上政学报 | 唐少敏：我国反垄断罚款基数的适用问题研究——以“上一年度销售额”为解释对象

文摘 2024-10-10 19:31 上海

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我国反垄断罚款基数的适用问题研究

——以“上一年度销售额”为解释对象

本文刊登于《上海政法学院学报》2024年第5期

摘要

我国反垄断罚款兼具剥夺违法收益和惩戒的双重功能。但“上一年度销售额”作为我国反垄断罚款的计算基准，仍存在解释歧义。区间倍率式的一元罚款结构限定和罚款需兼容“没收违法所得”的制度目的，使得合理界定“上一年度销售额”具有现实意义。以反垄断法立法目的为指引、以威慑理论为逻辑基础，原则上应将“上一年度”理解为与执法机构作出处罚时在时间上最接近、事实上最关联的违法行为存在年度，将“销售额”理解为“总销售额”。这一界定符合过罚相当原则。但在例外情况下，亦可允许执法或司法机关通过类型化的总结，将“销售额”解释为“涉案销售额”，以纾解个案可能存在的处罚过重之弊。

关键词

反垄断；罚款基数；上一年度销售额；威慑理论；法律解释

作者

唐少敏，中国人民大学法学院博士研究生。

引用格式

唐少敏：《我国反垄断罚款基数的适用问题研究——以“上一年度销售额”为解释对象》，《上海政法学院学报》(法治论丛)2024年第5期。

目次

一、反垄断罚款基数的适用困境

（一）我国反垄断罚款一元结构决定了罚款基数的核心作用

（二）我国反垄断罚款的双重功能强化了罚款基数的基础性作用

（三）合理解释“上一年度销售额”是解决困境的关键

二、“上一年度销售额”的解释体系

（一）预防与制止垄断行为的立法目的

（二）威慑视角下“上一年度”起算点的类型化

（三）发挥威慑理论实践效果的“销售额”定义

三、“上一年度销售额”含义的再检验

（一）过罚相当原则的检视

（二）“总销售额”的适用例外

四、结语

自我国《反垄断法》实施以来，在实践中反映出对部分垄断行为处罚力度不够、执法体制须进一步健全等问题。2022年6月24日，我国《反垄断法》完成自2008年实施以来的首次修改。但“法律责任”一章对经营者实施垄断协议和滥用市场支配地位的法律责任的规定并无大改，仍为“责令停止违法行为，没收违法所得，并处上一年度销售额百分之一以上百分之十以下的罚款”。而且，作为反垄断罚款基数的“上一年度销售额”始终含义模糊, 最新的《反垄断司法解释》亦未回应该问题，导致司法实践面临困境。当前的核心争议点为：“销售额”究竟指垄断违法行为产生的部分销售额，还是垄断经营者的全部销售额？“上一年度”是指反垄断执法机构启动调查时的上一年度，还是垄断违法行为停止时的上一年度？不同法院的裁判结果可以直观体现差异化的分析思路。且执法实践中长期存在“以罚代没”“罚款中心主义”现象，与反垄断立法目前仍秉持的“先没收违法所得，再罚款”以及两者并用的立场并不一致。若立法与实践的罅隙长期持续，并不妥适。我国正逐步加强反垄断执法与司法力度，鉴于本次修法延续此前规定，但在反垄断罚款基数含义仍有分歧，且没收违法所得和罚款存在适用偏差的背景下，体系化解释反垄断罚款基数的含义，更具有现实意义。

一、反垄断罚款基数的适用困境

（一）我国反垄断罚款一元结构决定了罚款基数的核心作用

当前，我国《反垄断法》关于罚款基数“上一年度销售额”的含义并不明确。围绕“上一年度销售额”之所以产生解释争议，一个重要原因在于，区间倍率式结构使得罚款基数对罚款数额天然起核心作用，而立法及相关规定对罚款基数“销售额”除“上一年度”之外，并无进一步限定或解释，“上一年度”本身亦无时间起算节点的限定。那么，对“销售额”的含义，就可从主体、地域、垄断行为所涉经营范畴等角度作出多种解释；“上一年度”亦存在垄断违法行为停止时、反垄断执法机构立案调查时、作出处罚决定时等多个时间节点的解释可能。

我国反垄断罚款采用的区间倍率式设定方式，基础原理是在罚款基数之上规定倍率系数区间。即先由立法者确定某一数额作为基准，再由执法者综合衡量个案具体情况，选用区间内的某一倍率，从而确定最终罚款数额。区间倍率式于反垄断法中的典型表述为“处XX额百分之x以上百分之y 以下罚款”，用数学公式可表达为“罚款数额F=罚款基数B×倍率系数α（α ∈ [x，y]，y>x>0）”的单调递增函数式。就我国反垄断执法和司法实践而言，区间倍率式罚款之所以出现“上一年度销售额”解释分歧，原因之一在于该设定方式使得罚款数额较为依赖罚款基数。故区间倍率式虽具备良好的制度功能，但实现其制度功能，又端赖于罚款基数“上一年度销售额”的设定。一方面，区间倍率式既能通过罚款基数和倍率的乘积，反映罚款数额与违法行为可责性的关联，又赋予执法机构必要的裁量权限，从而具备弹性空间和社会变化应对能力，并克服了数值式与定额倍率式的缺陷。但另一方面，由于罚款数额是罚款基数“上一年度销售额”的单调递增函数，罚款数额在很大程度上依赖于罚款基数，使“上一年度销售额”成为核心计算要素。依据违法行为的性质、程度、持续时间等因素确定处罚倍率，仅能影响增减幅度之高低。基数大者，或可因倍率乘数小而致最终处罚数额平平；基数小者，则难凭倍率乘数大而使最终处罚数额一跃成为高额罚款。我国区间倍率式罚款基数以“上一年度销售额”为罚款计算的重点，使得“上一年度销售额”的解释差异直接决定最终罚款数额的大小，关系到反垄断罚款的制度功能能否实现。

