上政学报 | 关保英：论我国行政法体系发展的历史及法典化时代的来临

文摘 2024-08-06 19:30 上海

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论我国行政法体系发展的历史及法典化时代的来临

本文刊登于《上海政法学院学报》2024年第4期

摘要

回顾我国行政法体系发展的历程，我国行政法体系主要经历了以行政组织法典则的制定为标志的起步阶段，以《行政诉讼法》的颁布为标志的初步形成阶段，以《立法法》的制定为标志的迅速发展阶段，以行政六法概念形成和全部到位为标志的相对有形阶段，以2014年依法治国的顶层设计为标志的瑕疵反思阶段，以及以《民法典》颁布为标志的成为热点阶段。我国目前的行政法体系状况主要呈现为有法群而无法群之引领，有法圈而无清晰边缘，有法阶而无严格位次，有法域而无准确部类。我国行政法体系的不完整性体现在相关典则缺失、典则颁布不平衡、规范错位、总则和分则关系不明、未形成公法闭环系统等方面。虽然来自公法相对滞后、诸国的立法经验、与政治关系密切、理论认知等方面的制约因素使我国行政法体系难以形成。然而，受《民法典》颁布、国家治理现代化、法治体系完整化、公法周延性以及行政法学理逐渐成熟等趋势的影响，我国行政法法典化已经是众望所归。因此，我国行政法的法典化应当通过对法治行政顶层设计的行政法文件进行梳理，对单行行政法规范完善，对部门行政法充实，对宪法延伸，对行政法部类划分，以及对行政法典总则构造的进路予以促成。

关键词

行政法典；行政法发展历史；行政法体系；行政法部类

作者

关保英, 上海政法学院法律学院教授、博士生导师。

引用格式

关保英：《论我国行政法体系发展的历史及法典化时代的来临》，《上海政法学院学报》(法治论丛)2024年第4期。

目次

一、我国行政法体系状况评说

（一）有法群而无法群之引领

（二）有法圈而无清晰边缘

（三）有法阶而无严格位次

（四）有法域而无准确部类

二、我国行政法体系发展的历程

（一）起步阶段（以行政组织法典则的制定为标志）

（二）初步形成阶段（以《行政诉讼法》的颁布为标志）

（三）迅速发展阶段（以《立法法》的制定为标志）

（四）相对有形阶段（以行政六法概念形成和全部到位为标志）

（五）瑕疵反思阶段（以2014年依法治国的顶层设计为标志）

（六）成为热点阶段（以《民法典》的颁布为标志）

三、我国行政法体系的不完整性分析

（一）相关典则缺失的不完整性

（二）典则颁布不平衡的不完整性

（三）规范错位的不完整性

（四）总则与分则关系不明的不完整性

（五）未形成公法闭环系统的不完整性

四、我国行政法体系形成的制约因素

（一）公法相对滞后的制约因素

（二）诸国立法经验上的制约因素

（三）与政治关系密切的制约因素

（四）规范膨胀上的制约因素

（五）理论认知上的制约因素

五、我国行政法典化之大趋势

（一）受《民法典》刺激之大趋势

（二）国家治理现代化之大趋势

（三）法治体系完整化之大趋势

（四）公法周延性之大趋势

（五）行政法学理趋于成熟之大趋势

六、我国行政法典化之促成进路

（一）对法治行政顶层设计的行政法文件进行梳理

（二）单行行政法规范的完善

（三）部门行政法之充实

（四）行政法典对宪法的延伸

（五）行政法部类的划分

（六）行政法典总则之构造

全国人大常委会2021年度立法工作计划中首次明确指出：“研究启动环境法典、教育法典、行政基本法典等条件成熟的行政立法领域的法典编纂工作。”这是继《民法典》出台后，行政法法典化问题的走向。诸多学者都对行政法典制定的正当性问题、行政法典制定的体系构型问题、行政法典制定的基本原则问题等进行了研究。外国学者也对行政法典问题给予了高度关注，甚至有学者感慨道：“编纂一部真正的行政法典，不仅是可能的，而且是，尤其是必不可少的了。”应当说，目前学界的主流认知都倡导行政法应当法典化、也可能法典化。笔者认为，行政法的法典化问题既是一个现实问题，也是一个行政法发展的历史现象问题。即是说，行政法可以法典化或者行政法不可以法典化都与行政法发展的历史紧紧地勾连在一起，只有通过对行政法发展历史进行理性分析才有可能就行政法法典化的问题得出合乎逻辑的结论。基于此，本文拟对我国行政法体系发展的历史进行考察，进而对行政法法典化之大趋势作出展望。

一、我国行政法体系状况评说

（一）有法群而无法群之引领

行政法被学者们界定为：“行政法是指以特有的方式调整行政——行政行为、行政过程和行政组织——的（成文或者不成文）法律规范的总称，是为行政所特有的法。”该界定撇开对行政法本质属性的揭示，仅就行政法的法形式而论，提出了一个在全世界形成共识的判断，即行政法是由诸多法律规范构成的法律群。近年来，一些行政法教科书也将法群性作为行政法形式上的最为核心的特征。

法群性至少可以有两个解读：第一个解读就是行政法并不缺少单行法典或者与之相配套的法律规范，甚至行政法的单行法典和配套的法律规范远远多于其他部门法，在其他部门法中鲜有用法群的特性来衡量或者称谓该部门法的法形式的。事实上，法群性也充分揭示了在行政法体系中存在着若干个能够成为群的行政法典则和行政法规范，如在行政组织法领域就可以形成一个行政法的法群，在行政行为法中可以形成一个行政法的法群，在行政救济法中可以成为一个行政法的法群，在部门行政管理法中又能够形成若干个作为行政法的法群。大量行政法法群存在的事实足以表明行政法规范的量是其他任何部门法都无法比拟的。第二个解读是对行政法在形式上与其他部门法区别的揭示，就是行政法在结构上难以形成一个结构化的法典，至少在目前情形下，行政法还不可能有像民法以及刑法那样的一个核心的规范体系。深而论之，如果说其他部门法在结构上是有系统化的整合的话，那么行政法则缺失这种系统化的整合，它的结构性和体系性都被法群所淹没，都消解在法群之中。

行政法法群性的这两个含义是对行政法体系客观状况的描述，这样的描述是对行政法这个部门法真实状况的体现。行政法的法群性不能完全被认为是劣势，它至少表明在行政法体系中并不缺少相应的规范乃至于典则，而且可以说行政法体系中的规范和典则在数量上要优于其他部门法。然而行政法的法群性同时也隐藏着一个反题，该反题就是庞大的行政法法群与行政法的结构和行政法整体上的有机性并没有形成概念上和法律事实上的合致。具体地讲，就是在行政法作为法群的构型中缺少引领性的典则、行政法理念、行政法原则等，因为目前尚未有一个行政法典的总则对庞大的行政法法群作出统领和引领。这是目前我国行政法体系状况的第一个特性。

（二）有法圈而无清晰边缘

行政法的法圈性是指：“行政法是一个框架性概念，以法圈确定它的部门法属性，其作为一个开放系统与社会发生能量交换。”即是说，在行政法体系中动态化的特征是比较明显的，这与其他部门法形成了另一方面的区别。在传统行政法理论中对行政法的定义及其范畴的刻画有两种模式：第一种模式是现代行政法概念产生初期所形成的控权模式，即行政法的属性和范畴与对行政权的控制密不可分；第二种模式便是社会主义建立后发端于苏联的管理模式。该模式认为行政法不是用以控制行政权的，而是行政系统在履行行政管理职能时所形成的相应的规范和规则。这两种模式不仅在本质上是有区别的，而且在行政法的价值选择上也是有区别的。但就行政法形式而论，它们具有一定的相似性，因为前者将行政法框定在控权的概念之中，后者则将行政法框定在管理的范畴之下。

