上政学报 | 刘冰：论企业数据资产产权的初始取得、流通与保护

文摘 2024-08-29 19:30 上海

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新兴权利法律问题研究

论企业数据资产产权的初始取得、流通与保护

本文刊登于《上海政法学院学报》2024年第4期

摘要

企业数据资产的产权困境本质上源于其不同于传统资产的财产权利特点，存在数据资产产权结构复杂不能适用所有权确权规则，数据资产流通逻辑、与客体的关系和产权预期等与传统资产完全不同，传统物权和知识产权保护路径对数据资产失灵等问题。需要重新探索企业数据资产产权理论，首先明确企业数据资产产权初始界定与产权实施的关系，产权初始界定可从主体激励、流通促进、权利保护等方面影响产权实施的效果。然后从理论角度阐释清楚产权初始界定给有能力保障数据来源合规、数据合理利用和数据资产安全的主体，初始产权是以控制权为核心的“权利束”，在此基础上提出产权控制义务、流通规则和保护路径等产权实施的理念与原则。在新的产权理论指导之下，探索出一条包括产权初始取得、产权流通制度和产权登记制度在内的数据资产产权制度的路径。

关键词

企业数据；数据资产；数据产权；产权理论；初始取得；产权流通

作者

刘冰，北京工商大学法学院教授。

引用格式

刘冰：《论企业数据资产产权的初始取得、流通与保护》，《上海政法学院学报》(法治论丛)2024年第4期。

目次

一、企业数据资产产权初始取得、流通与保护的障碍

（一）初始界定障碍之数据资产权利结构复杂

（二）流通障碍之数据资产产权流通不必然减损产权

（三）保护障碍之数据资产产权保护不以占有或专有为核心

二、企业数据资产产权初始取得、流通与保护的理论基础

（一）企业数据资产产权初始界定的理论阐释

（二）企业数据资产产权流通与保护的理念与原则

三、企业数据资产产权初始取得、流通与保护的具体路径

（一）产权初始取得

（二）产权流通制度

（三）产权登记制度

四、结语

2021年我国数字经济规模达到45.5万亿元，同比增长16.2%，占GDP比重高达39.8%，相较于2016年22.6万亿元的经济规模，增长了一倍多，对宏观经济的促进作用愈发凸显。在数字经济发展的不断推动下，我国对数据基础制度的需求与日俱增，2022年12月19日发布的《中共中央国务院关于构建数据基础制度更好发挥数据要素作用的意见》（以下简称“《数据二十条》”）中提到“探索建立数据产权制度”“建立公共数据、企业数据、个人数据的分类分级确权制度”，企业数据的产权制度、确权规则被高度重视。符合企业数据资产特点的产权制度是数字经济的基础性制度之一，可为数据资产市场参与者提供激励和约束，减少企业数据资产流通的不确定性，将负外部性内部化，使企业数据资产的各类产权得到清晰界定、严格保护和顺畅流通。引导数据资产市场的创建，优化数据要素配置，降低数据资产交易成本，形成良好的数据资产市场交易秩序。

虽然各国对企业数据是一种新型资产已达成基本共识，但企业数据资产化的原则、方法、相关机制与制度尚无定论，在论证与建立包括产权制度在内的各类基础制度过程中存在诸多理论与制度障碍，其中产权的障碍尤为突出。企业数据资产与产权制度的关系是：产权制度是企业数据能够顺利资产化的前提，而企业数据资产的特点又决定了产权制度的理论与制度内容。在互为前提的基础下，企业数据资产产权的理论创新十分关键。对产权理论进行突破，去创设性地提出一个新的产权法律制度，再交由时间和经济社会发展去考验，才可能解决企业数据资产的产权问题，否则一味地在成熟的产权制度中寻求体系自洽，无异于刻舟求剑。企业数据资产产权制度是覆盖企业数据资产产权界定、流通和保护的一系列制度，是与数据要素配置和数字经济发展相适应的制度安排。广义上讲，产权是一种财产性权利，产权可以分为法定权利和经济权利，法定权利是经济权利的一部分，是可以通过法律界定属于特定主体的权利。法律没有办法完全界定产权的全部经济权利，因为受技术、知识和法律成本的约束，完全界定产权的全部权利成本十分高昂，因此产权界定从来都是不完全的，法律只能界定产权的部分权利，传统资产上表现为所有权、用益物权等财产权利。但企业数据资产的财产权性质极其复杂，超出传统法学所有权的占有、使用、收益、处分的“单层划分”财产权结构，因此笔者使用了产权概念。下文将详细论述以企业数据资产为客体的产权，远比使用企业数据资产财产权概念更符合企业数据资产的特点。在确定产权的法定权利边界后，产权主体对产权进行处置，构成了产权流通，在流通中可以处置其他无法界定的经济权利。而产权初始取得、流通及流通后的产权离不开有效的保护制度，否则可能遭遇救济不能的困境。