（二）我国反垄断罚款的双重功能强化了罚款基数的基础性作用

围绕反垄断罚款基准“上一年度销售额”产生的解释争议，除肇因于我国反垄断罚款一元结构的特点以外，也与“没收违法所得”的实践困境有关。

我国《反垄断法》规定，经营者违法实施垄断协议、滥用市场支配地位的，由反垄断执法机构“责令停止违法行为，没收违法所得，并处上一年度销售额百分之一以上百分之十以下的罚款”。依文义解释，立法强调没收违法所得和罚款的叠加适用，意味着没收违法所得应优先于罚款得到适用，这一处罚方式与我国向来重视没收违法所得，以及经常基于违法所得计算罚款的思维一脉相承。并且，没收违法所得和罚款是“和”的并列适用关系，而非“或”的选择适用关系。“若仅仅处以罚款，而未没收违法所得，不仅在字面意义上遗漏了处罚的内容，而且由于未遵循‘先填平，再处罚’的路径，有违《反垄断法》如此规定的立法意旨。”但因始终存在“违法所得”的定量困难，以及“没收违法所得”的定性分歧，使得适用“没收违法所得”存在实践中的操作障碍。执法实践与立法的长期背离，使得处罚方式与结果呈现不确定性。

一般而言，垄断经营者的实际收入（支出）与假定收入（支出）后的差额为违法所得。其中，假定收入（支出）往往通过对照价格乘以对照数量的方式计算，或者通过综合考虑经营者在垄断行为发生前的市场占有率、销售量、历史利润率和本行业利润率、近似市场利润率来确定。实际收入（支出）则主要参考经营者财会报告予以确定。问题恰恰在于：计算实际收入（支出）所依据的数据有

赖于经营者自行编制的会计账簿，经营者掌握着认定违法所得的“主场优势”。经营者既可能因财会管理意识淡薄或能力欠缺，致使财务数据不完整、不准确，甚至从不制定会计账簿，也可能通过伪造、隐匿、销毁会计账簿等方式故意不配合反垄断执法调查工作。无论何种情况，都会使反垄断执法机构难以获取准确的财务数据，进而导致“难以计算”成为未适用没收违法所得的主要甚至唯一原因。在这种情况下，基于依职权调查计算垄断违法所得利益和收集证据的必要，反垄断执法机构可以要求垄断违法经营者提供必要的账册或资料。当事人拒绝提供相关资料的，构成当事人协力义务之违反，应承担相应的不利后果。执法机构可依据《反垄断法（2022年修正）》第62条的规定，对拒绝、阻碍调查的行为作出处理。但是，若当事人仍拒不提供相关资料，在确实难以准确计算实际收入（支出）的情况下，执法机构可对此进行估算。作为违法所得认定客观上显有困难时的解决办法，就理论而言，估算可令违法所得的确认程序得以简化，执法机构的成本亦得降低。但问题在于，估算具有主观性，估算结果是否公允、是否可能因估算结果不明引发争议，均会影响估算程序的制度目的实现。

尽管依法理而言，反垄断执法机关可依职权要求经营者提供“违法所得”的必要资料；在实难确定违法所得的情况下，可参考同类经营者，通过估算实现计算目的。在后续的诉讼程序中，可通过举证责任分配的方式进一步确定违法所得数额。但程序性设置并未实现充分应用，部分案件中依然存在难以算出违法所得数额的现实困境，以至于超过七成的反垄断案件中呈现没收违法所得缺位而罚款独用的现象。除本身的制裁功能外，罚款在大多数情况下须同时起到本应由“没收违法所得”发挥的剥夺违法获益之效。双重制度目的实系于罚款一身，罚款数额须覆盖违法所得数额。为便于反垄断执法，本次修法确定了对达成并实施垄断协议但上一年度无销售额的经营者，选用五百万以下数额封顶式罚款的规定。但本次修法考虑到实践复杂，未说明违法所得对于罚款数额或罚款比例的影响程度，亦未明确规定虽存在违法所得但难以计算时的罚款计算问题。学界针对没收违法所得与罚款的关系亦未达成共识。因而，在反垄断执法实践中，“没收违法所得”仍将继续处于难以适用的状态，实践中的“罚款中心主义”更加可行。换言之，除惩罚性功能，罚款所隐含的“以罚代没”功能进一步强化了罚款在反垄断执法中的作用，进而强化了罚款基数的基础性作用。