在笔者看来，控权的概念为行政法划定了一个法圈，凡是具有控权性质的行为规则都能够进入这个圈子，凡是与控权没有关系的都可以被排除在该圈子之外。后一种模式与行政管理有关的规则可以进入行政法圈子，而与行政管理无关的则会被法圈之边界所阻隔。如若我们从深层分析，无论用控权进行框定还是用管理进行框定，行政法都难以形成一个清晰的边界。事实上，在行政法的规范体系中，尤其部门行政法规范究竟是控权规范还是管理规范往往很难贴上一个非常明确的标签。基于此，我们认为法圈性与行政法体系的特性是有关联的，而这种关联并没有使行政法的规范体系，尤其行政法的边界更加清晰。这才导致在当代行政法体系的构型中行政法与经济法、社会法、劳动法的界限有时候都非常模糊，当然还存在大量的行政法与其他部门法都有交织的地带。这是目前行政法体系的第二个特性。

（三）有法阶而无严格位次

其他部门法的法形式中几乎没有法律位阶划分之说，尤其《民法典》的颁布更使得民法这一部门法通过一个法典几乎可以使所有的民事法律问题得以统一，最多只需要在司法实践中用一些司法解释予以补充，行政机关不能制定有关民法规范的内容，地方机关也不能制定有关民事规范的内容，都充分证明了在民法这个部门法中几乎没有法阶之说。行政法则与之不同，其有着明显的法阶特性，就是在行政法体系中有非常明确的上位法与下位法的区分，有上位法和下位法的结构。

《立法法》对我国行政法中的上下位法作了相应的规定，除宪法外，法律层面上的行政法规范是相对上位的行政法规范，在其之下依次为行政法规、地方性法规、政府规章等。行政法有上下位之分已经由行政法学理问题变成了行政实在法上的问题。毫无疑问，《立法法》使行政法有了严格的法律位阶。然而，就行政法规范的内容而论，行政法体系中行政法规范的位次并不那么明确。我们注意到有些行政法事项在行政法规层面有规定而在地方性法规层面也有规定，有些事项在行政法规层面有规定而在政府规章层面也有规定，有些事项在行政法的若干位次中几乎都有规定，同时有些事项在有些地方体现于地方性法规层面，而在另一些地方则体现于政府规章层面。这便使得行政法体系虽然有形式上的位阶，但在行政法内容中并没有严格的法律上的位次。

我们知道，我国行政法中形成了一系列的理念和原则，如依法行政原则、合法性原则、程序正当原则、高效便民原则等。以行政法理而论，这是行政法体系中的最高规范，应该处于最高的行政法位次。但是，在目前我国的行政法体系中这些具有决定性的行政法理念、行政法指导思想和行政法基本原则都体现在2004年由国务院制定的《全面推进依法行政实施纲要》、2015年制定的《法治政府建设实施纲要（2015-2020年）》和2021年制定的《法治政府建设实施纲要（2021-2025年）》等规范性文件之中。法阶的划分是严格法律位次的逻辑前提，而严格法律位次是对法阶的进一步确认，但目前我国行政法体系中法阶和严格的法律位次几乎是两张皮，这是我国行政法体系状况的第三个特性。

（四）有法域而无准确部类

行政法所涉及的领域似乎是清晰的。控权论认为，凡是与行政控权有关的法律规范和内容都属于行政法的领域；而管理论则认为，凡是与行政主体的行政管理有关的法律规范和内容都可以归于行政法的领域。以《美国法典（宪法行政法卷）》对美国行政法领域的划分为例，其所汇编的行政法规范主要有“行政机关总则”“文职人员的职责和责任”“雇员”“外籍人和国籍”“人口普查”等。这是从控权论出发对行政法及其领域的确定。我国传统上认为，行政法是行政主体在行政管理过程中所形成的行政法规范，所以有关行政法领域的划分大多以行政管理为基础，将行政法的领域划分为人事行政法、民政行政法、公安行政法、交通行政法、司法行政法、教育行政法、科技行政法、文化行政法、体育行政法、卫生行政法、食品安全行政法、国土资源行政法、城乡建设行政法、环境保护行政法、国防行政法、军事行政法、旅游行政法、安全生产行政法以及应急管理行政法等。在这些以行政管理为划分标准的行政法之外，再加上有关行政组织法的内容、行政程序法的内容、行政救济法的内容等就构成了我国行政法规范的相关领域。

无论美国还是中国行政法中关于行政法域的确定，都是相对明确的。它们表明行政法有着自身的法域，但是行政法的部类究竟如何划分，在我国行政法体系中还是不够明确的，甚至在法治发达国家的行政法体系中也是不够明确的。行政法的部类与行政法的领域有着相应的关联性，但它们并不是严格的、同一范畴的问题，因为法律体系中的部类是法典构型中的核心问题。《民法典》之所以能够形成严格的典则，除了有相对确定的法域之外，它还有着诸如债、合同、婚姻家庭、侵权责任等这样准确的法律部类。与《民法典》相比，行政法的部类尚缺少有机的构型。

二、我国行政法体系发展的历程

如果按照2011年全国人大关于我国法律体系已经形成的判断，便可以说我国的行政法体系也已经形成。然而，行政法体系是否已经形成，还应当具体问题具体分析。当然，我国法律体系的形成并不意味着行政法体系也同时形成或者完善，法律体系形成的判断是基于我国法律体系整体的描述，行政法在法律体系有着自己相对独立的特性，行政法体系中行政程序法和行政编制的缺位以及部门行政法的不到位等都意味着行政法体系还没有完全形成。但我们对行政法体系可以作出基本形成的判断，而行政法体系的基本形成也经历了一个属于自己的历史发展过程。我们可以将行政法体系发展的历史过程作出如下断代。

（一）起步阶段（以行政组织法典则的制定为标志）

在我国行政法体系中最先具有行政法典则外形的主要是行政组织法，包括1979年制定的《地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》和1982年制定的《国务院组织法》。这两部行政法典则从立法技术上讲，还有着较大的完善空间，但它们已经形成了行政法典则的技术标准，包括章节的设置、条款的设置、规制对象的选择等。这些行政组织法是我国行政法体系中最早能够看到的“风景线”，有些行政组织法可以追溯到20世纪50年代甚至更早。上面两部行政组织法典则的颁布便意味着我国行政法体系有了一定的外形，但就行政法体系的总体而论，它还欠缺其他相关的法律典则，所以我们将这个阶段称之为行政法体系的起步阶段。它为后来行政法体系的发展奠定了一定的基础，虽然它仅仅是一个起步。对该起步阶段既不能够做过高的估计，但也不能够忽视它在后来行政法发展中的历史功绩，有学者就曾对《国务院组织法》作过这样的评介：“虽然当时已认识到国务院各部门的成立、性质、职能、机构设置等需要制定部门组织法来规范，但由于经济体制改革和行政体制改革等正在进行之中，部门设置尚不稳定，且时间匆促，故创造了一种‘三定’方式，即定职能、定机构、定人员，使得行政机关的职能界定、内部机构设置和编制规模，都有一个大致的规范可以遵循。沿用至今。”

（二）初步形成阶段（以《行政诉讼法》的颁布为标志）

行政组织法所调控的是行政系统的内部关系，如上下级之间的关系、不同职能部门之间的关系等。作为有内涵的行政法体系，必须同时包容内部行政关系和行政过程中的外部关系。1989年我国颁布了《行政诉讼法》，该法是一个完整的行政法典则，其规范性、结构性都较为周延，尤其是它确立了“民告官”的制度。其将行政法治的运作放置在内部行政关系与外部行政关系之中，这便为行政法体系注入了新的内容，大大超越了行政组织法时代的行政法体系。同时我们还要指出，行政诉讼法在行政法治和行政法的制度属性中属于救济制度，是对公民权利受到行政主体侵害时的救济性的制度设计和规范设计。它与行政程序法还不是同一意义的概念，与行政行为法也不是同一意义的概念，而且它仅仅是行政救济制度的一种而不是全部：“行政诉讼是法院对行政法法律关系上的纷争，依据当事人提起的诉讼，对其进行审理、判断的正式裁判程序。”所以行政诉讼法融入行政法体系之后，只能表明行政法体系将外部规制与内部规制并存做了初步尝试，我们对这个阶段以定性“初步形成”较为妥当，这是我国行政法体系发展历程中的第二个阶段，也是非常关键的一个阶段。有学者就对《行政诉讼法》的制定做过这样的评价：“我国行政诉讼法规定人民法院对行政机关的具体行政行为进行合法性审查，这是一种完全审查模式，法院既对行政机关在法律解释上也对行政机关在事实认定方面进行审查，法院并不受行政机关的在法律和事实上的解释的拘束。”还有学者指出了《行政诉讼法》所具有的时代价值：“以《行政诉讼法》颁布实施为起点，我国行政法治建设进入了快速发展的‘黄金三十年’。”

