1.
“诉源治理”的大背景下，立案登记制逐渐成为过去式。现在的基层法院，想正式立个案太难了。
假设，请注意，我只是假设一下，律师为了及时立案，私下给立案庭的法官送了3万块钱。法官收了钱，构成受贿罪。那律师送了钱，是否构成行贿罪？
要想解答这个我假设出来的问题，我们首先要了解，行贿罪的构成要件，到底有哪些。
《刑法》第389条规定：为谋取不正当利益，给予国家工作人员以财物的，是行贿罪。
我认为这个罪名，有三个关键。一是“谋取不正当利益”，二是“国家工作人员”，三是“财物”。
我们先说“国家工作人员”。法官属于国家工作人员，这个没有任何疑问。
再说“财物”。根据2016年两高《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第7条：“为谋取不正当利益，向国家工作人员行贿，数额在三万元以上的，应当依照刑法第三百九十条的规定以行贿罪追究刑事责任。”
3万元以上，包括本数。所以从金额上来说，也是没有问题的。
最后来说第三个关键，也是本文的主题，行贿罪中的“谋取不正当利益”，该如何认定？律师为了让法院尽快立案，这是否属于谋取不正当利益呢？
要弄清这个核心关键问题，我们需要回顾一下历史，弄清行贿罪这个罪名的过去和现在，同时预判一下未来。
2.
事实上，很多人并不知道，其实早在1979年的《刑法》里，关于行贿罪的规定，并没有“谋取不正当利益”这个构成要件。
1979年《刑法》第185条：“向国家工作人员行贿或者介绍贿赂的，处三年以下有期徒刑或者拘役。”
时间到了1988年，全国人大常委会制定《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》，对于行贿罪，增加了“为谋取不当利益”的要件。
为什么，在1988年的时候，全国人大常委会要在《补充规定》中，增加“谋取不正当利益”这个条件呢？
立法者认为，我国的经济社会属于政府主导模式，重要社会资源由政府分配，本质上谁更接近权力，谁就能获得更多社会资源，因此寻求与权力接近的行贿行为在所难免。
在我国当时的国情和经济社会发展初期的背景下，在行贿罪这个罪名中，增加“为谋取不正当利益”这一要件，可以避免打击面扩大。
1997年的刑法，承继了1988年的补充规定。到现在，27年过去了，这个法条一直没有修订过。
在实务中，合法利益和非法利益，这很好分辨。但是，正当利益和不正当利益，这两者之间的界限很模糊，不是那么好分辨。因为，“正当”是一个哲学和伦理学上的概念，无法用法律来进行评价。
3.
为了让大家分清正当利益和不正当利益之间的区别，也是为了正确适用法律，最高院、最高检做了很多工作。
1999年，两高在《关于在办理受贿犯罪大要案的同时要严肃查处严重行贿犯罪分子的通知》中规定，“谋取不正当利益”，是指谋取违反法律、法规、国家政策和国务院各部门规章规定的利益，以及要求国家工作人员或者有关单位提供违反法律、法规、国家政策和国务院各部门规章规定的帮助或者方便条件。
2008年，两高在《关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见》中进一步规定，“谋取不正当利益”，是指行贿人谋取违反法律、法规、规章或者政策规定的利益，或者要求对方违反法律、法规、规章、政策、行业规范的规定提供帮助或者方便条件。
2008年的司法解释和1999年的司法解释相比，将原有的“国家政策和国务院各部门规章”扩大到“规章、政策”，这样一来，就包括了党的政策、党内法规、地方政府规章；将谋利程序上不正当，扩大到要求对方提供违反行业规范的帮助或者便利条件。
2012年，两高在《关于办理行贿刑事案件具体应用法律若干问题的解释》中再次扩张解释，在2008年司法解释基础之上，增加了新内容：“违背公平、公正原则，在经济、组织人事管理等活动中，谋取竞争优势的，应当认定为‘谋取不正当利益’。”
可以说，2012年的《司法解释》，将“正当利益”的存在空间进一步挤压，一定程度上解决了以往司法实践中，由于“谋取不正当利益”认定界限不明，造成的法律适用困难。
4.
但是，由于社会上各种“利益”本身的复杂性，司法认定上的争议，并没有消除。
比如，回到我们最初假设的那个问题，律师为了让法官尽快立案，是否属于“谋求不正当利益”？
第一种观点认为，只要是向司法机关工作人员行贿的，都属于“谋取不正当利益”。
第二种观点认为，《民事诉讼法》第126条规定，符合起诉条件的，人民法院应当在七日内立案。再者，立案登记制也要求“有案必立”。
律师向立案法官送钱，目的是要求法官在法定期限内立案，这一行为，既不是谋求违反法律、法规的利益，也不属于“经济、组织人事管理”活动，未谋取竞争优势，不属于“谋取不正当利益”。
我个人赞同第二种观点，认为律师不构成行贿罪。
基于以上分析，律师向司法机关工作人员送钱的行为，在某些特定情形下，可能被认定为谋取“正当利益”。
但是，无论基于什么理由，如果律师给法官送钱不构成犯罪的话，这与主流社会舆论，以及社会大众对司法公正、对律师角色的期待并不符合。
5.
不过，风向逐渐在发生变化。此前，上层已多次强调“受贿行贿一起查”。最新的刑法修正案（十二），也加重了对行贿罪的处罚。
至于以后会如何发展？我个人认为，取消行贿罪中的“谋取不正当利益”这一要件，会是一个趋势，而且是与国际接轨的大趋势。因为在其他国家刑法典，以及在《联合国反腐败公约》中，都没有设置“谋取不正当利益”这一个要件。
对此，张明楷教授认为，行贿人所谋取利益的性质与行贿罪保护的法益关系不大，无论利益是否正当都会损害行贿罪保护的法益，将其作为行贿的构成要件限制了对行贿行为的追究，所以应该取消。
最高人民法院原副院长、第五巡回法庭原庭长李少平曾经撰文表示，“正当”与“不正当”的界限在实践中有时比较模糊，难以厘清，“从立法角度看，取消‘为谋取不正当利益’这一违背常理，且难以把握的要件，是明智之举。”
当然，亦有学者和实务人士持不同观点，认为目前应该保留这一要件。
不管未来如何发展，在我国刑法仍将“谋取不正当利益”作为行贿罪的构成要件，在刑事立法没有取消“谋取不正当利益”之前，仍应严格按照法律规定进行犯罪的认定。作为辩护律师，也应从当下实际情况出发，“叩问正义、忠于职守”，为当事人提供有效的辩护。
（注：2024年6月15日，作者受邀参加上海中联“重庆”律师事务所主办的“七律所联合论坛”第三期“商业犯罪案件的有效辩护”；本文系根据当天发言内容整理）
“人生法门”作者简介
聂炜昌，法律硕士，北京大成（重庆）律师事务所合伙人、律师，《民法典时代合同实务指南》作者。
联系方式：18602335116（同微信）