一、企业数据资产产权初始取得、流通与保护的障碍

企业数据资产不同于传统资产的财产权利特点，其独特性与大数据意义下的数据特征息息相关，具有存储量大、更新速度快、数据类型多、技术依赖高等特点。无数数据累积而成的企业数据资产的财产权利，即产权，不能由单个数据财产权利简单相加或相减确定，使得企业数据资产面临着产权界定困境。产权界定不清，影响企业数据资产流通的成本。同时，因产权人拥有企业数据资产产权中的某项财产权利，而须承担的成本相较于一般的财产产权人高得多。比如，互联网平台公司为了合法合规搜集、存储和开发与个人信息相关的数据，需要支付高昂的法律、技术、人工、设备、算法、软件、耗电等成本。而一辆小汽车的产权人，只被强制要求购买车险、遵守限行及交通规则。持有产权的条件不同，企业数据资产产权的保护路径与传统财产权利不同，不能在物权和知识产权保护框架内寻找解决方案，需要重新探索路径。

（一）初始界定障碍之数据资产权利结构复杂

《数据二十条》依据传统所有权理论，从整体上根据主体类型提出“数据产权结构性分置制度，建立公共数据、企业数据、个人数据分类分级确权授权制度”，为企业数据资产产权制度的创建指明了方向。但需要说明的是，《数据二十条》提出的企业数据，是指企业所有或控制的大数据或数据资产，它们是由数量众多的数据组成的，数据主体类型繁杂，因为数据的原始产生以经营管理需要为前提，企业数据资产中可能既有政府公开数据，又有企业、个人数据，综合在一起导致数据资产中的财产权利结构复杂，进而企业数据资产不能走确权路径，只能走代表综合性财产权利的产权界定路径。

从确权规则看，个人是个人基础数据的所有者，企业搜集和加工个人基础数据过程中形成的非识别性的衍生数据归企业所有，政府提供公共服务时搜集的信息所形成的数据归政府所有。单个数据层面确权规则的逻辑，遵循的是传统所有权理论，解决不了企业数据资产的确权问题。以固定资产为例，厂房的产权是一个整体，不再区分每层或每个房间的产权，产权的结构是单一的。一栋住宅楼的产权通过房产登记等方式，划分为多个住宅的产权，住宅楼不再享有整体的产权。无论是厂房还是住宅楼，因其产权结构清晰，所以确权简单。但企业数据资产在追求这种产权整体性过程中遇到单个数据的所有权、隐私权等权利障碍，不能通过单一数据所有权的简单相加或相减解决。而这只是困境的一个侧面，另一面是企业数据资产的原始取得与流通取得面对的权利障碍不同。比如想要流通企业数据资产，为了保障资产的合法性，须解决个人信息安全、隐私保护、自决权等私权问题。企业数据资产除了静态的权利结构复杂，数据更新、算法迭代、硬件研发等动态因素会加剧静态权利结构的复杂，比如要不要考虑算法的知识产权等问题。

综上所述，企业数据资产财产权利结构复杂，没办法直接确定其权利内容、性质，使用产权界定更有利于理解企业数据资产的特点，其任何一项财产性权利都是产权的范畴。比如，有的企业数据可以转移占有的方式买卖，但卖方必须持续更新数据，有的企业数据只让购买者抓取特殊数据，被抓取的数据可以持续更新。这两种企业数据资产所体现的财产权，不能简单地归结为企业数据资产所有权买卖和用益物权。

（二）流通障碍之数据资产产权流通不必然减损产权

特定客体上附着一系列财产权利，如占有权、使用权、收益权、处置权等，任何一项财产权利都可以构成产权。传统资产流通遵循的逻辑是：产权的让渡必然导致产权的减损，并且常常伴随占有的转移，流转过程中双方主体对产权内容的预期稳定，不容易发生错误理解。但企业数据资产流通逻辑、与客体的关系和产权预期等，与传统资产完全不同，其独特之处在于：

1. 流通创设新的产权

企业数据资产与其他资产最大的不同是数据资产可以无限复制，除非原控制人放弃控制，否则企业数据资产转让、共享、交互等流通后，原控制人的财产权利不随之减少，流通出去的企业数据资产是新创设的资产。也就是说，企业数据资产不仅“产权无法稀释”，还会因流通而创设出新的产权。产权只增不减的特点突破了传统产权用来界定在经济活动中人们如何受益，如何受损，以及相互之间如何进行补偿的规则a，因为没有受损只有受益，不涉及谁必须向谁提供补偿。