（三）迅速发展阶段（以《立法法》的制定为标志）

行政法体系如果要具有科学的体系属性就应当有结构化的特征，有相应的内部构型，尤其要有法律位阶上的划分。1982年《宪法》赋予了国务院制定行政法规的权力，也赋予了国务院职能部门制定政府规章的权力。这使得在行政法体系中除了行政组织法与行政诉讼法之外，还有部门行政管理法作为补充，或者说部门行政管理法也通过该授权被确定为行政法体系的内容。而它们在行政法体系中的地位则众说纷纭，有学者甚至这样惊叹：“行政法曾被很恰当地形容为‘一个似乎永远都在寻找自我的领域’。”2000年我国制定了《立法法》，该法的立法目的是促成我国法律体系的统一，正如该法第1条所规定：“为了规范立法活动，健全国家立法制度，建立和完善有中国特色社会主义法律体系，保障和发展社会主义民主，推进依法治国，建设社会主义法治国家，根据宪法，制定本法。”质而言之，《立法法》的立足点是整个法律体系，但其对行政法体系而言意义和价值更加重大。《立法法》所确立的相关法律位阶，如法律、行政法规、地方性法规和政府规章几乎都存在于行政法这个部门法中，而第8条所确立的法律保留原则几乎将民法、刑法排除在法律位阶划分这个制度设计之外。《立法法》的制定使得我国行政法规的规制事项、地方性法规的规制事项、政府规章的规制事项都得以明确，此后这些行政法规范的构成开始具有巨大的立法冲动。所以《立法法》的制定使得行政法体系迅速发展，这是一个对行政法体系发展具有重要历史价值的阶段，正如有学者所言：“这部法律的诞生和实施，标志着中国各种法律、法规、规章的制定……从此有了一个直接的法律根据；意味着中国立法的法治化以至整个国家的法治化，因之有了一个直接的法律准绳。”

（四）相对有形阶段（以行政六法概念形成和全部到位为标志）

行政六法一例是学界对《行政处罚法》《行政许可法》《行政强制法》《行政复议法》《行政诉讼法》《国家赔偿法》《政府信息公开条例》的统称。而在《重大行政决策程序暂行条例》颁布以后，行政六法一例应当变为行政六法两例了。行政六法称谓的形成在行政法学界有着较大的学术价值，它概括了我国行政法体系在当下的基本面貌，勾画了行政法体系在当下的基本轮廓，笔者也曾主编过行政六法的教科书。行政六法称谓的学术价值在于它使我国的行政法体系有了相应的外形，尽管这个外形还只是相对的，但其学理价值和实务价值也是不可低估的。对于行政法体系究竟应当包括哪些板块或者哪些典则，学界还存在着较大的争议，而行政组织法、行政程序法和行政救济法再加上行政监督法作为行政法的几大板块则是学者们基本上形成共识的。正如有学者所指出的：“关于行政法，尽管各国在性质上的理解多有不同，但主要的关注点基本上是相同的：行政法是有关行政（权) 的法，因而其内容大致包括了行政主体、行政行为及其对违法不当的救济。”行政六法概念的形成使原来行政法体系中有了以《行政处罚法》《行政许可法》《行政强制法》为代表的行政程序法的补充，有了以《行政复议法》《行政诉讼法》《国家赔偿法》为代表的行政救济法的补充。而《政府信息公开条例》《重大行政决策程序暂行条例》则可以理解为是补充了行政程序法，也可以被理解为是补充了行政行为法。总而言之，行政六法概念的形成和行政法诸典则的到位使得我国行政法有了相应的外形，该外形离行政法体系的完善并不遥远。

（五）瑕疵反思阶段（以2014年依法治国的顶层设计为标志）

2014年中共中央对全面推进依法治国作了顶层设计，出台了《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》（以下简称“《决定》”），其对我国依法治国的指导思想、基本原则等一系列内容作了全面规定，其中最具创新价值的是法治体系概念的提出。《决定》规定：“形成完备的法律规范体系、高效的法治实施体系、严密的法治监督体系、有力的法治保障体系，形成完善的党内法规体系”。它表明法治体系有五个板块，即法律的规范体系、法治的实施体系、法治监督体系、法治保障体系和党内法规体系。这五个范畴的确定大大超越了传统上法律体系的概念，如果说法律体系是法律制度中静态的东西的话，那么法治体系则使这些静态的东西变成了动态的东西，而静态和动态的关系是人们在反思传统法律体系时必须予以谨慎处理的问题。从深层次讲，法律的规范体系离不开作为动态化的法治体系，行政法体系在行政组织法和行政六法的支撑下有了相应的构型，但法治体系则大大地冲击了静态的行政法的规范体系，人们不得不从行政法的实施、行政法的监督、行政法的保障等方面考虑行政法的规范体系。这才使得最高人民法院和最高人民检察院推行了指导案例的制度，其中有关行政法的指导案例也有不少，这些指导案例给传统的行政法的规范体系注入了动态化的内涵。因为如果静态的行政法规范体系脱离了动态化的考量，那必然是有瑕疵的。基于这个理由，我们将2014年依法治国顶层设计形成以后的这个阶段称之为瑕疵反思阶段。

（六）成为热点阶段（以《民法典》的颁布为标志）

《民法典》的颁布引起了行政法学界的高度关注。一方面，行政法学人探讨行政法与民法的关系，尤其行政法典对行政法所提出的要求和行政职能的重新定位等。有学者通过梳理认为，《民法典》有不少条文都涉及行政管理领域的问题，该范畴的探讨对行政法的实施和执行提出了新的要求和期待。更为重要的是，它将新时代公法与私法的关系变成了热点问题，主流观点似乎认为公法与私法在相对区别的前提下有着互相融通、互相依赖的新的发展趋势：“随着私法渗入公法的程度不同，必然带来要么淡化公法传统, 要么使公法的主流发生这样和那样的改变，而且‘公私协作背后既涉及行政政策工具的多样化、行政程序的改革、行政组织方式的变迁等行政法问题，更关系到政府与市场的关系、公共部门与公众的关系、政府角色的重塑乃至民主正当性、效率等深层次问题’。”另一方面，行政法学人受到了《民法典》的刺激，认真反思行政法的法典化问题，诸多学者对行政法的法典化问题作了深度考量。同时行政法成典有着相应的必要性，尤其在国家治理体系现代化的当下，为行政法典的出台做了很好的时代呼唤。还有一点值得强调，行政法体系经过若干历史阶段的发展，已经形成了属于它的指导思想、基本原则、规范体系、部类划分，这些都使得行政法典的制定成为可能。穗积陈重曾经指出整理策略的法典编撰：“伴随法令累积以致极度烦杂，人民知其法令甚难，虽有才能学识之士专攻法律者，则易知悉法律。然其弊害正如古代不成文法时代所推行的‘民可使依之，不可使知之’的主义之时，法律知识亦成为法律家之专利，法律是所谓‘公开的秘密’，其意义不仅在于将之公诸天下，而且在于‘避免法律的不识’之原则，而一般人民实际上亦难以有知悉之能力。此时，立法者应将复杂之法令归类编辑，编成人民易知之题材的一部法典。”

总体而论，《民法典》的颁布使统一行政法典的制定变成了学界的热点问题，在行政法体系成为热点的这个历史阶段，行政法的法典化或者说行政基本法典的制定指日可待。

三、我国行政法体系的不完整性分析

（一）相关典则缺失的不完整性

行政法体系是由众多的行政法典则或者行政法规范构成的，支撑行政法体系的首先是这些典则和规范，它们是行政法体系中的硬件。这与其他部门法是相同的，如刑法的法律体系必须有刑法典则的支撑，民法的法律体系必须有民法典的支撑。一定意义上讲，行政法典则和行政法规范是行政法体系的硬件，也是最直观的行政法体系是否形成的衡量标准。我国行政法体系存在着不完整性，首要的佐证依据就是相关典则的缺失。行政法体系中究竟缺失哪些典则，在学界认知不一。目前看来，我国行政法体系之中至少缺少下列重要典则：

