上政学报 | 时延安：“共同刑法学”的实现路径——历史、实力、文化还是沟通共识

文摘 2024-08-13 19:30 上海

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习近平法治思想研究：中国自主法学知识体系的建构

“共同刑法学”的实现路径

——历史、实力、文化还是沟通共识

本文刊登于《上海政法学院学报》2024年第4期

摘要

在构建中国自主的刑法学知识体系中，如何看待并处理中国刑法学研究与域外刑法学研究的关系是一个重要问题，而促进惩治犯罪的全球性刑事法律制度形成也是中国刑法学研究的应有内容。有关惩治犯罪、可适用于各国和地区的刑法学知识可以概称为“共同刑法学”。迄今可以将不同国家推进这一知识类型的路径分为三类：“历史—实力型共同刑法学”、“历史—文化型共同刑法学”和“沟通共识型共同刑法学”。中国刑法学研究在参与并推进“共同刑法学”的历程中，应采取第三条路径，在积极加强比较刑法学的基础上，主动对接国际刑法学的发展方向，进而将中国犯罪治理的基本理念转化并融入应然的“共同刑法学”的知识体系当中。

关键词

共同刑法学；超国界刑法学；国际刑法学；自主知识体系

作者

时延安，中国人民大学刑事法律科学研究中心暨刑事执行检察研究中心特聘研究员、法学院教授，博士生导师。

引用格式

时延安：《“共同刑法学”的实现路径——历史、实力、文化还是沟通共识》，《上海政法学院学报》(法治论丛)2024年第4期。

目次

一、引言

二、以英美法律传统塑造“共同刑法学”？

三、超国界刑法学作为“共同刑法学”的最优选项？

四、国际刑法学是一条通向“共同刑法学”的现实路径？

五、结语：向往“大同社会”的刑法学

一、引言

构建中国刑法学的自主知识体系，需要深入思考、主动回应关于刑法学发展路径的问题。无须隐讳，今日我国刑法学的知识体系基本框架来自域外，但明日刑法学是否应继续以域外刑法理论为圭臬？对此，我们需要审慎地予以回答。最近几年，有关“超国界刑法学（supranational criminaldoctrine）”的提法进入中国刑法学者的视野，并得到国内一些学者的响应。实际上，自21世纪以来就不断有“全球法（global law）”或者“全球刑法（global criminal law）”的提法，甚至成为一些域外大学法学院的课程。对于很多法律人而言，能够形成一套为世界人民所遵循的“共同法律”，乃是一个带有“彼岸”色彩的梦想；对于怀有理想主义的研究者来讲，法律所体现的价值本身就具有趋同性甚至共同性，由此建立一套符合世界人民共同价值的法律体系不仅是必要的，也是必然的；即便是对于那些思考问题带有明显现实主义考量的研究者，能够形成一套世界性的行为规范，可以减少不必要的国家、地区、民族之间的冲突，为本国带来必要的和平；而对那些极端现实主义的研究者，有一套世界性的行为规范，可以成为辅助于“王道”抑或“霸道”的法律工具。回归刑法学这一狭小“论域”当中，也就有了建立“共同”刑法学的设想，因为唯有如此，才能为形成“共同”刑事法律乃至刑事法治提供基本理论支撑。不过，为实现这一“共同”理想，不同学者基于自身立场提出的路径存在差异，“超国界刑法学”“全球刑法（学）”或者国际刑法学看起来方向相同，但其选择的路径相去甚远。为了论述方便，本文将各种关于超越主权国家实定法，试图构建可以适用于各国的刑法学理论尝试性地概括为“共同刑法学”，但“共同刑法学”一词只是一个集合概念，暂不具有特定的内涵。

英国法理学家哈特曾提出，任何社会都必然有“最低限度的自然法（minimum content of naturallaw）”。为此，他提出“为着不仅恰当地描述法律，而且恰当地描述许多其他的社会制度的目的，除了定义和关于事实的说明外，必须给第三类陈述保留一个位置：这类陈述的真理可取决于人类以及人类在保留自己显著特征而生存的世界。”所谓“第三类陈述”，是指从社会学或心理学通过概括和理论的方法而提出的内容，即人的脆弱性、大体上的平等、有限的利他主义、有限的资源和有限的理解和意志力。这一理论也为管治（govern）暴力使用和有限的资源提供了一些有效规则。按照这个观点，基于不同生存条件及文化的法律制度会有一定的共同之处或者共通之处，这就为“共同刑法学”提供了可能。当然，如果不从自然法角度理解，而是基于历史唯物主义角度，从社会物质条件对犯罪以及对抗制犯罪的决定性来看，基于不同文化也会得出大致相似的应对之道，这也为“共同刑法学”的形成提供了一定的现实基础。

迄今为止，已经被提出的、指向“共同刑法学”的路径可归纳为三条：第一种是普通法系国家的路径。即英国在形成世界霸权过程中，在一些殖民地国家和地区推动并移植了普通法制度，从立法、司法到法律教育上，为一些国家和地区塑造了所谓“普通法传统”，尤其是英联邦国家以及其他曾经受到英国殖民的国家和地区，相应地，这些国家和地区刑法理论自然也就受到普通法思维方式的影响。美国刑法理论与英国刑法理论归于一流，其法律概念、思维方式具有高度一致性。为便于论述，下文以“英美刑法学”予以概括。第二种是超国界刑法学。这一路径为一些德国学者所主张，并得到西班牙、日本以及我国一些学者的赞同，其基本思路是“以共同的方法论和尽量少且中立、开放的超实证主义基础为核心形成的跨国学术研究范式”。这种思路实际上是以德国刑法学为核心，形成能够超越各国实定法以及国情和意识形态的刑法理论。第三种是国际刑法学的路径。这一路径也源自欧洲，即各国刑法学者共同就一些问题达成共识，并通过推动涉及刑事法律问题的国际公约出台，形成为缔约国所遵守的共同刑法原则和规则，进而围绕这些共同的刑法原则和规则形成国际刑法学，当这些刑法原则和规则为世界各国所遵循时，也就成为“全球刑法学”。