2. 流通以控制为核心

财产的核心概念用来指代具有排他效力的“物”，产权是对排他属性“物”的控制、使用和处分的权利。以财产概念分析数据资产发现，数据资产的排他属性与有体物和知识产权等无形财产不同，有体物和无形财产排他属性的实现以占有或独享为核心，在转让、赠与等流通过程中，即使存在第三人代为交付的情况，也是通过转让请求第三人返还原物的权利实现的，本质上仍然以占有或独享为条件推演权利的流转。因为数据的可复制性，企业数据资产的转让、共享、交互等流转不以占有为核心，而以控制为核心，只要可以控制企业数据资产，就可以一定的方式流转其所附的财产权利。

3. 流通内容约定为主

以不动产为例，其产权流通的具体财产权利内容以法律规定为主，如买卖、租赁、抵押等，一般当事人不自由约定权利内容，对不同流通方式涉及的产权变化预期较为稳定。但数据资产不同，流通中具体哪些财产权利流通，是共享权，还是数据交互的权利，涉及数据资产的范围及更新情况等影响产权的因素，当事人可以在不违反相关法律的基础上自由约定。除非法律强制规定，否则没办法对流通产权对应的财产权利内容进行准确界定。

综上所述，企业数据资产流通的特点不同于以往的不动产、动产、知识产权等财产，其流通中产权表现出的独特性决定了流通规则的独特性，但现行产权制度无法解决或回应这种独特性带来的产权难题，因而企业数据资产的产权流通规则有待于进一步的探索。

（三）保护障碍之数据资产产权保护不以占有或专有为核心

1. 物权保护的路径分析

物权具有绝对的支配性和排他性。物作为物权的客体，决定了一个物上面不能存在多个所有权，而单一所有权代表权利人对物拥有绝对的支配权，因此物权的保护规则侧重于维持权利人对物事实上的占有。以不动产为例，事实上占有的法律状态由产权登记确认，不动产变更、转让时，要依法登记，不登记不发生物权变动的效力。《德国民法典》规定，在不动产上设立或转让物权，法律没有另行规定，要在不动产登记簿上登记。不动产租赁虽然所有权人不再实际占有不动产，但产权登记保护了所有权人事实上的占有。我国《民法典》规定，动产物权的设立和转让，以交付为生效要件原则，用“交付”一词确认事实上占有的法律状态。

物权保护方法主要围绕法律状态下“占有”展开的，分为有权占有和无权占有。有权是基于一定法律上的原因而享有占有的权利，无权占有亦称无权源占有，没有法律上的原因而发生的占有。无权占有的救济以恢复占有为原则，如所有权人可以请求占有人返还原物，对妨害占有的行为可以要求排除妨碍、消除危险。企业数据资产与物最大的不同在于，其以控制为核心，而非占有。占有不是权利人实现企业数据资产产权的必要条件，那么以占有为核心的物权保护路径对企业数据资产产权的保护来说，显然无能为力。

2. 知识产权保护的路径分析

知识产权的客体是无形的智力成果，《民法典》第123条列举了作品、发明、实用新型、外观设计、商标、地理标志、商业秘密、集成电路布图设计、植物新品种等客体，知识产权强调权利人对客体的专有权利。专有性的保护方式不同，如专利、商标等大部分需要登记设立，著作权采取自动取得原则，知识产权的专有性受时间和地域等因素限制。另外，侵犯专有性与侵犯物的占有的方式不同，自然保护的方式也不同。对物占有的侵犯，通常表现为盗窃、抢夺、损毁等，而知识产权的侵犯方式主要表现为，未经知识产权人许可，擅自实施了知识产权专有权利的行为，保护专有性不是恢复占有，而是恢复专有。虽然专有与占有都代表着排他性，但专有的排他性是相对的，排除的是未经许可而非法利用智力成果的行为，如禁止使用等。企业数据资产与知识产权区别也十分明显，企业数据资产不具有可辨认性，没有如商标权、专利权、著作权等智力成果那么强的专有性，自然以维持专有为核心的知识产权保护路径没办法适用于数据资产。

综上所述，传统的物权和知识产权保护路径不适用于对企业数据资产产权的保护，企业数据资产产权保护的核心既不是占有，也不是专有，而是数据资产的控制权。关于企业数据资产产权控制权与初始界定、流通和保护的关系下文将详细论述。