一是行政编制法。行政编制法与行政组织法的关系密不可分，但是无论如何行政组织法还不能够包含行政编制法。事实上，我国国务院组织法和地方政府组织法之中所涉及的编制条款非常少，这才使得我国或者通过其他下位法，或者通过党内文件，或者通过其他行政规范性文件对行政编制作出规定。我国法律和行政法规层面上的行政编制规则非常少，绝大多数有关行政编制的规则都反映在规章层面和行政规范性文件层面上。行政编制法的缺失对行政机构体系的构成乃至运行有着致命性的影响，我国行政机构膨胀化的事实就充分证明了行政编制法之缺失。二是统一的行政程序法。行政程序法在行政法体系中的地位极其重要，在普通法系国家甚至将行政程序法与行政法的概念相等同。很难想象美国行政法的体系如果没有《联邦行政程序法》的支撑将会是什么样的状况，足见行政程序法在行政法体系中的重要性。我国针对一些敏感行政行为制定了行政程序法典则，如《行政处罚法》《行政强制法》《行政许可法》分别规定了行政处罚、行政强制和行政许可的程序。有学者将我国行政程序法的这种立法状况称之为分散立法的路径，其与统一立法的路径相对应。客观事实是，这样的分散立法使绝大多数行政行为失缺了相应的程序规则。统一行政程序法无论如何都是行政法体系中的核心构成，我国在此方面是有所缺失的。三是相关部门行政管理法的缺失。学者们讨论较多的是有关新闻管理方面的部门行政法的缺失。严格意义上讲，我国诸多行政管理领域都缺失部门行政法，如公共卫生管理领域等。上列三个方面行政法典则的缺失是我国行政法体系不完整性最为明显的佐证。

（二）典则颁布不平衡的不完整性

行政法体系和其他法律体系一样应当是一个整体。日本学者盐野宏指出：“行政主体要强制取得私人的财产，或者限制自由，例如，收用土地或者制约营业活动时，那不是行政权的主体在恣意妄为，而是必须服从法律，那么，在那里所适用的法是否能够理解为与一般的法具有不同性质的法呢？当然，在那里已经存在着关于营业规制的法律、关于租税的法律等与行政有关的法律。在这种意义上的行政法存在着，并且，以这种素材为前提，可以叙述实定法的状况。……如果民法是规定私人间的基本规则的法，那么，说行政法存在，即意味着说私人和行政之间存在着与民法不同的自律性的法体系。”行政法体系同时应当具有结构上的平衡性，有学者用法律的融贯性描述法律体系内部之平衡，并且提出了解决法律体系融贯性之进路：“主原则提供了对于算术和抽象方法的一种规范性的可理解的解释和阐述以及元原则，以解决原则之间的冲突。这样的主原则与解决策略相结合，作为一元论的原则，并在功能上作为严格一元论的替代。”整体性和结构上的平衡性是法律体系是否完整的核心要义，进而也是行政法体系是否完整的核心要义。我国法律体系在2014年对依法治国作了顶层设计以后，它的整体性已经引起了学界的重视。与之相比，行政法典则制定过程中的不平衡性则没有引起广泛的关注和讨论。行政法体系由很多版块构成，例如在行政法体系的构成中有一些适用于所有行政法治领域的行政法典则，我们叫做一般行政法规范，包括《公务员法》《行政处罚法》《行政诉讼法》等；另有一些适用于某些行政职能部门或者特定行政领域的行政法典则，如《治安管理处罚法》《道路交通安全法》《海关法》《突发事件应对法》等。这两个板块是我国当下行政法的主要构型，也存在着一定程度的不平衡性。行政组织法与行政行为法相比，行政组织法可能相对完整，而行政行为法缺失的则相对较多；行政程序法主要是针对行政行为的，而它在行政法体系中没有与行政组织法，甚至与行政救济法保持平衡。

有学者指出了对行政法体系的期待：“行政法是法律规范的总合……但它不是任意的总合，而是有组织、有架构并服从共同原则的和具有自己精神的总合，或者说是有系统的总合，是一个体系。”即是说，行政法体系之内除了这些一般性的和部门性的行政法典则之外，还应当有总则性的规范，通过总则性的规范可以框定行政法的基本原则、适用标准、立法走向等。目前总则性的规范在行政法体系中处于非常尴尬的境地，有些总则性的条款是通过党的文件予以规定的，有些则是政府行政系统颁布的行政法文件规定的，而这些行政法文件是否为行政法的正式渊源都存在疑问。在行政法典则颁布的时间顺序上，我国也没有做平衡化的考量，例如《行政复议法》《行政诉讼法》同为行政救济法，而且行政复议是行政诉讼中的前置程序，但是《行政复议法》的颁布时间却比《行政诉讼法》晚了十年。典则颁布的不平衡必然制约了行政法体系内部的平衡。

（三）规范错位的不完整性

行政法规范有广义和狭义之分。广义的行政法规范常常包括了一个完整的行政法典则，如《行政处罚法》《行政许可法》等可以被称之为行政法规范。广义上的行政法规范还包括具体的行政法条文，例如《药品管理法》中某个条文所设定的权利和义务也可以被称之为行政法规范。狭义的行政法规范则是对行政法条文及其所设定的权利和义务的描述。我国学界在行政法规范概念的使用上还没有形成共识，有些语境下行政法规范是从广义上理解的，有些语境下行政法规范则仅仅是狭义的。笔者此处所讲的行政法规范是以后者为立足点的，就是指行政法条文中所涉及的相关权利和义务，以及假定性内容和制裁性内容等。

在行政法规范中有三个类型的规范。第一种类型的规范是行政法规则，这在行政法中是最主要的。有学者将规则表述为：“有些案件中可以肯定地适用一条规则（没有被推翻或者发现例外），规则可以带来具有结论性的结果。”第二种类型是行政法中的技术标准。“行政法中的技术标准是指为行政法治实践提供相应参考的数据、规格、技术要求、质量标准以及其它可以进行量化的规范。”第三种类型也是最为重要的类型，即行政法原则。如《行政处罚法》中所确立的公平公正和公开的原则就是原则性的行政法规范。在当代行政法体系中充满了这三种类型的行政法规范，它们共同使行政法对规制事项予以覆盖，共同使行政法规范予以完整和周延。随着社会治理的多元化等因素，技术标准在行政法中的地位会越来越突出，笔者曾有文指出：“我国2014年通过的依法治国的纲领性文件中，强调了合作治理的问题，强调了私方当事人行使行政权的问题，也强调了技术标准在行政法治中的应用，《实施纲要》将这些问题作了进一步细化，但对技术标准的认知还需要深化。不管怎么说，行政法中技术标准的运用已经是一个不以人们意志为转移的问题。”作为能够引领规则和技术标准的行政法原则同样非常重要，依据凯尔森的论断：“只要一个法律规范决定着创造另一个规范的方式，而且在某种范围内，还决定着后者的内容，那么，法律就调整着它自己的创造。”法律原则的效力大于规则的效力，这也是对行政法原则引领性作用的肯定。而我国有关行政法原则的内容在行政实在法中的法律地位低于被引领的规则的地位和技术标准的地位，国务院颁发的大量有关依法行政和行政法治的规范性文件或者其他相关文件确立了我国行政法中一系列核心原则，包括合法行政原则和合理行政原则等。而与之相比，我国由全国人大颁布的、重要的行政法典则却没有对行政法的若干原则作出规定，这便使得原则、规则与技术标准在行政法体系中有所错位，这是造成行政法体系不完整性的又一个因素。