（三）合理解释“上一年度销售额”是解决困境的关键

针对垄断违法行为，主要存在三种财产性责任模式：一是美国采取的规定处罚具体数额的模式，如美国《谢尔曼法》第1-3条开门见山规定刑事罚金；二是日韩模式，即鉴于违法所得难以计算而代之以课征金制度；三是欧盟“计算条款+封顶条款”的二元结构化行政罚款模式。该模式在全球范围内应用最广，且我国反垄断立法总体上采欧盟立法例，使之更具参照比较价值。根据欧盟现行反垄断罚款指南规定，除特殊情形外，欧盟委员会在确定企业或企业协会的罚款时，一般先将销售价值的一定比例确定为基础罚款金额，再评估个案情况调整基础罚款金额。在此基础上，进一步规定，最终罚款金额不超过上一营业年度参与违法行为的企业或企业协会总营业额百分之十的封顶条款。尽管欧盟成员国如德国、法国、意大利、比利时、瑞士、波兰等在确定基础罚款金额时，对销售价值采取的限定条件可能有所差异，但仍以该模式为基础进行本国转化性立法。非欧盟国家如新加坡、南非等国也有类似规定。

“计算条款+封顶条款”的罚款二元结构虽然比我国“罚款基数×倍率系数”的一元结构略为复杂，但兼顾涉案销售额和总销售额，能够最大限度地保证“案际”公平，避免罚款数额对任一销售额的过度依赖。具体而言，罚款二元结构中的涉案销售额虽然可以直接影响基础罚款数额，但须经从轻或从重等因素、不超过法定罚款上限的双重冲蚀校准；而总销售额虽可作为封顶条款的组成部分影响法定罚款上限，发挥调节作用，但无法影响前端步骤中的基础罚款数额。不同年份的影响程度同样如此。在罚款二元结构中，“涉案销售额”“总销售额”以及与之相关的实施垄断行为的前一年、作出处罚决定的前一年，都参与了罚款的计算过程，并影响着最终罚款数额。但无论“涉案销售额”还是“总销售额”，都无法单独对最终罚款数额施加决定性影响。

概言之，“上一年度销售额”在二元罚款结构中对最终罚款数额的影响程度较低，从而凸显乃至放大“上一年度销售额”在一元罚款结构中的解释问题。鉴于立法语言模糊带来对罚款基数的多样化解读，有观点认为，应修订反垄断法单一结构为“计算条款+ 封顶条款”的二元罚款模式。该观点虽切中肯綮地指出了我国反垄断罚款一元结构导致罚款基数决定罚款数额倚重的问题，但提出的立法革新思路可能难敷实用。我国《反垄断法》的修订工作业已尘埃落定。《反垄断法（2022年修正）》针对垄断违法行为的法律责任部分，除提高法定罚款限额、增设加重罚款规定、明确直接责任人员和帮助者责任等之外，未修改“责令停止违法行为，没收违法所得，并处上一年度销售额百分之一以上百分之十以下的罚款”的规定。这表明在立法者看来，该规定符合我国反垄断领域的习惯与实践，并将在未来一段时期内继续适用。立法成本高昂的制度现实同时也预示，短期内再次启动修法并不现实。即便再修，单一罚款结构施行多年形成的立法与实践惯性，以及改采欧盟罚款二元模式的巨大制度转换成本，也将使得罚款二元模式在中国的落地面临较大阻力。

鉴于罚款在反垄断制度中的独特地位，法律解释仍是更为务实的选择。在尊重我国反垄断立法和实践的同时，需通过更为明确的法律解释，以有效地解决我国反垄断领域围绕“销售额”及其限定语“上一年度”的含义所产生的适用难题。

二、“上一年度销售额”的解释体系

我国立法保持罚款基数与罚款数额的单调递增函数关系，罚款基数是确定罚款数额的主要依据。在碍难适用“没收违法所得”的多数案件中，罚款成为垄断违法行为法律责任的重心。此时，界定罚款基数“上一年度销售额”的含义，既是选择何种限定条件的事实认定问题，更是为何选择的价值判断命题。以下论述以《反垄断法》的规定为基本遵循，以期厘清“销售额”及其限定语“上一年度”的含义，达到弥合“立法- 实践”罅隙的效果。

（一）预防与制止垄断行为的立法目的

“目的是法的创造者”，罚款基数的选择应以反垄断法的立法目的为指引。尽管立法目的是反垄断领域极富争议的议题之一，多数国家的反垄断立法也有维护消费者利益、鼓励创新等多元的社会公共目标，但核心目标仍在于预防和制止垄断行为，以维护市场竞争机制，有效配置资源，保护和促进竞争。

我国反垄断法主要采用“价格信号”理论为制度依托。在市场经济运作规律下，具备市场竞争力的经营者通常有较高的资源使用效率，并通过价格信号使资源从使用效率低的一端流向己方，从而实现资源的有效配置，增加社会全体成员福利。反垄断法所保护的市场竞争机制，主要是维持这样一种经营者和消费者在价格信号引导下的分散决策，从而提高资源配置和整体经济效率的竞争环境。市场竞争机制以经营者的经济行为自由为前提，但个别经营者会利用自身的市场优势地位，实施操纵价格或强加其他市场条件等垄断违法行为。而垄断行为，会直接妨碍价格信号正常发挥下的资源配置，妨碍市场有效竞争环境的形成。故垄断行为通常会排除或限制市场竞争，降低整体经济效率，损害市场上其他公平竞争的经营者和消费者利益，破坏社会生产力的发展。其可责性便源于垄断违法行为造成的社会福利损失。预防和制止垄断行为，非仅因为其给垄断经营者带来收益，更是因为其损害其他市场经营者的合法权益，扰乱市场竞争机制，并影响社会总福利。