中国传统文化具有浓厚的“大同”思想，这一思想对于形成符合人类共同价值和利益的方案持有包容和开放态度。不过，对于上述推动形成“共同刑法”以及“共同刑法学”的思路，中国刑法学研究者在秉持开放、对话态度的同时，也要明晰采取不同路径的利弊得失，如此才不至于在路径选择上盲目甚至天真，放弃对更优路径的探索。在大力推进建构中国自主知识体系的今天，对中国刑法学的发展未来，首先要解决的就是路径选择问题。本文的写作目的即在于，尝试从学理上反思并分析上述构建“共同刑法学”路径的不同主张，进而结合本土实际和中国国情提出应对各种思潮的一己之见，以期为形成更广泛共识提供一个相对独特的研究视角。

二、以英美法律传统塑造“共同刑法学”？

自1978年改革开放后，尽管我国刑法学者赴美国、英国以及其他具有普通法传统的国家访学、求学的总体数量超过去德国和日本的学者，但迄今为止，我国刑法界对英美刑法学的接受程度仍很低，对英美刑法学一些基本理论的了解程度仍处于较低层次。但另一方面，美国等国家犯罪学理论对我国犯罪学界影响很大，英美刑事诉讼法学理论目前也是我国该学科领域重要的外部理论供给地。不过，英美国家刑法实践和理论对我国刑事法律及制度的影响却没有看起来那么低。诸如“有组织犯罪”“洗钱”“恐怖犯罪”“法人犯罪”“网络犯罪”等新型犯罪方面，抑或量刑指南、死刑限制减刑等刑罚制度方面，美国等国家对其他国家包括我国刑事法律都有直接影响。“恢复性司法”实践并非源自美国和英国，而是源自具有普通法传统的加拿大和澳大利亚。最近令人瞩目的事例则是刑事司法中的合规理论与实践，相应地，我国刑法中有关单位犯罪的责任理论也都源自英美，包括近几年已经近乎成为通说的“组织体责任论”。在刑事诉讼法领域，源自英美国家的影响更是不胜枚举。尤其值得关注的是，与德系刑法理论侧重影响刑法学理论不同，美国、英国等国家刑事法律理论与实践的影响直接作用于我国的实定法，这种倾向在20世纪90年代和21世纪前十年尤为明显。最近十多年英美国家刑事法律实践对我国的影响明显减弱，但我国在面对来自“五眼联盟”国家（美国和四个普通法国家）的“法律战”时，也会借鉴他们的法律制度来强大我们的对外法律制度，最典型的例子就是针对美国“长臂管辖”而形成反制裁法律制度。

美国、英国等国家刑事法律理论与实践对我国产生影响的另一条渠道，则是通过主导国际公约的制定来影响我国的法律制定。以《联合国反腐败公约》为例，其中实体性条文的规定方式、法律规则等都带有非常明显的英美式痕迹。除规定了洗钱、妨害司法、法人责任条款外，其第27条有关犯罪参与、未遂和中止，以及将预备行为规定为犯罪的规定，带有典型的英美法刑法立法的色彩。而如果按照德系刑法关于共同犯罪和犯罪停止形态的规定，一则不会将两者规定在同一条文中，二则在共同犯罪上不会采取该种分类方式。值得一提的是，该公约的立法指南是由美国东北大学刑事司法学院Nikos Passas 编写的。当然，我们不能仅通过一些事例就得出美国、英国及其他普通法国家的刑法学理论主导了有关刑事问题的国际公约的制定和实施的结论，但从诸多这类公约文本所用术语、规范表达方式看，这些国家的影响力远超其他国家包括我国。最近一个典型的例子，就是我国《刑法修正案（十一）》通过对《刑法》第191条的修改将“自洗钱”纳入洗钱罪当中。该条修改被认为是对政府间国际组织“金融行动特别工作组”（Financial Action Task Force，FATF）整改要求的回应。对照《联合国反腐败公约》第23条（对犯罪所得的洗钱行为）第2款第5项规定，“在缔约国本国法律基本原则要求的情况下，可以规定本条第一款所列犯罪不适用于实施上游犯罪的人”，按照该规定，缔约国可以依循本国法律基本原则不将自洗钱作为洗钱罪的类型之一。FATF的思路显然是一种英美刑法的思路，即不承认罪数理论以及不可罚的事后行为的理论，而我国刑法理论和实践在这个问题上始终站在德系理论一边。由此也就造成刑法规范之间的不协调，即特定上游犯罪的行为人（本犯）可以成立洗钱罪，而同属于广义洗钱犯罪的掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪（第312条）却不适用于行为人是本犯的情况。

当然，美国、英国等国家的刑法理论尤其有关刑法总论方面的学理对我国刑法学影响较小，而这些国家的学者似乎也不太热衷于将其刑法学理论尤其是犯罪论知识向我国学界传播。对深受德系刑法理论影响的国家和地区而言，美国、英国等国家那种缺乏体系感的犯罪成立学说实在乏善可陈。从另一个角度讲，这些国家的刑法理论具有高度实践性，学者对法院裁判的关注也成为日常研究的重要组成部分。面对高度复杂的刑事司法实践，能够提炼出一本用于教学的教材就已经很不容易了，形成能够解释刑事立法和司法实践做法的学说体系，似乎和立法机关制定刑法典一样困难。不过，这并不妨碍美国和英国等普通法国家刑法理论的对外“输出”以及在世界范围内的影响，而这些国家高等教育也直接促使更多年轻学子接受并运用这套“游戏规则”。

