民肖像权的行为。”
这使得在此后很长一段时间，认定肖像权侵权的构成要件之一，是“以营利为目的”。如果当事人没有“以营利为目的”，则很难被认定为侵权。也就是说，如果在《民法典》生效之前，公众号文章作者在文章中引用他人照片，如果被肖像权人起诉，只要抗辩并证明没有营利，则不会被轻易认定侵犯他人肖像权。
由于司法实践中，存在大量未经同意使用他人肖像，但没有营利的情况。例如，在互联网上制作恶搞表情包或人肉搜索他人照片进行披露。在这种情况下，《民法通则》及相关司法解释难以有效保护肖像权人，相反，还纵容了这种侵权行为。
在西南政法大学张玉敏教授主编的《民法》（第二版）一书中，列举了侵害肖像权的几种表现行为，其中第三种是“不以营利为目的，但未经权利人同意而使用他人的肖像”。
对此，书中的解释是，尽管《民法通则》规定，侵害他人肖像权必须以营利为目的，但通说认为，“即使不以营利为目的，擅自制作、销售他人肖像，除非有阻却违法的事由，也构成了对他人肖像权的侵害”。②
中国人民大学杨立新教授认为，肖像权除了是一种人格权利外，与财产权利更是密不可分。他建议，应当将营利目的与非盈利目的的肖像侵权案件的赔偿标准做出区分，“非盈利的肖像侵权案件就可以按照现有法律的一般赔偿标准进行赔偿，重点是营利目的的肖像侵权赔偿，赔偿标准可以依据肖像转让使用权的标准来进行赔偿。”③
03.
《民法典》时代肖像权侵权认定标准
2021年1月1日，《民法典》正式生效，对肖像权的保护，有了改观。和《民法通则》第100条的规定相比，《民法典》第1019条最明显的修改，就是删除了“以营利为目的”的构成要件，“这无疑彰显了肖像权作为人的基本权利属性，有利于加强对肖像权的保护”。④
按照《民法典》的规定，只要是未经肖像权人同意的制作、使用、公开肖像权人肖像的行为，均属于侵权行为。
在本案中，重庆某传媒公司在公众号文章中引用都美竹照片的时间是2021年，应适用《民法典》的相关规定。正是在这个基础上，笔者经与公司负责人沟通后，初步判断文章构成侵权，并提出相应处理意见。
昨日，笔者通过威科先行法律信息库以“都美竹”“肖像权”作为关键词进行搜索，跳出相关文书35篇，其中21篇系开庭公告，12篇系撤诉裁定，2篇系一审判决书。
撤诉案件遍布全国，理由多是原被告双方达成和解后，原告申请撤诉。
2份判决皆系广州互联网法院作出，裁判者皆为胡敏，都认定构成侵权。其中一份判决书载明，“被告未经都美竹许可，在其微信公众号上使用都美竹本人肖像，借原告的网络热度吸引相关公众关注、阅读，构成了对都美竹肖像权的侵犯，应承担相应的侵权责任”。
这2份分别在今年2月和4月作出的判决书都认为，被告需赔礼道歉，并分别判决赔偿原告600元和2000元的经济损失。
虽然因和解撤诉，也有被判决承担侵权责任，但被告不服的居多。在大多数被告看来，这些文章，都是出于好意，为了表示对都美竹的支持，现在被自己曾经的支持者起诉，情理上一时无法接受。由于都美竹起诉的自媒体侵权的案件众多，这事也得到更广泛关注，甚至一度上了热搜。
正是在这样的背景下，才有了上海青浦法院驳回原告全部诉讼请求的“另类”判决。
04.