为达到预防和制止垄断行为的立法目的，《反垄断法》针对垄断协议和滥用市场支配地位行为，设置责令停止违法行为、没收违法所得和罚款这三种法律责任。“责令停止违法行为”意在制止正在实施的垄断违法行为，“没收违法所得”和“罚款”则是通过依法剥夺垄断经营者一定数额的财产，阻吓垄断违法行为，促使市场经营者公平开展竞争。可见，服务于反垄断立法目的的垄断行为法律责任形式兼及现在时与将来时，既“制止”垄断经营者停止进行当下正在实施的垄断行为，又“预防”可能的经营者在将来实施类似行为。其中，尤以罚款为典型。反垄断罚款制度功能主要在于威慑，“一方面惩罚违法行为，另一方面将罚款作为一种威慑手段，以预防和减少违法行为”。通过预防性的法律责任来促进守法，这与通过法律制裁而抑制再犯的威慑理论相吻合。

作为一种预防机制，法律意义上的威慑是回应性的，主要通过界定与查处已经发生的违法行为来抑制再犯。威慑主要包括特别威慑和一般威慑两个维度。特别威慑着眼于微观层面的责任配置，根据行为人个人行为为标准处罚，对个人业已实施或正在实施的违法行为付出代价。一般威慑则可追溯至古典犯罪学上的消极一般预防论，旨在从宏观层面配置法律责任，通过处罚特定行为人的违法行为形成对不特定行为人的警戒，以达成以儆效尤的普遍预防效果。

“预防和制止垄断行为”所蕴含的特别威慑和一般威慑之两个维度，既在学理上阐释反垄断法立法目的“是什么”，也在宏观上指引着罚款基数的理解。从影响特殊威慑和一般威慑的维度出发，威慑理论可具化于反垄断罚款基数的含义界定。基于反垄断罚款基数“上一年度销售额”这一偏正短语的内部结构分析，“销售额”较之其修饰限定语“上一年度”居于核心位置，故下文率先展开解决应当如何理解“上一年度”这一前置性问题，再集中笔墨于“销售额”的含义界定。

（二）威慑视角下“上一年度”起算点的类型化

在国务院2018年机构改革之前的反垄断领域多头执法背景下，不同执法机关对“上一年度”存在理解差异。在机构改革后，市场监督管理局在绝大多数情况下会选择启动调查时的“上一会计年度”作为框定“销售额”数量范围的时间限定条件。其选用的理据仍需论证。

具言之，经营者实施垄断行为和反垄断执法机构调查的持续时间短则数月，长则累年，故垄断案件中存在多个时间节点。其中有三个代表性节点，即垄断行为停止时、执法机构启动调查时，以及执法机构作出处罚时。这三个时间节点有可能重合于同一年度之内，也可能分列于两个或三个年度。以基本模型为例，垄断行为持续时间超过一年，执法机构于经营者停止垄断行为的年份启动调查，并于当年内作出处罚决定，此时垄断行为停止时的上一年度、启动调查时的上一年度和作出处罚决定时的上一年度重合，均为经营者实施垄断行为的最后一个年度，则“上一年度”容易确定。但将模型稍作复杂处理，若三个时间节点并不如此重合，则以不同时间节点起算得出的“上一年度”可能存在差异。事实上，除绝大多数持续时间超一年的垄断违法行为外，也存在持续时间一年以内的垄断违法行为，反垄断执法机构的调查既可能启动于垄断行为实施期间，也可能启动于垄断行为停止或停止后的年度，而且调查时间一般持续一至三年，于同一年启动调查并作出处罚决定的案例寥寥无几。因此，选择哪一时间节点起算“上一年度”，就成为界定反垄断罚款基数含义的必经步骤。

本文前已论及，反垄断罚款基数最终应服务于“预防与制止垄断行为”的立法目的，体现行政处罚对于垄断行为的威慑效果。而威慑的基本要求在于，惩罚与损害须成比例，对违法者的最有效打击应当是最能给其带来痛苦的地方。在绝大多数情况下，追求高额垄断利润是各类经营者实施垄断违法行为的根本动因和终极目标。“上一年度”所指向的年度，应当是经营者实施垄断行为、产生高额垄断利润的会计年度，以该年度的销售额作为罚款计算基准，易产生行政处罚对于垄断行为的威慑效果。那么，“上一年度”的含义问题就可以转化为以哪一个时间为起点推算的上一年度？是经营者实施垄断行为、获取高额垄断利润的年度？

根据对近三年来典型案例的统计与梳理可知，经营者实施垄断行为持续时间超过一年，且执法机构作出处罚决定的年份晚于反垄断调查启动年份的情况属于常态。以此事实语境为基本前提，将反垄断执法机构介入调查时垄断行为是否停止作为区分标准，绝大多数垄断案件可分为以下两种类型：

在第一类案件中，执法机构在垄断行为实施后尚未停止之时启动反垄断调查。经营者一般会在启动调查时停止涉嫌垄断行为，但也有部分经营者会直至处罚决定作出时，才停止垄断行为。为实现行政处罚对垄断行为的震慑性，选择某一时间节点起算上一年度的最低评判标准应当是，该年度最起码应为经营者实施垄断行为的最后一个年度，也即垄断行为停止时的上一年度。对经营者于调查启动时就停止实施垄断行为的，它表现为立案调查时的上一年度；在经营者直至处罚决定作出时方才停止垄断行为的情况下，它表现为作出处罚决定的上一年度。但选择立案调查时的上一年度也无不可，具体如何选择由执法机构自由裁量，实践中，立案调查时的上一年度更为多见。但无论是垄断行为停止时、调查时还是处罚时的上一年度，根据时间的单向线性流动特点，依据这三种时间节点得出的年度，均是与执法机构作出处罚时在时间上最接近、事实上最关联的垄断行为年度，该年度与经营者实施垄断行为时的经营状况最为接近，是经营者实施垄断行为、产生高额垄断利润的会计年度，以该年度作为框定“销售额”的时段计算罚款具有合理性。