美国、英国等国家刑法理论和实践之所以在世界范围内形成广泛影响，是因为相比其他国家，其影响力的形成具有颇为客观的支撑条件：（1）长期的殖民历史。但凡对世界历史有所了解，就会很容易发现这一点。英国的殖民历史也是向殖民地推广其普通法制度的历史，尤其是在当地构建了一套完整的司法制度，至今一些英联邦国家案件的终审权仍在英国枢密院的司法委员会（Judicial Committee of the Privy Council）。一些实现了“去殖民化”的国家和地区，其法律制度尤其司法体制也多沿袭英国传统。（2）共同的法律服务市场。美国、英国以及其他普通法国家，已经形成了几乎覆盖全球的法律服务市场，而这些国家的法律从业者能够较为轻松地在这些国家和地区范围内开展法律业务，即便刑事法律业务受到一定的限制。也正是由于有共同的法律服务市场，这些国家的法律从业者具有更为趋同的从业习惯和法律意识，包括法律术语和法律规则。（3）趋同的法律教育。由于具有共同的法律服务市场，自然在法律教育这种高度面向实践的教育类型中采取相同或者相近的教学思路。在这些国家的法律教育中，教师多具有法律执业经验，其教学内容也偏向于实践。例如，发端于美国的诊所式教育在我国法学教育中就具有很大影响。（4）美国的影响力。毋庸置疑，二战后美国即主导了世界秩序的重建，即便今日已日渐式微，但其影响力仍超过其他国家。在此背景下，美国一方面通过不断输出法律制度影响第三世界国家的法制建设，另一方面则通过其在联合国等国际组织的影响力影响甚至主导全球性法律文件的制定过程。此外，美国最近几十年通过“长臂管辖”等手段不断扩大其本国法律的域外适用，这类例子不胜枚举。

因此，当我们不是仅凭主观好恶，而是冷静地观察影响世界法治走向力量的时候，认为英美国家刑法学缺乏世界影响力并没有实际意义，因为其刑事法学理论作为一个整体已经成为很多国家和地区刑事法律制度的主要来源，成为能够影响涉及刑事事务的国际公约制定的主要力量。从这个角度看，我们可以将美国、英国等普通法国家刑事法律制度的国际化影响以及由此推动各国刑事法律制度走向趋同的路径，概括为“历史—实力型”路径，这种类型的“共同刑法学”构建思路，相应地可以概括为“历史—实力型共同刑法学”。值得思考的是，苏联也曾有过类似的尝试，即在社会主义国家形成相同或者相通的法律制度。其历史根据在于，所有的社会主义国家都具有或者明显受到大陆法系传统的影响，尤其是德国法学理论，其实力根据则是苏联作为超级大国的霸权地位，当然这些国家也具有共同的意识形态基础。不过，随着苏联的解体及其继承者俄罗斯的国际影响力下降，这种尝试已成明日黄花。实际上，“二战”前的法国也是如此。作为一度的大陆法系代表，法国也在其殖民地推行法国的法律制度，这种影响在其后殖民地国家和地区仍在，不过，随着法国全球影响力的衰落，其法律制度的影响也在衰减。

客观地看待现实，不等于承认现实的合理性。法国学者戴尔玛斯- 马蒂就鲜明指出存在一种霸权主义地推进“世界法”的方式。她论述道，“按照霸权主义是以某种帝国主义法律的形式公开强加于人，还是以伪装的方式，将那些占据统治地位的法律制度作为普通的商品输出到他国，以他国表面同意之方式强加于人，或者通过出现一种仅由市场法律占支配地位的真正的无法律区域之方式强加于人，从国家法、国内法和国际法，到对法律规则的真正私有化的角度，我们可以区别出三种推行霸权主义的法律技术”，即“帝国主义法律”、“法律之市场”和“市场之法律”。她还指出：“这种霸权式的全球化所表达的不是别的，而只是无休止的最强者的权利。”按照她的学说推演，以霸权主义这种实力型路径将本国法律或者符合本国利益的法律思路“推销”到全球，其中必然包括“刑法的全球化”，其所依赖制裁方式的法律渊源并非国际法，而是国内法。这种法律制度包括司法制度的嫁接式输出，比法学理论的渗透式输出更为直截了当，而随着前者目标的实现，法学理论的渗透也便如影随形。

三、超国界刑法学作为“共同刑法学”的最优选项？

美国、英国等国家通过对外输出法律制度甚至直接运用本国法律影响世界其他国家的做法，同时必然会附带着输出本国的法律理论，包括刑法理论，这种理论输出并非体系化的输出。另一种输出，则表现为一种非组织化但有组织性地将本国法律理论包括刑法理论对外进行传播，通过影响其他国家的学者进而影响这些国家法律制度的构建或者完善。言其“非组织化”，是指没有证据能够说明这种学说的传播系官方或者民间组织有意引导并组织实施；言其“有组织性”，是指其学术界具有共同传播本国法学的意识和行为，并通过有组织的学术活动共同推进传播。这种传播方式带有明显的文化传播色彩，以这种方式传播并推进“共同刑法学”形成的，可以称之为“文化传播型共同刑法学”。毫无疑问，这种传播方式的代表就是德系刑法理论。此类传播也与国家实力有关，只不过不是通过直接推行霸权进行，而是通过实力显示其制度的优越性，进而显示其文化的优越性。以日本为例，明治维新之后，日本在法国拿破仑刑法典的基础上，参考意大利、比利时、德国等国刑法典，于1870年出台第一部刑法典，体现了以古典主义刑法理论为基础的折中主义，这种观念也直接影响到其刑法理论与刑法解释。随着日本近代化过程中社会矛盾加剧、治安压力加大，日本政府很快就将包含有人权和民主观念的折中刑法思想放在一边，转而追求更为注重权威主义的新派刑法思想，而德国刑法学当时的主流观点恰恰为其提供了重要理论供给。更何况，19 世纪末到“一战”前，德国总体实力处于上升期，一个后起的欧洲强国为另一个后起的东亚强国提供更直接的“参考答案”也是一种历史的必然，相形之下，法国政治、经济和社会走向决定了其并非当时日本希望选择的道路。清政府在最后的“变法”中选择日本法律制度为参考系，未尝不是有同样的考虑，并糊涂地以为学习日本是一条捷径。