（四）总则与分则关系不明的不完整性

法律体系中总则与分则究竟是什么关系在不同的部门法中有着不同的状况。在刑法中，我国的刑法典则关于总则和分则的设置就非常明确和标准，总则部分所涉及的是犯罪和刑罚的基本问题，而分则部分则是对具体罪名的设置以及每种犯罪对应的刑罚的设置。刑事法律制定中关于总则与分则的处理方式是非常标准的。在行政法中，总则与分则的关系究竟如何处理确实是一个极其复杂的问题，我国行政实在法基本上都设置了总则，但没有设置与总则相对应的分则，这就使得行政法中总则与后续条款的关系表现得极其复杂：“我国有些行政法典既有总则又有分则，而有些行政法典则仅有总则而没有分则，就总则与分则同时存在而论，它们两者之间应当保持连贯性和一致性，这就要求总则能够很好的导引出分则，分则能够很自然的从总则进行演绎。”该复杂性使人们无法对行政法典则中总则和分则的关系作出一致性的判断，作出理性的判断和分析等。就一部法律而论，总则和分则的关系都如此之复杂，何况其在行政法体系的整体之中？例如，日本学者就认为应该制定行政法典的通则：“多种多样的行政法实际上存在着整体贯通的原理、一般适用的行为形式，以及由一连串行为形式构成的各种行政法领域共通的制度。”我国学界关于制定行政法通则、行政法典总则、行政基本法典以及统一行政法典的观点都存在，在2021年全国人大的立法规划采用编纂行政基本法典的称谓以后，学界和实务部门基本形成了我国应当制定行政基本法典的共识。而在行政法的法典化中必须予以回应和解决的问题就是总则与分则之间的理性关系。就客观的形式来看，既然有总则，那么总则之后或者之下的内容就应当属于分则的范畴，但它们之间的正当逻辑究竟是什么还是一个理论空白。因此，在该关系不明确的情形下，很难说我们的行政法体系是完整的。

（五）未形成公法闭环系统的不完整性

行政法是公法这是学界的普遍认知，有学者就指出：“自有公法与私法之区分，行政法之性质即为公法。” 其充分肯定了行政法作为公法的属性，当然除了行政法之外还有哪些部门法应当归入公法的范畴，在学界并没有完全形成共识，如有学者就将刑法、国际法等也都归在公法的体系之下，而法治发达国家似乎更愿意将公法的范畴限缩在宪法和行政法这两个较为典型的公法领域之中。

现不妨用狭义和广义的分析手段对公法概念作出确定，广义上的公法概念除包括宪法和行政法之外，还应当包括刑法、国际法以及其他关于公权的程序规则。而狭义的公法则仅仅包括宪法和行政法，而且在公法概念的习惯用法上也常常凸显的是宪法与行政法这两个部门法。行政法体系的构型不能仅仅局限在行政法之内，同时还应当与宪法这个“公法之王”充分结合在一起进行考量。有学者就指出宪法规定政治制度及其他相关制度的基本轮廓，而行政法则是对宪法的具体化：“宪法是抽象的行政法；行政法是具体的宪法。”这足以表明行政法体系的构型不能离开宪法体系而单独进行，行政法体系要与宪法体系形成严密的闭环系统，否则它的体系中的元素就有“自说自话”之嫌。

而就目前而论，我国公法的概念尚不清晰，公法的封闭系统尚不清晰，公法中行政法与宪法的关联性也不十分清晰。在这样的格局下，行政法体系要实现完整性当然是有较多制约因素的。

四、我国行政法体系形成的制约因素

正如上述，我国法律体系的形成是一个相对意义的概念。换言之，我国法律体系中主要部门法的体系已经形成，如宪法及宪法相关法、民法、刑法、经济法、社会法和诉讼及非诉讼程序等等法律体系，但这并不意味着行政法的法律体系也已经同时形成。事实上，在上面评价行政法体系的不完整性时，已经对行政法体系相对滞后于其他部门法体系的情形作了初步评说。行政法体系之所以没有完全形成，还具有一定的不完整性，有诸多主观和客观上的制约因素。

（一）公法相对滞后的制约因素

公法与私法的界分既是一个学理问题又是一个法治实践问题，人们从理论和实践上对私法与公法作了适当的区分。如认为公法所涉及的是国家与社会个体的纵向关系，而私法则调整的是平等主体之间的关系。还如公法以公权为基础，而私法则以私权为转移：“当然在私法中特殊的意志居于显著的地位，它的范围以为任意法所束缚为限，但也不应相信个别的福利便是排外的唯我的，因为人乃生活于社会之中，因之他的意志，须受一般意志的限制，他的利益为全体利益所调剂。相反，一般意志在公法中居于命令的地位。它不受经特殊协议而起的修正。在公法中，凡有行使能力的人就有使用它的义务。这个原理是严格的。”

学理层面与法治实践层面都使得公法与私法的界分合乎理性、顺理成章，而公法与私法在其发展过程中则没有表现出来并驾齐驱或者相互平衡的状态。即是说，公法与私法在其长期的历史发展中表现出了极大的不平衡性。应当说，私法的发展和完善要优于公法，罗马法相对完整和发达的事实就是例证。罗马法的主要精神和内容都是私法而非公法，罗马法中仅有个别的公法条款，只有个别的调整公权关系的规范。可以肯定地讲，现代意义上的民法在罗马法时期就已经相对成熟，具有代表性的《拿破仑法典》中便有诸多吸收与来自罗马法的内容。而现代意义的行政法则产生于资产阶级革命之后，由于三权分立是现代行政法的逻辑基础，因此现代意义的行政法便与现代意义的西方宪法有密切联系。但这仅有两百多年的历史，与罗马法一千多年的历史相比滞后了很多。以《美国联邦行政程序法》为代表的、现代意义的行政法典也只有数十年的历史。总体而论，公法相对滞后，行政法作为公法的构成部分也相对滞后，这必然制约了行政法体系的形成。

（二）诸国立法经验上的制约因素

罗马法之后，各国掀起了制定民法典的热潮，到20世纪中期以前，世界上主要的发达国家都制定了现代意义上的民法典。我国在改革开放的初期就制定了《民法通则》，该通则涉及民法规范的主要内容，它与前不久颁布的《民法典》虽然不能同日而语，但能够在改革开放的初期就能制定出这样的通则，足以表明包括我国在内的诸多国家在民法典的制定中都积累了较为厚实的立法经验。

在诸国都能够相继颁布民法典的同时，对于行政法典的制定，哪怕就是一些单行的行政法规范或者典则的制定还需要进行立法上的尝试。例如，在行政法领域能不能够编纂法典？1935年德国威敦比克邦就做了立法上的尝试，而其尝试的结果以失败告终。该法典对现代行政法的调整事项和规范内容做了初步设计，最终没有付诸实施，因为人们认为它不能够包容行政法治中的全部事项。行政程序法典则有一定的立法经验，尤其有美国1946年《联邦行政程序法》的制定经验。但诸多发达国家在将近三十年之后才制定了类似于美国《联邦行政程序法》的行政程序法典则，而全世界现在还有诸多国家，依然没有制定统一的行政程序法典则，更谈不上制定一个总则性的行政法典了。诸国行政法典则制定上的立法尝试给其他国家完善行政法体系带来了负面效应。我国也有一些学者认为，统一行政法典的制定存在立法技术上的阻碍，行政法体系形成中的这个制约因素也不能够忽视。

（三）与政治关系密切的制约因素

行政法是以公权为转移的，而公权与私权相比，其与国家政治机制的关系更加密切。孟德斯鸠在对法的类型划分上就将这种涉及国家与公民关系的法划归政治法的范畴之中：“各个民族生活在一个社会之中，这个社会应该得到维持，因而在治人者和治于人者之间的关系中便有了一些法律，这就是政治法。”孟德斯鸠的论点从法哲学上回答了行政法的某种较为特别的属性，即它的公权性，进而是它公权运作中的政治性，这才使得行政法在实施中便与政治机制紧密地连在一起。我们也注意到，诸法治发达国家的行政法在其发展中都有着诸多模式上的变化，如在英国就有红灯理论、绿灯理论和黄灯理论这样的不同的行政法理论，以及由这些理论所主导的模式。在美国就有传送带模式、利益代表模式、尊严模式等不同的行政法模式。这都充分表明行政法会随着政治风向的变化而变化，也会随着政治机制运作模式的变化而变化，这就使得行政法的确很难像民法典那样相对确定。至今关于行政法的理论基础，甚至关于行政法的类型在全球范围内还存在着非常大的争论，这在其他部门法中是很少见的。与政治关系的密切性使行政法体系的形成更加困难，这是行政法体系形成中的不可低估的制约因素。