在第二类案件中，执法机构启动调查的时间为垄断行为停止的当年或停止后的某一年份。此时，由于垄断行为于执法机构调查启动时业已不再实施，故与经营者实施垄断行为时的经营者状况最为接近、属于经营者实施垄断行为的年度，就是垄断行为停止时的上一年度。而依据垄断行为停止时起算的上一年度，虽与执法机构启动调查时的上一年度未必同一（因为执法机构可能于垄断行为停止后一两年才启动调查），但鉴于反垄断调查与处罚的时间间隔，垄断行为停止时的上一年度必然是与执法机构作出处罚时时间上最接近、事实上最关联的垄断行为所存在的年度。

两类案件相比，第一类占多数。由此可见，鉴于实践中绝大多数情况下垄断行为实施与反垄断调查在持续时间上的特点，为确保惩罚与损害合乎比例，发挥行政处罚对于垄断行为的威慑作用，“上一年度”应当指与执法机构作出处罚决定在时间上最接近、事实上最关联的垄断行为存在年度。如此理解“上一年度”的含义，就可以解释为何绝大多数案件中反垄断执法机构选择启动调查时作为上一年度的起算点。原因在于，该类案件中的垄断行为往往已实施超过一年。一旦反垄断执法机构启动调查，有关经营者一般会停止涉嫌垄断行为，以启动调查为基准确定“上一年度”。通过选择距离垄断行为较近的年度计算罚款，令垄断经营者在丧失垄断利润的损失下打消再次实施垄断行为的念头，实现预防与制止垄断行为的立法目的。同理，对于持续时间超一年垄断行为在反垄断执法机构启动调查时已经停止的，“上一年度”应当为垄断行为停止时的上一个会计年度。在例外的情况下，如果垄断行为实施后于当年内停止，则应当以垄断行为实施的会计年度为“上一年度”。

综上，原则上“上一年度”所指的年度为与执法机构作出处罚时在时间上最接近、事实上最关联的违法行为存在年度。鉴于垄断案件中垄断行为和反垄断调查的类型化特点，对“上一年度”的起算点也应类型化对待（见表1）。

表1 “上一年度”起算点的类型化梳理

（三）发挥威慑理论实践效果的“销售额”定义

特别威慑着眼于垄断经营者个人层面的责任配置，基于区间倍率式计算出的罚款数额，应当达到剥夺垄断经营者从垄断违法行为中所额外获取之利益，使其无利可图。这与“没收违法所得”制度在剥夺违法收益上具有同样的法律效果，后者以“任何人都不得因不法行为获益”为法理基础，旨在剥夺垄断者从事垄断活动所获收益，令垄断经营者无利可图，促使理性人打消实施垄断行为的念头，从而达到制止、惩罚和预防垄断行为的目标。是故，单从剥夺违法收益的维度而言，罚款基数须保持在相对较高的部分，否则，若基数本身较低，经与1%-10%区间内倍率相乘后得出的罚款数额，将不足以覆盖违法获益，遑论充分威慑。

一般威慑则着眼于令个体垄断经营者付出额外代价，将垄断违法行为造成的社会成本内部化，从而威慑具有类似垄断违法动机的市场经营者，激励社会成员普遍守法。因此，须使得垄断经营者承担给社会带来的全部成本，它不仅包括垄断经营者为实施垄断违法行为付出的个人成本，垄断违法行为对他人、社会造成的社会净损失，还应包括执法机构调查、诉讼、处罚等执法成本。如果垄断违法行为造成的社会净损失一目了然，执法成本很低以至于所有的垄断违法行为都会及时被发现和处罚（也即执法概率为1），那么垄断经营者的罚款等于垄断违法行为造成的社会危害，此时垄断违法行为自会受到有效的威慑。但这种理想状态在现实中显然不可能存在。由于垄断违法行为自身的隐蔽性、信息不对称和执法资源的有限性，仅有部分垄断违法行为能为执法机构所查处，且垄断违法行为对他人造成的社会净损失亦难以估算。

根据Gary S. Becker的最优威慑理论和William Landes关于最优反垄断罚款的经济分析，垄断违法行为的不完全执法情况与罚款的严厉程度成反比。前者的研究证明，惩罚的严厉程度与惩罚概率的乘积会为行为人实施违法行为合算与否提供预期，进而影响其是否从事违法行为的决策。后者则从经济学视角分析阻止垄断行为的最优威慑罚款，认为在执法概率小于1、执法成本为正数的情况下，针对垄断行为的最优罚款，应等于实施垄断行为对他人的净损失除以垄断行为发现和证明的概率。故从充分实现威慑效果的角度而言，威慑水平可以通过罚款和执法概率的组合实现，在威慑水平特定（减少违法）的情况下，执法概率与罚款数额存在此消彼长的关系。高额罚金和低执法概率构成实现惩罚严厉性和确定性的最优组合。最佳罚款等于违法行为造成的社会危害与执法概率之商。以此推之，最优反垄断罚款应等于垄断违法行为对社会造成的危害除以它发现和惩罚的概率。假设一项垄断违法行为的社会危害为1，它有20%的可能性受到惩罚（执法概率为0.2），则最佳罚款数额应为5，用公式可表达为：最佳罚款f=社会危害h/执法概率p。