德国法学理论在世界范围内的影响力，主要辐射于东欧、部分南欧国家、东北亚以及拉美国家。德国法学理论在欧洲的影响，一方面凭借其地缘优势，即位于欧洲中部；另一方面则凭借其文化优势，即自启蒙时代之后尤其19世纪以来在哲学社会科学方面领先的地位。德国法学理论在韩国和我国台湾地区的影响，如上所述，最初是借道日本实现的，而最近几十年韩国和我国台湾地区对德国法学的借鉴则不再通过日本这一“中转站”，对我国大陆地区和朝鲜的影响，最初也是通过日本来传播，而后则经苏联法学理论进行全面转化后将部分技术性内容传播到我国和朝鲜，21世纪以来，中国大陆则开始直接与德国法学界展开交往，并以“拿来主义”的心态，以德国法学理论尤其教义学进行“补课”，其中包括转变受苏联法学过度受意识形态和社会学影响的研究范式。德国法学理论在拉丁美洲的影响力，则源于西班牙、葡萄牙在这一地区的影响，这两个国家的法学理论受德国影响很深，尤其是刑法学理论。我国澳门地区刑法理论，尽管直接源自葡萄牙，但从刑法学教材中能够明显看出德国刑法理论的深刻影响。

德国刑法学理论在世界范围内产生广泛的影响，除了东北亚地区外，其影响及传播路径还受大陆法系传统的影响。在欧洲大陆，塑造大陆法系传统中一个重要时期就是在公元1100年至1800年之间由罗马法、教会法和封建法融合而形成的“共同法”，同时也造就了共同的法学。可以说，欧洲大陆虽然国家林立，但其法学理论有着共同的历史基础。近代大陆法系的发展，最先由意大利引领，之后则是法国，1870年普法战争及1871年德意志第二帝国的诞生，标志着当时德国成为欧洲大陆的霸主，其实力以及在科学技术、大学教育方面的优势，则使其成为大陆法系最具代表性的国家。不过，德国法学理论对法国以及法语国家的影响比较小，这点从法国刑法学发展的不同思路就可以看出来。认识到德国是大陆法系的代表，认识到德国在大陆法系国家的文化影响力，便不难理解德国刑法学在东欧、南欧以及拉丁美洲国家的主导地位。现实是历史的延续，考虑到这一点，以德国刑法学来塑造“共同刑法学”的路径，可以进一步概括为“历史—文化型共同刑法学”。

当然，仅仅从历史的惯性来说明德国刑法学的世界影响力是不够的，因为“二战”之后德国对欧洲大陆政治和法律制度的影响都明显下降，对全球性法律制度的影响更是乏善可陈。经常为提倡德系刑法理论的学者津津乐道的例子，即德国学者Roxin 的“行为支配”理论为国际刑事法院采纳并用来解释《国际刑事法院规约》有关共同犯罪的规定，这在整个国际刑事司法实践中并不多见。可以预见，当国际刑事法院（ICC）或者其他国际刑事法庭中具有德系法学教育背景的法官越来越多时，这类例子也会越来越多。立足于今天讨论德国刑法学的世界影响，还是在于其理论的比较优势以及本土适应性。其比较优势在于：（1）丰厚的哲学基础。可以说，德国刑法学者对哲学的理解和把握程度绝对是出类拔萃的，这就解决了社会科学研究者两方面的难题，即在精神层面解决了研究的必要性问题，在方法论层面解决了“如何研究”的问题。更何况，德国哲学的世界性影响必然有助于其社会学科包括法学的传播。（2）成熟的理论体系。与美国和英国及其他普通法国家相比，德国刑法学成熟的理论体系尤其是犯罪论体系，具有明显的理论优势。这一点从刑法学教材就可以看出来。读一本德系刑法学教材，能够较为清晰地了解刑法学的基本范畴、逻辑架构和判断模式，即便充斥着大量的、令人头脑发晕的概念和术语。而读一本英国或者美国的刑法学教材，则会存在相反的感觉。虽然看起来很容易理解，但并没有清晰的体系感，尤其是总则和分则问题的编排方式、犯罪成立条件之间的逻辑关系等，都令人一头雾水，只有在具有一定的法律实践经验后才可能豁然开朗。也正是对理论体系的追求，才为形成一部成熟的刑法典提供可能。（3）超越实定法的普适性取向。德国刑法学者对于刑法学理论体系的构造，并不以实定法为前提，而是以实定法为“事例”，因而其提供的理论模型，是意图来解决刑法学理论的一般性问题，如此就可以形成一般性的理论框架，为其他国家和地区的刑法学提供“底层逻辑”。形象地讲，如果类比数学的话，就是先塑造共同的刑法学“公理”，如罪刑法定、“无行为则无犯罪”、罪责主义；然后合乎逻辑地推导出刑法学“定理”，如“行为无价值”或“结果无价值”，同时形成分析的结构模型；有了这些“公理”和“定理”甚至一些“公式”，刑法学的一般性知识就确立起来了。所谓“本土适应性”，是指借鉴德国刑法学理论体系的国家和地区，必须具有类似的法律文化传统，或者官方主动借鉴并推动，否则不具有大面积传播的可能性。例如，很难想象，美国联邦或者各州会接受德国刑法学理论，即便是具有大陆法系传统的路易斯安那州也不会，因为该州原来是法国的殖民地，其文化的亲缘性接近于法国而不是德国。