上海法院：合理使用，不构成侵权
今年5月，微信公众号“吴娟”的认证主体上海某公司同样被都美竹起诉。
11月13日，上海浦东新区法院作出一审判决，驳回原告的全部诉讼请求。法院认为，为公共利益实施新闻报道、舆论监督等行为，可以合理使用民事主体的肖像。涉案文章中的两张原告肖像照片属于合理使用，不构成肖像权侵权。对于其说理评述部分，笔者试引用如下：
都美竹在微博上发布了多篇博文通过网络反映其与多名年轻女性受到吴亦凡侵害而索赔，吴亦凡方则报警称被敲诈勒索，上述行为涉嫌违法犯罪，影响社会公共利益。本案的微信公众号文章正是对该新闻事件发表评论进行舆论监督……
无独有偶，11月29日，微博用户“吴娟彼岸”公布了上海青浦法院作出另外一份判决书，同样驳回原告的全部诉讼请求。在判决书中，法院认为被告涉案文章属于实施新闻报道、舆论监督，在文章中使用原告的肖像，符合法律规定的合理使用情形，不构成侵害原告肖像权。对于其说理评述部分，笔者试引用如下：
从配图的使用位置及上下文可以看出涉案文章使用该照片目的在于介绍新闻事件中的人物……原告选择在网络平台爆料相关信息时，即成为互联网用户讨论的公众人物，其对公众讨论时使用其姓名、肖像等信息应当承担一定容忍义务，让渡部分人格利益。
上海两家法院作出相同的判决，理由都一样，公众号文章属于新闻报道、舆论监督，这起诉涉及到肖像的合理使用。
所谓肖像的合理使用，是指为了社会公共利益和国家利益，未经许可使用他人肖像，不构成对肖像权的侵犯。其中，在新闻报道中使用相关人物的肖像，就是常见的合理使用行为中的一种。
05.
自媒体合理使用他人肖像的边界
广州的法院和上海的法院，二者基于几乎一样的案件事实，在大半年的时间内作出完全相反的判决，耐人寻味。
笔者猜测，都美竹大量起诉公众号侵权，引起舆论的反弹，上海法院在后作出判决，驳回原告的全部诉讼请求，承办法官或也关注到相关的舆论声音。但其作出全部驳回的判决，并非首次。
笔者检索到，早在2020年10月23日，上海金山法院就原告鞠某起诉“花椰菜大王”肖像权侵权纠纷一案，驳回原告的全部诉讼请求。原告上诉后，二审维持。
两级法院都认为，案涉文章属于舆论监督，被告在文章中使用鞠某的照片，属于合理使用。对于其说理评述部分，笔者试引用如下：
本案中，鞠某作为公众人物，其知名度与公众的讨论相辅相成，故在其私人利益与公众知情权和舆论监督发生冲突时，应当承担一定的容忍义务。这也是其谋求公众关注的必然要求。况且，鞠某个人主动选择成为公众人物时，就应当对作为公众人物需让渡部分精神性人格权有所认知。
笔者注意到，在微博用户“吴娟彼岸”向法庭提交的答辩材料中，专门提交了鞠某一案的判决书。
但是，话说回来，上海法院完全驳回原告的全部诉讼请求，并不代表自媒体在发布文章时，可以随意引用他人肖像。
从当前司法实践来看，微信公众号等自媒体未经许可使用他人肖像，被法院认定侵权的风险仍然很高，自媒体作者不得不谨慎对待。再者，自媒体是否具有新闻报道资质，各地法院认识不一，也增加了被认定侵权的风险。
从法律角度而言，笔者可以给到自媒体作者们的建议是，未经允许，尽量不要在文章中使用他人肖像。否则，一但被诉，耽误的时间，耗费的精力，远远超过引用他人照片后带来的那一点点流量。
（实习生段禹宣对本文亦有贡献）
注释：
① 张玉敏主编：《民法》，高等教育出版社2011年12月第2版，第160页。
② 张玉敏主编：《民法》，高等教育出版社2011年12月第2版，第161页。
③ 杨立新主编：《人身权法论》（第三版），人民法院出版社2006年版，第530页。
④ 最高人民法院民法典贯彻实施工作领导小组主编：《民法典人格权编理解与适用》，人民法院出版社，第241页。
“人生法门”作者简介
聂炜昌，法律硕士，北京大成（重庆）律师事务所合伙人、律师，《民法典时代合同实务指南》作者。
联系方式：18602335116（同微信）