（四）规范膨胀上的制约因素

包括行政法体系在内的法律体系在当代社会具有明显的开放性，尤其我国在法治体系的概念形成之后，人们就认为法律的规范体系要与法治实施体系紧密联系在一起，要与法治保障体系和法治监督体系紧密联系在一起等。深而论之，法治体系概念形成以后，法律体系就是一个社会化的体系状况，就是一个与社会机制不断交换能量的动态化的体系，这是不能否认的。同时还必须强调行政法及其体系是一个社会现象，它有着自身质的规定性。因此，行政法有着自己的法圈，只有能够进入到行政法法圈中的那些规范、典则等才是行政法体系的内容。

以此而论，行政法的规范体系在相对较小的情况下，其体系化的形成也就越方便。反之，在行政法的规范和典则相对较多时，行政法体系的构型就具有较大的难度。人们普遍认为，行政法是由法圈构成的，这些法圈中有些规范行政主体，有些规范行政相对人，有些既规范行政主体又规范行政相对人。进入20世纪以后，起初人们强化了行政管制，后来又不同程度地放松管制，管制与放松管制便成为了行政干预经济、干预社会的一个经久不衰的话题。在这种复杂的管制与放松管制的规则制定中，行政法规范越来越膨胀，行政法规范的膨胀已经不仅仅是一个国家的问题，似乎是全世界共同面临的问题。有学者就曾明确指出20世纪以后出现了政府规章膨胀的问题：“自1981年管理和预算办公室有记录以来，联邦政府部门在《联邦登记》上发布了约109,710部规章。”行政法规范的膨胀也一定程度地制约了行政法体系的形成。

（五）理论认知上的制约因素

我国民法典的制定是我国市场经济深度发展的结果，与我国在依法治国顶层设计中对制定该法典的期待和要求密不可分，这可以说是民法典能够出台的关键因素。但不可忽视的是，在民法典制定过程中民法学界和民法学的研究也功不可没，它们使民法典的制定有了较为厚实的基础，有了充分的理论准备。我们注意到，在民法典的成典问题上几乎没有第二种声音，整个民法学界都主张制定民法典，都为民法典的制定献计献策。而在行政法的法典化问题上，也有一部分学者对行政法典的制定表示出怀疑，如认为行政法典的制定没有实践上甚至理论上的可能性。进入20世纪以后，行政法的法源中条理之地位更加凸显，这些条理则区别于行政成文法：“20世纪以来，进入福利国家时代，国家之任务繁重，机械的制定法主义，又不足以适应需要，故宁由法律为概括的规定，是政府衡量时势，酌情处理。使条理在法源上之地位，日臻重要，有取代成文法之势。”这就是认为行政法本身就是由法律群构成的，要形成统一的法典基本上没有可能。还有一些学者则认为，行政法是调整行政关系的，而行政关系与其他社会关系相比具有非常大的复杂性。行政关系本身就是以行政系统为主导而构造的，行政关系的运行也是由行政主体主导的，这种千变万化的行政关系通过较为规范的行政法典则进行调整来得更加方便。如果人为地将不同元素、不同性质的行政法关系框定在一个典则中则不利于行政法对行政关系的调整。

由此可见，有关行政法典制定的必要性和行政法典制定的可行性在我国学界都存在着多种多样的理论认知。至少目前我国有关行政法典则制定的理论认知是较为混乱的，行政法典则的制定以及行政法体系的形成由于缺失正当和充分的理论认知而举步维艰。

五、我国行政法典化之大趋势

在行政法法典化或者行政基本法典制定的问题上，近年来我国学界关于该问题的研究形成了一个新的研究领域。有的学者论证了制定行政法典总则的必要性，有的学者分析了行政法法典化的行政法发展之冲动，有的学者甚至已经对行政法典以及行政法典总则的体系做了构型。这都充分表明行政法典化已经不仅仅是某种虚幻的学术研究，而且有着理论上的依据和现实的需要。

（一）受《民法典》刺激之大趋势

民法是私法体系中最具代表性的部门法，行政法则是公法体系中最具有代表性的部门法，在一国的法律体系中这两个部门法分别扮演着非常重要的角色。至少对一个国家的法律体系而论，两个部门法的地位都不可偏废，这便顺理成章地导致了《民法典》制定以后，人们对行政法典制定的关注。民法典的制定有我国社会经济不断发展和市场经济不断深化的背景，而行政法也有着我国政府管理体制不断改革的背景。以前在我国行政法治中所凸显的是政府的行政管理，而后来则用行政执法替代了行政管理，行政执法概念的成熟对行政法典则便有了相应的诉求。行政法学人普遍认为，行政法的相应社会背景和时代背景与民法典制定的背景具有一定的相似性，民法典的颁布就自然而然地对行政法学界有一定的刺激作用。

因此，行政法学人将《民法典》的制定与行政法的完善放在一起进行研究。一方面，《民法典》的适用在诸多方面依赖于行政法；另一方面，行政主体的职权行使在充分考虑行政法的同时也要以《民法典》为依据。这两个关注点的最高聚焦就是行政法学界对行政法法典化的期待，通过行政法的法典化使行政法既能够在市场经济的关系调控中对民法有所补充，又能够使作为公法的行政法能够与作为私法的民法在法律体系中平分秋色。

（二）国家治理现代化之大趋势

国家治理现代化概念的形成已经有了一些时日，我国将国家治理现代化从原来的理论构想和概念构型落实到具体的制度设计，其包括两个大的板块，即治理体系的现代化和治理能力的现代化。毋庸置疑，国家治理的现代化是对治理体系和治理能力的多元诉求，如治理体系和治理能力要与党的领导相契合、要与改革开放相契合、与社会调控中的公序良俗相契合，治理体系和治理能力现代化也要与社会文化相契合等。这些契合也要建立在与宪法和法律契合的基础之上，正如我国在治理体系和治理能力现代化的顶层设计中所规定的：“依法治国首先要坚持依宪治国，依法执政首先要坚持依宪执政。”该规定是对治理体系和治理能力现代化所隐含的法治精神和相关内容的表述，在这个表述中既强调了治理体系和治理能力现代化的法律属性，又强调了治理体系和治理能力现代化必须依赖于法律制度的健全和完善。

国家治理既然是成体系的，那支撑国家治理的法律规范也应当是成体系的。《民法典》固然是支撑国家治理体系和治理能力现代化的重要法典，但从另一方面讲，行政法的法典化对国家治理体系和治理能力现代化有着更加明显的法治价值。因为治理体系和治理过程都应该由法律人共同体予以主导，仅仅通过一部单一的私法典还不足以支撑治理体系和治理能力的现代化，而行政法典的完善恰恰使得治理体系中公法的体系也起着十分关键的作用。

（三）法治体系完整化之大趋势

2014 年我国有关依法治国的顶层设计形成了法治体系的概念，这对我国的法治进程而言极其关键。该概念形成之后，学者们便从较为宏观的角度研究了我国法治体系的状况，提出了法治体系内部诸范畴的平衡问题，如法治的规范体系与法治的实施体系之间的平衡，法治的监督体系与法治的实施体系之间的平衡，法治的保障体系与法治监督体系和法治实施体系的平衡等。当初将研究的重点放在法治体系的宏观问题上是有其原因的，因为法治体系概念的形成面临着对法治体系的整合等诸多具体问题。同时，近年来学者们又将研究的侧重点从对宏观问题的研究转移到了对微观问题的研究上，就是对国家法治体系中相关部类的分别研究上，如对党内法规和法治监督等的集中研究。而在这些研究中有一部分学者则从《立法法》的修改出发对法律的规范体系进行相对集中的研究，并且已注意到我国法律规范体系内部的平衡问题。如有学者已经注意到在法律的规范体系中有些部门法的体系相对完整，有些部门法的体系则相对滞后。

总体而论，私法体系较公法体系相对完备，刑事法律体系也相对成熟，而社会法和经济法的法律体系则有较大的完善空间。行政法的规范体系则比下有余比上不足，至少其与民法的规范体系还不能同日而语。法律规范体系作为法治体系的核心要素，必须保持内部的整体性和平衡性，民法典颁布以后只有尽快颁布行政法典才能使我国法律规范体系的内部保持平衡，这是行政法法典化的又一个大趋势。