德国刑法学世界影响力的形成还得益于其大学教育的优势，大批的国际留学生赴德深造，由此也为其世界性传播创造了土壤。可以想见，这些国际学生回国或者回到本地区后会如何大力推广其“母校”以及他们所认可学者观点的态度和行动。当这些国际学生逐渐取得教职后，也会影响他们的学生，并逐渐在本国或者本地区的刑法学“圈子”里形成学术联合体进而尝试主导学术的发展方向。这一点并不奇怪，在其他社会学科或者法学二级学科中都会看到这种现象。这可以理解为一种学术研究的惯性，更何况绝大多数研究的研究范围和视野都具有一定的局限性，而专业性的限制也要求严肃的研究者只宜讨论他了解的领域和知识内容。不过，或许是德国刑法学理论太强大了，一些研究者对本国或者本地区的刑法问题的解决，也总会首先看看他们的“老师”是怎么说的，其次才考虑或者根本不考虑本国或者本地区学者是怎么说的，好像刑法学的一切标准答案都已经由德国刑法学给定了。或许正是出于这种心理，对有关超国界刑法学的提法，一些国内研究者会给予高度的认同，因为这个超国界刑法学的“原型”肯定是德国刑法学。

超国际刑法学被引入国内的最初“供给”是日本学者井田良德文的《走向自主与本土化：日本刑法与刑法学的现状》一文。文中他提到了德国学者希尔施（Hirsch）的观点，即发展出一套“普适性的刑法教义学”。井田良教授主张，为实现刑法思想的合理化，“对法律规制对象的存在论结构进行恰当的把握”是必要的，而且也应在“刑罚论方面达成最低限度的一致”。他给出的路径就是：“以问题和个案为导向的方法、刑罚论、对规制对象的结构分析以及跨学科的研究，是合理的刑法学应当具有的四个组成部分。如果这四者能够正确地得以实行，那么（总有一天）一个跨越国界的普适性的刑法学就会出现在我们的眼前。那时，我们才终于可以说，多种不同的刑法学是不存在的：既不存在德国的也不存在日本的刑法学，而只存在刑法学。”德国学者阿明·考夫曼（Armin Kaufmann）也提出“在刑法科学中超越国家、超越实证”。德国学者希尔根多夫教授在西南政法大学比较刑事法学研究院“比较刑事法学的回顾与前瞻”研讨会上提交的论文中，提及许乃曼教授曾在《作为科学的刑法教义学（StrafrechtsdogmatikalsWissenschaft）》一文中提出超国界刑法学的提法。在这篇会议论文中，希尔根多夫教授还引用了席尔瓦·桑切斯的观点，“在来自德国的刑法学说中，犯罪论体系作为在过去影响最为深远的学说之一……如今已经不再是独属于德意志民族的东西，也并不能作为传说中的‘德意志学术帝国主义’的例证。在刑法学术领域它恰是科学无国界的典型例证，而任何以‘科学’为名者都应具有超越国家的特质。”希尔根多夫教授本人则提出：“德国刑法教义学的核心要素现在已经远远超越了德国的边境，并已独立出来，因为其他国家，特别是西班牙、拉丁美洲和东亚的刑法学者同样参与了教义学的维护和发展。它已经成为一个国际化的学科。”他还列举了促成超国界刑法学的十个有利因素：（1）作为前期工作的比较法研究；（2）刑法的继受；（3）法律的科学外交政策；（4）国际人权对话；（5）国际刑事法庭；（6）全球化；（7）刑法总论中的尚未解决的问题；（8）刑法的超实证主义基础；（9）思想史背景；（10）普适的法学。他还认为，超国界刑法学的研究对象并不总是拘泥于总论问题，还包括分则部分。