从可操作性角度而言，反垄断罚款主要基于区间倍率式进行计算，对其威慑力度主要取决于罚款基数。由于令不特定的经营者放弃实施垄断违法行为的一般威慑目标是特定的，因此，基于实现威慑效果对罚款基数“销售额”进行解释，须考虑垄断违法行为造成的危害与反垄断执法概率两个关键因素。

1. 实现威慑效果需考虑垄断行为造成的危害

所谓危害，是“对法所保护的利益或价值造成侵害或引起危险（威胁）”。一般情况下，某一行为是否应受行政处罚不以实际危害的发生为必备条件，但这并不意味着违法行为没有危害。行政法意义上的违法行为危害往往体现为对法益的危害风险，而非实际危害。在缺乏国家公权力介入的情况下，危害风险必将转化为实际危害。垄断违法行为的结果正是以危害风险的状态出现，这构成行政处罚的启动要件。

垄断违法行为之危害，远甚于一般侵权行为。与点对点式的侵权行为相比，垄断违法行为造成的危害风险呈现出发散性危害的特征。垄断违法行为虽未直接损害特定个体，但会通过限制市场上其他经营者的公平竞争，从而剥夺市场上其他经营者的正常经营利润和消费者的选择权，从而使得产品或服务价格上涨，间接地、发散性地损害不特定的消费者和市场经营者。发散性危害的消费者所遭受的能以金钱衡量的损害往往相对很小，但人数庞大；垄断致使市场上的经营者遭受的，是一时之间难以用金钱衡量的市场竞争秩序和公平交易机会的减损。因此，分摊至个体受害者的损害虽貌似轻微，但当这些发散性危害累积叠加于垄断违法经营者的获益资金中时，则不容小觑。

一言以蔽之，垄断违法行为造成的社会危害之所以严重，是因为垄断违法行为所侵害的主体不特定，造成的损害既无法准确计量，也难以即时消除。

2. 实现威慑效果需考虑反垄断执法概率

美国反垄断执法人员曾估算认为，垄断行为发现的概率不足10%。尽管目前尚无反垄断执法概率的准确研究，但结合垄断违法行为的特点和私人执法激励机制的实施效果分析，可知我国垄断违法行为发现和惩罚的可能性仍然较小，主要原因有二：

首先，垄断违法行为具有极强的隐蔽性。垄断集团的成员为防止垄断违法行为遭到查处，往往更有意识地采取严密的隐蔽措施。尤其在经营者实施纵向垄断协议行为的情况下，上下游利益环环相扣，反垄断执法机构查处的难度极大。即使垄断经营者单独实施垄断行为，但由于行为隐蔽性和市场效应的延时显现，垄断违法行为被行政机关发现和查处的概率仍然较低。

其次，我国反垄断领域的私人执法激励机制效果普通。通常而言，在存在特定受害者和私人执法激励机制（如举报奖励、公益诉讼、集团诉讼、惩罚性赔偿等）的领域，个体会积极参与对违法行为的调查和诉讼，从而提高违法行为发现和处理的可能性。但在反垄断领域，垄断违法行为与发散性危害之间的因果关系对应性不强，危害后果的显现时间远滞后于垄断行为的实施时间，致使垄断违法行为的个体受害者较难完成举证责任。即使我国司法解释明确规定，不以行政机关处理为前置条件的反垄断私人诉讼通道，赋予经营者和消费者原告资格，但从近年来反垄断民事诉讼的案件统计数据来看，垄断纠纷民事诉讼对提高执法概率作用较为有限。且我国《反垄断法》虽引入宽大制度，鼓励违法者为免除或减轻法律责任而向执法机构报告垄断违法行为，但实践中适用宽大制度的案件不足20%，亦从侧面反映出经营者主动向执法机构报告垄断行为的比例之低。值得关注的是，此次修法确立设区的市级以上人民检察院提起民事公益诉讼的制度，其对提高垄断违法行为发现概率的作用，有待实践进一步检验。

3.“销售额”原则上应为“总销售额”

前已述及，围绕反垄断罚款基数的中心语“销售额”的一个争议焦点是：“销售额”究竟指上一年度垄断违法行为产生的销售额，还是指该年度垄断经营者的全部销售额？涉案销售额与总销售额的区别在于，“涉案销售额”指向的经营业务范畴和地域范围以垄断违法行为为限，数额往往低于“总销售额”。在实践中，若垄断经营者从事的是单一业务，或者虽为多个业务但垄断行为及于同一业务时，或者垄断行为所涉地理区域与经营地域一致，则“涉案销售额”与“总销售额”数额相差无几；但若垄断经营者从事的业务种类多样，垄断行为涉及的范畴为全部业务的一种或几种时，或者垄断行为涉及的地理区域小于垄断经营者开展经营的地理区域，则“涉案销售额”必然低于“总销售额”（见表2）。