（四）公法周延性之大趋势

公法之概念在学界已经形成共识，它指的是能够调控纵向的公权关系的那些部门法或者法律规范，其与调整横向关系的私法规范相互补充、相互依赖，而两者的平衡关系直接决定了一个国家法治的水平。在两者平衡关系中的前提条件是无论私法还是公法都应当自身形成体系，自身具有相应的周延性和完整性。但是有学者也指出公法在周延性方面面临着重大的法律挑战：“公法缺乏一些系统性的品质，比如制度结构和基本的文化态度，因而无法有效地吸收和整合新的法理学。”在我国的公法体系中宪法是龙头，我国的宪法体系是相对完整的，而对它起到支持和补充作用的另一个关键性的公法板块——行政法则落后于宪法体系的状况。行政法体系中典则的缺失、体系之间整合不到位等都印证了它落后于宪法的事实，行政法落后于宪法必然使得我国的公法体系还不够周延。

诸多公法学者都认为作为对宪法具体化的行政法，其必须能够将宪法所勾画出的基本轮廓予以细化。宪法作为母法既然有了如此严密的体系，那么行政法作为下位法如果缺失了严密的体系，那便是它的失职。因此，行政法体系的完善化、行政法形成一个法典是公法体系周延化所必须的。反过来说，公法体系的周延性是促成行政法法典化的大趋势。

（五）行政法学理趋于成熟之大趋势

本文第二部分讨论了我国行政法体系发展的若干历程，并以重要行政法典的颁布和重大法律事件为考量标准描述了行政法体系的六个主要发展阶段，每一个历史阶段中都充满着大量的行政法事实。换言之，在每一个历史阶段中国家都有行政法典制定或者行政法治实施中的行为和举措。笔者注意到，在每一个历史阶段中行政法学界都给予了高度的关注，投入了大量的学术研究等，这便使得行政法治实践和行政法学的发展相得益彰、相互促进。应当说，我国行政法学体系已经基本形成，如行政法的概念、行政权的概念、行政法关系的概念和构成、行政法渊源、行政法原则等都有了形成共识的概念和理论。

民法典之所以能够颁布，与民法学体系的相对成熟密不可分，而行政法学理论的成熟使行政法典的制定有了理论上的准备，使行政法学界关于行政法典的制定有了自信。行政法学理论体系的相对成熟性还表现在行政法学界在关注行政法规范体系的同时也关注行政法治实践问题。学者们已经注意到了行政法治实践中哪些方面缺失行政法规范的支持、行政法的制度构建、行政法实施中的机制体制，等等。当然，在我们认为行政法学体系相对成熟时，还必须对该相对性引起注意。换句话说，行政法学理论中还有一些理论需要完善，甚至有一些理论与行政法典的制定是相悖的。对于个别环节理论的滞后性，我们应当给予充分的重视。同时我们必须有理论上的自信，行政法学的总体理论体系已经为行政法的法典化奠定了基础，行政法学界呼唤行政法法典化的事实就是一个充分的佐证。

六、我国行政法典化之促成进路

“系统化的行政法有助于材料的归类和整理、法律适用的理性化和标准划分，促进法学内部各学科、法学与外部学科之间的交流和国际交流，有助于实现法律的安定性和法律制度的统一。”虽然世界各国关于行政法的法典化还没有得出系统性的结论，但我国的行政法典化可以通过以下进路予以促成。

（一）对法治行政顶层设计的行政法文件进行梳理

2004年国务院制定的《全面推进依法行政实施纲要》、2015年国务院制定的《法治政府建设实施纲要（2015-2020年）》以及2021年制定的《法治政府建设实施纲要（2021-2025年）》，还有《关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》《关于坚持和完善中国特色社会主义制度、推进国家治理体系和治理能力现代化若干重大问题的决定》《法治中国建设规划(2020-2025年)》等，这些关于法治行政顶层设计的重要文件对于我国行政法体系都具有重要意义。其中对我国行政法理念指导思想、基本原则、法治构成等方面都作了较为明确的规定。例如，基本上确立了合法行政与合理行政的基本原则：“合法行政。行政机关实施行政管理，应当依照法律、法规、规章的规定进行；没有法律、法规、规章的规定，行政机关不得作出影响公民、法人和其他组织合法权益或者增加公民、法人和其他组织义务的决定。合理行政。行政机关实施行政管理，应当遵循公平、公正的原则。要平等对待行政管理相对人，不偏私、不歧视。行使自由裁量权应当符合法律目的，排除不相关因素的干扰；所采取的措施和手段应当必要、适当；行政机关实施行政管理可以采用多种方式实现行政目的的，应当避免采用损害当事人权益的方式。”其他诸多内容都可以原封不动地写入行政法典总则之中，因为它们本身就具有统摄行政法治的意涵。

我国有关此类涉及法治行政的政府文件还有很多，如《国务院关于进一步推进相对集中行政处罚权工作的决定》《国务院关于取消和下放一批行政许可事项的决定》等，这些政府文件所涉及的内容基本上覆盖了行政法规范的核心内容，其涉及的行政法理念和原则仅从实体内容来看已经高于一些由全国人大制定的行政实在法。我们目前讨论的行政合法性原则和行政合理性原则，以及法治政府的指导思想等都体现在这些政府文件中。在笔者看来，这些政府文件中的内容对行政法典的形成而言，具有非常积极的意义，通过对它们进行整合就能够形成行政法总则中所涉及的绝大多数内容。所以，在促成行政法典的形成进路中首先要对这些顶层设计的行政法文件进行梳理。一方面，要理出来这些顶层设计的行政法文件的法律位阶。如果其内容科学、合理，国家完全可以将其法律位阶予以提升，如由行政规范性文件上升为行政法规，乃至于上升为法律。另一方面，对其核心内容结合行政法典总则的内涵予以梳理，如指导思想层面上有哪些较为准确和科学的规范；行政法基本原则层面上有哪些符合正当法律程序的原则；有关行政组织、行政行为和行政救济中有哪些内容可以被已经制定出来的行政法典所吸收。这样的梳理是对我国已经形成的行政法资源进行非常好的整合，也是行政法典总则形成所必须开展的基础性工作。

（二）单行行政法规范的完善

我国行政法规范的发展与我国行政法治的进程是相辅相成的，与我国对行政法治的认知是相辅相成的。目前我国有代表性的单行行政法典则有《国务院组织法》《地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》《公务员法》《立法法》《行政许可法》《行政处罚法》《行政强制法》《行政复议法》《行政诉讼法》《国家赔偿法》《行政法规制定程序条例》《规章制定程序条例》《法规规章备案条例》《政府信息公开条例》《重大行政决策程序暂行条例》等。它们分别分布在行政组织、行政程序、行政行为和行政救济诸方面，它们的制定基本上都是单独为之的，即没有在行政法体系的框架之内对其进行定位，而且制定的时间顺序也有着较大的错位。如从逻辑上讲，行政程序法应当率先制定，行政救济法应当在时间顺序上晚于行政程序法。但我国的《行政诉讼法》比《行政处罚法》《行政许可法》《行政强制法》等行政程序法制定的时间要早。它们之间很难形成相应的逻辑关系、相应的制度上的衔接。

虽然这些单行行政法规范使我国行政法体系有了支撑，但就每一个单行行政法规范而论，以及每一个行政法规范与行政法体系的关系而论，都存在着要予以完善的地方。近一两年来，我国已经对《行政处罚法》《地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》作出了比较重要的修改，还有行政法学界一直在关注《行政复议法》《国家赔偿法》的修改等就充分证明了这一点。换言之，这些单行行政法规范的修改要有行政法典化的视野，只有这些单行行政法规范相对比较完善时，行政法体系的构成才有比较充实的内容。

（三）部门行政法之充实

部门行政法是指：“部门行政法调整行政法的分支制度或者特定领域的行政作用，通常由专门法律规定，归属于特定的行政法部门，是一般行政法的补充和修正。”它是由部门行政管理的行政法规范构成的，在我国部门行政法的体系中由数十个、数百个各个层级的行政法规范予以构成。目前我国有关部门行政法的概念及其构成存在着一定的争论，而这样的争论对部门行政法体系而论并无大碍。在行政法体系中部门行政法与传统意义的行政法，或者说与一般行政法究竟是什么关系也是一个待解问题。无论如何，行政法体系离不开来自部门行政法的支撑，如果部门行政法不够完善，行政法典总则中关于行政行为的规定，关于行政程序的规定就是空中楼阁。