这种以德国刑法学以“原型”构建超国界刑法学的想法，可能会有更多的支持者，其论据有一定的说服力。不过，对于任何基于“唯一”或者“超XX”的提法，我们可能都要具有清醒的认识和理性的判断。对知识正确性的认识，一个小学生的理解和一个受到高等教育成年人的理解是不同的，对于后者而言，任何既有知识体系都可以被挑战，所谓权威的学说也有其明显的时空性。我们可以毫不犹豫地说，德国刑法学理论具有示范性，是法治后发国家刑法学者可以借鉴的最好参照系，但如果认为其理论具有“绝对真理”的地位或者代表未来走向，还需要站在历史维度来进行分析。认同德国刑法学理论具有示范性，应首先看到其局限性：（1）德国刑法学的魅力主要体现在犯罪论体系上，而关于刑罚论的研究并没有形成同等的影响，甚至有关量刑这样重大问题的讨论，在我国国内也鲜有介绍。而“刑法”研究的核心命题，并非在于对犯罪这一“自然+ 规范”现象的解析与构造，而在于如何解决理性且正当地惩罚一个自然人或者组织体；对犯罪“本体”的研究只解决了惩罚的前提问题，而惩罚本身则需要给予更大的关注和对待。历史上任何一次重大的刑法改革，都是围绕刑罚理念和刑罚制度展开的，没有一次是因为对犯罪的理解发生重大改变而促成的。从“刑法”的角度看，是刑罚定义了犯罪，而不是相反。（2）将犯罪论研究理解为真正的“科学”，会导致研究方法上的“错置”。以科学的精神研究刑法问题，是一种必须坚持的研究态度，但不能由此确定研究对象的“科学”性质。迄今为止，刑法学研究都无法解决“定量”和模糊性的问题，其提供的判断规则（公式）都以定性为主，也难以排除（甚至只能借助）主观性质的判断。随着网络技术、信息技术尤其是人工智能的出现，以及日益变化的经济犯罪，这种以定性为主、依靠逻辑分析的研究方法就会显得捉襟见肘。客观地讲，以德国刑法学为范式的理论体系尚无法为“定量研究”提供一个合适的接口，而科学化的思维必然会朝向“可计算”的方向发展。同样，这种以定性为基本思路的理论体系，也难以解决“模糊性”的问题。一方面法律语言本身就带有模糊性，因而法律概念、规则也难免会具有模糊性，另一方面对社会现象的理解也存在模糊性，因为其中掺杂观察者先在的主观判断甚至是价值判断。这点在对涉正当防卫案件的处理中表现得特别明显。（3）刑法学方法论的局限性。如上所述，德国刑法学的优势在于其能够从本土学术资源中较好地解决哲学方法论的问题，但在科技日益变迁、人的行为已经开始“异化”的时代，这种高度依赖思辨和个体性观察的研究范式是否能够适应今天乃至未来的社会需要，确实需要我们审慎地辨识。一个在工业化时代中期萌芽，在工业化时代后期成熟的研究范式，能否适应信息时代乃至人工智能时代的理论需求，更需要我们主动而积极的思考，而具有强烈“路径依赖”的研究态度则难以提供能够适应时代需求的刑法理论。过去十多年有关教义学法学和社科法学的争论，与其说是对法学“本体”应然定位的考虑，不如说是对法学方法论单一性或者多样性的争议，因为“社科法学”本身就是将基于对法律不同研究方法和研究视角而形成的多个知识体系勉强地综合在一起，否定“社科法学”的概念，并不能否定被强拉其中的各个独立知识体系所坚持方法论的价值和独立性，更不能就此认为法学研究只能有教义学一条路或者具有“唯一性”。以刑法学来讲，“法经济学”方法是可以用来解决部分刑法问题的，例如经济犯罪中的危险判断。由此展开，在刑法学研究中仅仅以哲学方法论作为主导性的方法论是不够的，也是不足的，因时制宜地借鉴社会学的、经济学的方法论实为必要，甚至在必要时引进自然科学、工程科学的方法论也是可能的。以目前司法机关采用的数字化办案辅助系统为例，可能就会出现基于大样本数字化分析而形成的定罪量刑参考性规则，这对于刑法学研究来讲既是一个挑战，但更应视为一个完善自身的良机。（4）刑法学研究的保守性。运用体系化思维，一个始终面对的难题就是其保守性，即面对新问题会产生“不适感”。德国刑法学以其体系性思考见长，但同样要面对并解决现实生活中的各种新问题。例如，直到今天，德国刑法理论也不承认法人犯罪，这固然是对其基本理念的坚持，却无法适应国际社会的大环境。联合国负责犯罪问题的部门曾指出，《联合国反腐败公约》超过三分之二的缔约国已经确立了法人对腐败犯罪应负的某种刑事责任；“尽管法人的刑事责任过去是许多英美法系制度的一个显著特点”，但“至少也有同样多的大陆法系国家订立了相应规则，包括并非真正属于刑法范畴但载入刑法法规的责任规则。”国际刑法协会第15届刑法大会决议中也提出“实体（entity）”可以作为刑事制裁的主体。无法预测，德国刑法学是否以及何时会承认法人的刑事可罚性，但可以揣测，其一旦承认是否必然会大幅调整原本以自然人为中心的犯罪论体系的结构，甚至在以自然人为中心的犯罪论体系之外构建单独的、以法人为中心的犯罪论体系。这种研究范式的保守性还表现为，刑法学研究力求精致化与研究视野的内敛之间的矛盾，导致对于其他部门法学的知识多采取“敬而远之”的态度，可能唯一保持开放心态的是宪法学。这种态度并不难理解，因为只有将研究范围聚焦在一个相对确定的框架内，才更有利于确保体系内部的协调与自洽，但这种思考方法的问题在于，社会生活是复杂的，不同现象、问题之间具有极大关联性，解决问题的方法也是多样的，将刑法学设计为一个封闭的理论体系，似乎实现了对其他知识体系的区隔，确保了研究的纯粹性，但由此也会被其他学科所排斥。比喻而言，高墙之内的人会排斥墙外的人，但也会被高墙之外的人所排斥。

总之，对于德国刑法学理论的示范性，我们不能予以否认。相反，未来相当长一段时期，其仍应作为我国刑法学研究的重要理论借鉴。恐怕没有任何一个刑法学研究者会忽视德国刑法学的重要性和引领性，也没有任何人会认为，学习德国刑法理论是一件难堪的事情。不过，将德国刑法学作为刑法学理论发展唯一的“正宗”或者发展方向，或者带有某种宗教情感看待德国刑法理论，则未必会成为刑法学者的一种共识，这当中会有基于文化特殊性的自发反对，也有源于理论自觉的谨慎判断。无论是基于对现实的观察还是对未来的预测，我们应认识到任何理论都带有不可避免的局限性，更要看到未来可能会出现新的研究范式，这几乎是历史发展的必然。我们无法想象，在21世纪的后半叶继续运用工业化的思考方式来解决犯罪问题。如果是那样，我们的研究思路恐怕都无法通向这个世纪的后半叶。

四、国际刑法学是一条通向“共同刑法学”的现实路径？

19世纪中期之后，以欧美国家为主推动的一些国际性会议、建立的国际学术组织，对推动刑法理论与实践发展也发挥了积极作用。其中有代表性的国际会议、国际学术组织有四个：（1）国际监狱会议（1930年改为国际刑法及监狱会议）。（2）国际刑法学学会（也译为“国际刑事科学协会”或“国际刑法学联盟”，Association Internationale de Droit Pénal）。该学会于1889年由李斯特、普林斯和荷兰刑法学家哈默尔共同创建，在第一次世界大战期间停止活动。（3）国际刑法统一会议。该国际会议由罗马尼亚学者培拉提出倡议，1927年在德国科隆召开了第一次国际刑法统一会议。（4）国际刑法学协会（International Association of Penal Law）。该协会于1924年3月28日在巴黎大学法学院成立，其前身是国际刑法学学会。其中，国际刑法学协会影响最大，不过迄今为止，美国和英国及其他普通法国家刑事法学者参与程度还不高。搭建国际刑事法学者的平等对话交流平台，应该是最为可取的、通向“共同刑法学”的路径，对此可以概括为“沟通共识型的共同刑法学”路径。