表2 “涉案销售额”与“总销售额”的关系梳理

那么，在垄断行为危害较大和我国反垄断执法概率较低的背景下，为实现反垄断法预防和制止垄断违法行为的立法目的，根据威慑理论指引下的最优罚款规则，应当将反垄断罚款设定在较为严厉的程度。在垄断经营者上一年度总销售额与垄断违法行为涉及的部分销售额之间，罚款基数中的“销售额”应解释为垄断者上一年度开展经营的所有地域内的全部销售额，而不是涉案商品或服务的销售额。并且，既然因罚款基数过小而致使反垄断罚款无法涵盖违法收益、威慑垄断经营者以及实现立法目的，那么最有效的补救措施就是将罚款基数解释为最高的数额标准。“由违法行为所涉及的货物计算出的销售总额可以看作是该违法行为造成的损害的表征”，可以揭示垄断经营者的经营规模和经济实力大小。唯此解释，罚款对于垄断经营者才能构成有效威慑。“即使垄断协议涉及的产品金额很小，违法企业仍然要遭受其全年销售额1%至10%的罚款，这体现了本法对垄断协议行为的巨大威慑作用。”

综上而言，反垄断罚款基准“销售额”的含义原则上应为“总销售额”，如此理解更符合反垄断法的立法目的，有利于发挥威慑理论的实践效果。

三、“上一年度销售额”含义的再检验

（一）过罚相当原则的检视

反垄断罚款性质为行政处罚，因此，对“上一年度销售额”的理解，除应当以反垄断法预防和制止垄断行为的立法目的为前提，亦应接受行政处罚基本原则的审视与约束，不应忽视罚款作为行政处罚制度所应遵循的原则。“法律原则是辅助法律制度实现立法目的的指导思想”，原则指导制度才能发挥制度的功能。因此，制度的实施是否达到立法目的，需要考察其是否遵循法律原则。《行政处罚法（2021年修订）》第5条要求行政处罚遵循过罚相当原则，即设定和实施行政处罚必须以事实为依据，与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当。反垄断法亦规定，反垄断执法机构确定具体罚款数额时，应当考虑违法行为的性质、程度和持续的时间等因素。那么，将反垄断罚款基数解释为“总销售额”所得出的罚款数额是否合法适当，同样须经过罚相当原则的审视，发挥过罚相当原则对处罚结果的衡量作用。

依据过罚相当原则，既要避免对轻微的违法行为给予过重的处罚，也要避免对特别严重的违法行为给予过轻的处罚。威慑不足的罚款相当于变相鼓励违法，威慑过度的罚款则会使经营者因担心受到严厉制裁，而不愿从事甚至放弃本来有利于市场竞争、行业发展和消费者利益的行为。所谓“过”，既包括主观上行为人的过错，也包括客观上违法行为造成的社会后果。在垄断领域，主观之“过”表现为垄断经营者的主观恶意，如是否明知故犯、恶意违法；客观之“过”则体现为垄断行为的危害程度，如垄断行为的性质、持续时间等。垄断行为之“过”，不仅体现为将社会福利总损失转移至垄断经营者的违法所得，还集中体现为对市场正常竞争秩序的破坏、社会资源配置的扭曲以及消费者利益的损害。故所“罚”数额最低应全面覆盖违法所得，并反映垄断违法行为的主客观之“过”。

例如，在“混凝土案”中，将“上一年度”的含义理解为垄断行为实施的年度，符合过罚相当原则。该案中，华信公司达成并实施垄断协议的时间为2016年之内，执法机构2017年启动调查，并于2020年作出处罚决定，晚于华信公司停止垄断行为的年度。本文前已论及，上一年度所指的年度为与作出处罚决定时在时间上最接近、事实上最关联的违法行为存在年度。以该理解为指引，2016年为垄断行为存在的年度，以2016年销售额作为罚款计算基准，最接近华信公司的垄断经营状况，更加符合过罚相当原则。若将“上一年度”机械地理解为垄断行为停止时或作出处罚时的上一年度，则并未实施垄断行为的正常开展市场竞争和经营活动的2015年或2019年就会成为罚款计算基准，如此一来，所罚与损害的相称程度，远低于以2016年度作为起算点得出的罚款数额。

值得一提的是，虽然在部分案件中，“上一年度”并非经营者实施垄断行为的年度，但是选用该年度作为处罚基准计算出的罚款数额，与选用垄断行为实施年度所得的罚款数额实质相差不大时，基于过罚相当原则的衡量，若行政复议机关或司法机关意欲推翻原决定或判决，需其他更强理由。

又如，在“消防器材案”中，盛华公司案涉开展消防业务的收入为939,218.43 元，受罚年度内全部销售额为100,734,213.88元，被诉处罚决定未没收违法所得。若将罚款基数理解为“涉案销售额”，即便顶格按百分之十计算罚款，则盛华公司为其垄断行为付出的代价仅为违法所得的十分之一，如此处罚既不足以令其无利可图，更难以令类似的垄断意图持有者打消协议固定价格的念头，未起到应有的威慑效果，不符合《反垄断法》的立法目的。反之，将罚款基数理解为“总销售额”，考虑盛华公司具有达成和实施垄断协议主观意愿弱、部分检测业务未严格按照垄断协议执行的从轻处罚情节，即使被诉处罚决定按最低倍率百分之一进行处罚，也不仅能收到没收违法所得的效果，使市场上的利益状态恢复到垄断行为实施之前，并能使盛华公司付出额外代价。从最终确定的罚款数额上看，也未对盛华公司造成过重负担。