目前我国绝大多数行政行为的名称，绝大多数行政行为的程序都是由部门行政法予以规定的，如《土地管理法》关于土地行政执法中相关行政行为和行政程序的规定，《矿产资源法》中有关矿产资源执法中行政行为及其行政程序的规定，《药品管理法》中有关药品管理中行政行为及其行政程序的规定。一般行政法关于行政行为和行政程序的规定无论如何具体，都难以做到全覆盖，难以使行政行为或者行政程序的内容予以周延。因此，在行政法典的制定中部门行政法的充实绝对不可以缺少。在行政法典总则制定出来之前，我们要尽最大的可能对各个部门管理和执法的领域进行行为模式化和行政程序化的处理。当然，行政法典总则作为一个整体要对其与部门行政法的关系作出适当的规定，这是后续立法中需要解决的问题。

（四）行政法典对宪法的延伸

有些国家认为，宪法规定一个国家公权体系的基本轮廓，行政法是对这些轮廓的具体化。而有些学者甚至更认为，在当今时代宪法的功能越来越被淡化，而行政法的功能则越来越活跃：“宪法灭亡，行政法长存。”该理论在我国学界鲜有学者敢于认同，但其所强调的行政法及宪法的关系在进入20世纪以来尤其明显。它至少说明，在新的历史时代，行政法在调控公权关系中比宪法来得更加直接、更加具体，使用的频率更高一些。我国在依法治国的顶层设计中明确了宪法的地位，人们几乎都认可依宪治国的法治方略：“宪法是党和人民意志的集中体现，是通过科学民主程序形成的根本法。坚持依法治国首先要坚持依宪治国，坚持依法执政首先要坚持依宪执政。”我们强调必须将宪法由静态而动态，由普遍而特殊，由一般而个别。更为激进的观点便是宪法的司法化，当然对宪法的司法化我们持谨慎态度。而党的十九大提出的合宪性审查、强化宪法的实施则是非常有亮点的。

这些关于宪法在公法治理中的新的认知和价值选择，在某种意义上强化了行政法的地位。之所以这样说，是因为宪法的实施必须靠下位法及其机制，而与宪法关联最为密切的下位法就是行政法。我们应当从合宪性审查以及强化宪法实施的大理念出发构造行政法体系，让行政法体系中的理念、原则、制度构型、部类划分、权利义务保护等与宪法有机地予以对接。在这个问题上，无论学界研究的空间，还是行政法典制定的空间都非常之大，这也是行政法体系能够在我国法律体系中获得一席之地的逻辑前提。不可想象离开了宪法体系的行政法体系会是什么样子。

（五）行政法部类的划分

《民法典》之所以能够成典除了具有总则性的内容构型之外，它还有大量的部类上的划分，这些部类划分具有分则的属性，但它又不是分则。如《民法典》中的物权编、合同编、人格权编、婚姻家庭编、继承编、侵权责任编，它们之间既有着严密的逻辑关系，又有着非常充实的内容，才使得《民法典》除总则之外还有非常丰富的元素。与《民法典》的这些部类相比，行政法则要复杂得多，从全世界来看，对行政法部类的认知以及各国关于行政法部类的构型都存在巨大差异。如有的认为行政法可以分为主观法与客观法，有的认为行政法可以分为实体法和程序法，有的认为行政法可以分为一般法和特别法，有的认为行政法可以分为内部行政法和外部行政法，等等。

我国的行政法典体系要从我国的法律体系和宪法的规范体系出发进行部类上的划分，目前我国学者比较公认的有行政组织法、行政程序法、行政救济法、行政监督法等法律的部类。至于行政行为法是否能够成为一个独立的版块，从目前的行政法教科书来看认知比较模糊。一些学者认为，行政程序法就是对行政行为的规定，所以行政行为法应当被行政程序法所吸收，还有行政监督法能不能成为行政法的版块也在行政法教科书中认知模糊，绝大多数行政法教科书都没有开辟监督法这个版块。但是苏联和东欧国家的行政法就有着充实的监督法的内容，甚至被西方学者认为是行政法的一个独特模式。在行政法典化的进路中，行政法部类的划分是至关重要的问题。今后一段时间，学者们应当重点研究行政法部类划分的问题，如果能够将行政法的部类作出科学划分并形成共识，进而与我国目前的行政法规范体系紧密地联系在一起，就会使行政法典总则的制定方便很多。

（六）行政法典总则之构造

行政法的法典化与民法的法典化有一定的区别，这个区别主要表现在民法的法典化可以将民法中的所有相对较大的元素都予以框定，目前民法典就起到了这样的作用。但行政法的法典化则做不到这一点，其原因是多方面的。第一，行政法体系中有部门行政法这样一个巨大的版块。上面已经指出，我国部门行政法有数十个部门上的划分，有数百个部门行政法规范，所以在行政法典中无论如何都难以将部门行政法完全包容进来，行政法典最多只能给部门行政法留下一个类似于美国联邦法律纪事那样的空间。第二，行政法的立法权是以结构化的形式出现的，正如《立法法》所规定的，在行政法体系中有上位法和下位法之分，有中央立法和地方立法之分，有立法机关制定的行政法和行政机关制定的行政法之分，等等。在这种复杂的立法权分配中，行政法典当然不能像民法典那样将行政系统的立法权予以没收，将地方机关的立法权予以没收。换言之，即便行政法典已经形成，也还要为行政立法和地方立法留下空间。

针对行政法的这种复杂性，我们目前要做的就是对行政法典总则作出构造。行政法总则究竟应当包括哪些内容虽然有着不同的理论认知，然而下面的内容则是这个构型中必须具有的：一是行政法的概念界定。就是通过行政法典总则对行政法作出内涵和外延上的定性，该定性不是简单的学理问题，而是将行政法概念和行政法范围予以统一的问题；二是行政法的指导思想。例如，在《法治政府建设实施纲要（2021-2025年）》中就有这样的指导思想：“高举中国特色社会主义伟大旗帜，坚持以马克思列宁主义、毛泽东思想、邓小平理论、‘三个代表’重要思想、科学发展观、习近平新时代中国特色社会主义思想为指导，全面贯彻党的十九大和十九届二中、三中、四中、五中全会精神，全面贯彻习近平法治思想，增强‘四个意识’、坚定‘四个自信’、做到‘两个维护’，把法治政府建设放在党和国家事业发展全局中统筹谋划，加快构建职责明确、依法行政的政府治理体系，全面建设职能科学、权责法定、执法严明、公开公正、智能高效、廉洁诚信、人民满意的法治政府，为全面建设社会主义现代化国家、实现中华民族伟大复兴的中国梦提供有力法治保障。”通过指导思想确定行政法以及行政法治的价值；三是相关理念。如人民主体地位、从中国实际出发、与行政权相契合等理念是对指导思想的延伸，它就有承上启下的作用，上接指导思想，下承基本原则；四是行政法的基本原则。我国在依法行政的顶层设计中已经确立这样一些基本原则：合法行政、合理行政、程序正当、高效便民、诚实守信、权责统一；五是行政主体、行政相对人以及由它们构成的行政法关系。行政法不可或缺的两个基本主体便是行政主体与行政相对人，它们的权利和义务是行政法的调整对象，也是行政法规范制定时要考虑的基本内容。在行政法典总则中有关行政法关系的主体，行政法关系主体的权利和义务，行政法关系的客体等都要予以规定，这是整个行政法运作的中枢；六是行政程序。我国尚未制定统一的行政程序法，恰恰可以利用行政法的法典化使统一的行政程序法尽快制定出来，并使它成为行政法典总则中的亮点；七是行政救济及其规范构成。这个版块的制定没有难度，将目前的行政复议法、行政诉讼法和国家赔偿法通过技术处理框进行政法典总则即可；八是行政监督及其规范构成。我国人民代表机关有权对行政系统进行监督，而且我国已经有一系列有关监督的法律规范。监察委员会设立以后，使我国的监督体系有了体制、机制上的变化，也使有关行政监督的法律规范有了历史超越，将这些行政监督规范体现在行政法典总则中也会成为新时代行政法典及其体系的特色。总而言之，行政法典总则的构型是行政法典化中最基本的工程，也是最大的工程，更是决定行政法典成败的工程。

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