正是通过国际刑事法学学术组织的推动，世界各国在诸多犯罪惩治以及人权保障等方面形成共识，并在联合国和区域性国际组织的框架内形成诸多涉及刑事问题的国际公约，成为缔约国遵守的普遍法律规则，进而深刻地影响着各国国内刑事法律的制定和完善。国际刑事法学学术组织对刑事法学的“共同化”的推动，不是力求形成一个适用各国刑法学的理论体系，而是推动对具体刑事法问题形成共识，并确定理论上的标准，进而为各国刑事法学研究以及相应刑事立法与实践提供一个标准化的建议方案，同时也为制定国际公约、惩治国际罪行提供理论建议。当然，我们不能忽视每次会议主题及决议文稿的形成存在主导力量，但总体上来讲，每个大会决议的形成仍是以共识为基础的，因为这一过程不会拒绝任何合理的提议和批评。毫无疑问，“共同化”不应仅强调最终方案的同一化，而应强调在过程民主化基础上充分沟通与建立共识，这一过程也意味着，任何参与者可以充分了解、主动选择或者放弃以及提出任何建设性方案，如此也就摆脱了强制、迷信或者误解，也会认识到文化的多样性和利益的多样性也可能发现更好的解决方案，即便这种方案的提出者来自世界某个角落。

不过，令人遗憾的是，迄今为止还没有形成一个能够融合两大法系以及伊斯兰国家的国际刑事法学学术组织。即便是国际刑法学协会，对美英国家刑事法学界也远不及对大陆法系国家的影响力。比较而言，唯一能够同时提供给两大法系国家和伊斯兰国家发表对犯罪治理理念及方案的国际性平台，就只有联合国提供的会议机制了。但是，联合国提供的机制主要不是学术性的，也缺乏一个稳定的机构来促进普适性的刑法学理论的形成，当然这也不是政府间国际组织的分内之事。值得注意的是，联合国毒品和犯罪问题办公室在促进各缔约国推行《联合国反腐败公约》等公约实施、促进对国际社会普遍关心犯罪问题的预防与惩治方面推出了一系列公共课程（elearning），这对各国研究者尤其是青年研究者建立犯罪惩治和预防的全球合作意识有很大助益。可以说，形成共识的前提，是在尽可能充分表达观点及论据的基础上促进更多人相互了解、相互理解、相互借鉴，而在全球范围内形成普遍的、关于犯罪治理的共识，首先就要增进各国之间的了解和互信。历史经验也表明，基于实力推行的法律移植，接受一方其实很难按照原来的“宗主国”构建真正意义上的法治，而有些国家和地区一旦独立或者赢得自主地位，会主动放弃原来的法律制度；基于文化推行的法律移植，也难以打破原有的治理结构，而只是在学术界或者精英圈子里流行。

我国刑法学者还没有明确提出自己所认可的、构建“共同刑法学”的路径，而一些研究者会因为其教育背景而按照一些国家刑法学研究范式进行“本土化”的转换，乃至成为“超国界刑法学”的支持者。不过，虽然我国刑法学界至今没有提出“共同刑法学”的具体设想，但对“共同刑法学”未来发展思路也有自己的看法，即“刑法的国际化”，其认可的思路正是“国际刑法学”的路径。例如，高格先生在20世纪90年代即提出：“在刑事立法、刑事司法、刑法理论等方面借鉴外国的先进经验反映各国刑法发展的共同趋势，这种共同趋势就是民主、人道、开放、科学发展的进步潮流。这种共同趋势是符合我国刑法为维护安定团结、社会稳定，保障改革开放，确立社会主义经济新秩序，实现四化，建设富强、民主、文明的社会主义国家的目标服务的。”不过，他也反对将“刑法的国际化”等同于为制定“世界刑法”进行准备的提法，他认为，世界刑法“在政治上是某些军事大国或霸权国家实行世界主义企图统治世界的主张的一部分，是完全否定国家主权与刑罚权的”。苏彩霞教授认为，刑法的国际化“是指世界各国刑法在发展过程中，相互吸收、彼此渗透、共同缔结国际刑事公约、遵循国际惯例，从而使各国刑法在人类法律文明进步大道上趋于接近、协调发展、共同前进的趋势”。她认为，我国刑法国际化的过程中要实现刑法理念的更新，即刑法性质观由政治刑法到市民刑法，刑法机能观从忽视刑法的人权保障机能到人权保障优先、兼顾社会保护，刑法作用观从刑法万能主义到刑法谦抑主义，刑法理性观由单纯追求实质合理性到形式合理性优先、兼顾实质合理性，犯罪原因观与犯罪功能观的科学化，刑罚观应调整为合理地组织对犯罪的反应。2009年，高铭暄先生在总结我国刑法学发展六十年基本经验中，也特别提到包括“坚持刑法学科的国际化”，并预言：“21世纪的国际犯罪将会更加猖獗，其对整个国际社会造成的危害也将日益加重。这样，国际犯罪的惩治与防范、国际范围内的刑事司法协助、国际刑法的中国化以及中国刑法的国际化等问题，都将成为我国刑法学研究亟待加强的领域。”