（二）“总销售额”的适用例外

将罚款基数解释为“总销售额”既符合反垄断法立法目的，也能在穷尽违法所得的调查方式之时，令罚款兼起剥夺垄断经营者垄断收益的效果。但考虑到我国整体的市场经济发展阶段以及个案的差异，如果在所有案件中一概以“总销售额”作罚款基数，则在垄断者违法情节轻微或濒临破产而支付能力有限等特殊情况下，即便按罚款倍率之百分之一的下限计算罚款，也可能导致处罚过重，威慑不当。换言之，以“总销售额”作为罚款基数计算反垄断罚款可以适用于绝大多数情况，但在少数情况下也存在处罚过重之弊。事实上，对于将罚款基数解释为“总销售额”可能带来过重处罚的担忧，也是支持罚款二元化革新的理由之一——随着我国反垄断执法力度的加强，对于从事多产品销售的跨国公司或大型企业集团而言，按总销售额百分之十的最高比例计算罚款将导致过度威慑。截至2019年底的欧盟反垄断执法数据就表明，63.27%案件中罚款数额均在企业集团全球总销售额百分之一以下。

本文认为，上述理由不足以否认原则上以“总销售额”为罚款基数计算罚款的合理性，亦不足以论证我国反垄断罚款设定方式转向欧盟模式的充要性。即使我国今后针对大型企业集团及跨国公司的反垄断执法活动增多，“按总销售额计算罚款会造成过度威慑”的判断仍有待我国实践的进一步检验。过度威慑意指惩罚结果与违法行为的比例失衡，惩罚超出必要程度。一则，罚款是否造成过度威慑，并非感性地认知罚款数额即可明确，而应理性地基于违法行为之性质、处罚目的、处罚对受罚主体及其他主体的影响等因素综合分析。目前看来，我国实践中以涉案企业总销售额为基数计算出的反垄断罚款基本尚在企业可承受的范围之内，“过度威慑的可能性还很小”。二则，欧盟过半数案件中“罚款均低于企业集团全球总销售额1%”的执法数据也仅表明，在欧盟法域内，若所有案件中直接以跨国公司或整个企业集团的全球总销售额最低比例之百分之一为基准计算罚款，会对部分企业处罚过重。但欧盟的经济发展、企业经营和市场状态异于我国，难以将他域的执法实践结论直接套用于我国，不应仅以欧盟执法数据为前提论证该解释之负面效果，而应留待该解释应用于我国的实践效果逐步浮现之后再行评估。

当然，我国中小微企业大量存在的客观事实，以及违法情节轻微等可能性，的确也无法表明，以总销售额为反垄断罚款基数就一定不会产生处罚过重的问题。对于可能存在的以总销售额百分之一计算罚款带来的处罚过重弊端，可考虑至少两种化解途径：第一，立法论——在下一次修订《反垄断法》时，取消百分之一的下限规定；第二，解释论——在极其个别的按总销售额百分之一计算罚款明显过于严苛的情况下，以“涉案销售额”作罚款基数。在上述两种化解途径中，选择解释技术上的改良比修法相对容易实现。

且在原则上应将反垄断罚款基数“销售额”解释为“总销售额”的前提下，允许特殊情形中以“涉案销售额”为罚款基数，更具可行性。原因在于，根据我国立法习惯，对于必须处以罚款的案件，应当同时规定罚款额度上下限。打破既有的立法习惯不具有现实可行性。加之我国业已修订完毕《反垄断法》，未来一段时期内不会再度启动修法工作，故目前难以从立法上取消百分之一的下限规定。

因此，采纳第二种解决途径，在即便按总销售额“百分之一”计算罚款也明显处罚过重、显失公正的特殊情况下，允许以“涉案销售额”作罚款基数，更为切实可取。该方式相当于司法间接确立处罚的二元结构。对特殊情况的认定与判断，可由行政机关和司法机关进行类型化总结，以约束特殊情况的“一般化”，损及反垄断罚款的威慑效果，致使预防、制止垄断违法行为的立法目的难以实现。

四、结语

围绕反垄断罚款基数“上一年度销售额”含义的争议，主要源于反垄断罚款一元结构和实践中违法所得难以计算两方面原因。

我国反垄断罚款所采之区间倍率式一元结构，令罚款数额倚重罚款基数，但立法中罚款基数的限定词缺位，令“上一年度销售额”存在多种解释可能。尽管如此，修订反垄断罚款为二元结构的设想，并不符合我国反垄断领域的立法习惯与实践。应通过法律解释以确定“上一年度销售额”的妥适含义。反垄断法针对垄断协议和滥用市场支配地位的法律责任，应当尊重立法沿用的“先没收违法所得，再处以罚款”的并用规定。实难确定违法所得的情况下，厘定罚款基准成为垄断法律责任的重心，此时罚款兼具剥夺垄断违法收益和惩戒垄断经营者的功能。

以《反垄断法》立法目的为出发点，并运用威慑理论所主张的最优惩罚规则，本文认为，原则上应将上一年度理解为与作出处罚时在时间上最接近、事实上最关联的违法行为存在年度，将销售额理解为总销售额。如此理解对实践案例具有解释力，也堪当过罚相当原则的审视。对于例外情况下适用“总销售额”计算罚款可能产生的处罚过重之弊，应当允许于原则性解释之外审慎适用特例解释，选用“涉案销售额”计算罚款。

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