从过去十多年国际社会发展变化看，高铭暄先生的预言已经成为现实，但我国刑法学研究却没有因应全球形势和我国发展需求进行转变。与20世纪90年代和21世纪前十年相比，我国最近十多年的刑法学研究中，有关“刑法的国际化”以及国际刑法学的讨论都趋于平缓，比较刑法学研究重点集中在德国和日本刑法理论，对美国和英国及其他普通法国家刑法理论的介绍也趋于冷淡，甚至有关国际刑事法律合作方面的研究增长也十分缓慢。于是，一方面有关犯罪论具体问题和少数具体犯罪（主要是财产犯罪）的研究成果高度集中，另一方面有关涉外和国际刑事法律问题的研究成果供给严重不足。刑法学研究视野的单一化以及内敛化（甚至内卷化），是当前我国刑法学研究的一个重大问题，如此下去，中国刑法学不仅始终要在一些国家刑法学面前表现出“学习者”的姿态，对于国际社会犯罪治理问题的贡献也将乏善可陈，遑论提出“共同刑法学”的路径选择。

为构建能够体现各国、各民族利益的全球共同法律规则，中国学者应当以舍我其谁的精神来承担其应肩负的历史使命。作为刑法学研究者，中国刑法学者同样要以积极的、开拓创新的姿态主动参与到这一历史大潮中去。我们应当选择的道路，要在充分了解并吸纳法治先行国家刑法学研究的理论精髓的基础上，积极推动全球性刑事法律规范的形成，在诸如网络犯罪、人工智能科技规制、环境犯罪、数字权利保护、跨国公司治理等领域推动国际性法律规范的出台，在“共同刑法学”学理上促进“沟通共识型共同刑法学”的形成，对基于个别强势法律文化推行的、带有特定历史文化和政治观念的学说要善于分析、扬弃，绝不能照单全收，更不能不加批判地作为“绝对真理”看待。在推动“共同刑法学”乃至“共同法学”方面，应充分看到我国固有文化的优势，即对文化多元性的包容与整合能力，世俗的而非宗教的思考方式，这样的能力和思考方式决定了我们不会绝对化地看待任何法律价值和观念，而更愿意从尊重差异性和多元性的基础上选择“中庸”或者综合式的方案，也更希望基于平等互利地角度看待各种利益冲突，反对任何价值观上、意识形态上的强加于人和唯我独尊。尤其是从当前全球发展趋势看，我国对AI时代及未来的理解与预见已经走在了前面，我们没有理由仍以“学习者”的姿态等待别人提供理论和方案，更何况我们面临的问题更多，而我们需要解决问题的工具也更多，我们不可能用别人的脑子来思考我们的问题。相反，如果我们能够通过理论创新解决这些最先碰到的问题，这无疑会成为影响其他国家和地区的学术贡献。

综上，相较于“历史—实力型共同刑法学”“历史—文化型共同刑法学”的路径，“沟通共识型共同刑法学”的路径，是目前为止更为可取的方案，如此能够真正实现集思广益并在共同方案中体现多元化世界中各方的利益。尽管选择这条路径更为漫长，但能够在各国刑法学者之间形成最大公约数。

五、结语：向往“大同社会”的刑法学

或许有人会问，一个国家或地区刑法学者做好本国刑法学研究就好了，为何还“自不量力”地去考虑构建一个超越国家的“共同刑法学”呢？对这种姿态保守的研究态度，给予的回应很简单：历史发展的必然选择。当今世界，任何国家或者地区都不可能孤立地存在，在政治、经济、文化上不受彼此相互影响。如果说以往“全球化”是“西方化”或者“美国化”的代名词的话，在多极化世界里，“全球化”也必然是各国彼此相向的一个发展趋势，全球安全、人类共同利益和全球法治的实现，其中必然包括了“共同刑法”的出现，而“共同刑法学”则是实现“共同刑法”的基础。《国际刑事法院规约》对国际罪行的界定，虽然已经看到了“共同刑法”的眉目，但由于没有总则性规定尤其是没有一般性刑罚规定，难言已经具有“共同刑法”的雏形。总之，在实现这一“大同”的目标之前，基于不同法律文化传统的刑法研究者需要不断进行沟通并建立共识。

在通往“共同刑法”的征程中，我们能够向世界提供的，不应缺少中国传统文化当中的“大同社会”思想，即消灭歧视、放弃私利、平等友爱理想社会的思想。《礼记·礼运》中孔子有关“大同社会”的描述，给出实现“大同”的路径是“天下为公，选贤与能，讲信修睦”。不过，实现“大同社会”所需要的客观条件却很难具备。孙中山对实现“大同”社会情有独钟，不过，在经历多年革命失败后，他认识到，要实现“大同”或者“世界主义”，“先要民族主义巩固才行……先要把我们民族自由平等的地位恢复起来之后，才配得来讲世界主义”，同时必须在“强权打破之后，世界上没有野心家，到了那个时候，我们便可以讲世界主义”。从孙中山先生的论断延伸开来，在建立世界性的制度和秩序时，必须以自由平等为基础，以尊重各个国家的利益和文化为前提。习近平总书记指出，“中国式现代化作为人类文明新形态，与全球其他文明相互借鉴，必将极大丰富世界文明百花园。”

在建构中国自主的哲学社会科学知识体系的进程中，中国刑法学的未来发展，在立场、基本价值、哲学方法论和对本国基本制度的实践上要始终保持自主，同时要坚持自觉、自信的态度；对待域外刑法理论以及国际社会对犯罪治理的基本理念，也应秉持开放、包容并积极借鉴的立场；同时，作为对国际事务负责任的大国，中国的国际地位也要求中国刑法学者能够积极参与国际社会有关犯罪治理的讨论以及政策的制定，并应逐步构建话语优势。今天我们讨论“共同刑法学”的路径，实际上也是在反思中国刑法学的发展方向，包括中国刑法学界可能对世界的贡献。在历史上，中华法系以其强大的文化感染力影响了整个东亚地区。我们相信，复兴的中华法系也一定能够推陈出新、裨益世界，“天下为公”的“大同”理念也会成为世界共同法治的一个重要思想源泉。

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