二、企业数据资产产权初始取得、流通与保护的理论基础

（一）企业数据资产产权初始界定的理论阐释

企业数据资产产权的初始界定，亦可称为赋权或确权，对此我国立法层面的回应过于原则性，如《数据安全法》第7条规定，“国家保护个人、组织与数据有关的权益”，没有系统的法律制度予以明确。造成企业数据资产的权利主体，在以共享、开发等流通方式实现社会效益最大化过程中，受到权利来源不明的阻碍。同时，权利主体要承担安全保护义务带来的各项成本，影响其在企业数据资产涉及的硬件、软件、算法等方面的持续投入，不利于企业数据资产作为新型资产被合法、有效利用。笔者认为，企业数据资产产权制度中产权的初始界定最重要，因为不同的界定规则对流通成本、保护路径有不同的影响，而产权的初始界定归根到底要符合企业数据资产的性质和发展规律。

1. 产权初始界定给更有能力的主体

产权界定以产权赋权为起点，明确的赋权十分重要，赋权包括产权人和产权内容。不同的产权赋权隐含的交易成本不同，为了降低交易成本，应将产权赋予更有能力或更有利于降低交易成本的主体。对于企业数据资产而言，交易成本的体现有别于传统资产，产权人为了达成数据资产交易所花费的成本，不仅包括传播信息、广告、传输、协商、签约、合约执行的监督等成本，最大的成本在于产权人持有和利用企业数据资产的成本，如对数据进行存储和处理的数据中心，其服务器、存储和网络等基础设施的耗电量巨大，全国数据中心用电量如下图1：

图1 全国数据中心用电量

从图1看，2021年全国数据中心用电937亿度，占全社会总用电量的1.31%，预计2025年全国数据中心总用电量将达到1 200亿度。由此可见，数据中心仅耗电一项所支付的成本就如此高昂，这还不包括在硬件、软件、算法、系统维护等方面投入的成本。因此，数据资产的初始成本非一般市场主体可以承担的，只有具备一定管理、资金和技术实力的市场主体，通过长期对数据管理、开发和保护的持续投入，才能积累出符合资产化条件的大量数据。对此，笔者认为数据资产的最初产权应界定给更有能力的主体，而更有能力主体应具备的基础条件是：

第一，有能力保障数据来源合规。初始数据来源的主要方式是收集，市场主体根据经营需求搜集个人、网络平台及其他主体的相关数据，数据收集主要包括直接收集和间接收集，直接收集主要是指用户上传包括个人信息在内的各类信息，间接收集是指通过公开网络平台、共享方等间接收集已有数据。这两类收集方式均面临不正当竞争、行政处罚、民事赔偿、刑事犯罪等多重法律风险。为了使收集行为合法合规，收集主体需要投入大量的成本，研究收集技术、方式和应对法律风险。比如，在“‘脉脉’非法抓取使用微博用户信息不正当竞争纠纷案”中，一审和二审法院认为，第三方应用通过开放平台获取用户信息时应坚持用户授权、平台授权和用户授权再授权的三重授权原则，未经用户和平台授权而获取平台用户信息的行为，构成了不正当竞争行为。可见，数据收集过程中面临各类法律风险，需要企业有能力做好数据收集前的合规审查，保证数据来源的合法性，事中有能力应对突发的法律风险，事后有能力妥善解决因数据收集而引起的诉讼、仲裁等法律纠纷。

第二，有能力保障数据合理利用。不同类型数据合理使用的边界不同，比如未成年人信息的利用，数据处理者要有能力合法使用未成年人信息，具体包括：首先，有能力根据《未成年人保护法》《个人信息保护法》《儿童个人信息网络保护规定》划定保护对象范围，明确限制利用的范围、方式等；其次，有能力保障监护人及儿童的知情权，收集、处理未成年人信息时，可以提供合法且恰当的方式，让监护人及儿童知晓；最后，有能力保障未成年人的信息被合法使用，不会发生信息泄露、非法利用等情况，侵害未成年人隐私、人格尊严、肖像等合法权益。

第三，有能力保障数据资产安全。企业数据资产安全与国家、经济和社会安全息息相关，以能源企业数据资产安全为例，能源数据是我国重要的战略数据，极易成为境外黑客攻击、利用的对象。在能源数据没有跨条块分割管理和监管的情况下，数据分散存储在电力、煤炭、石油天然气等企业的工业设备和网络设备中，一旦未来能源数据完成了统一的分类分级工作，具备跨条块聚集的条件，能源数据将成为国家重要的数据资产，其安全问题与国家安全高度相关。只有国有企业、能源监管部门等主体，既具备安全保障的基础条件，又有安全保障的法律责任，有能力有责任保护能源数据资产的安全。

2.产权是以控制权为核心的“权利束”

前文论述了企业数据资产的产权不以占有或专有为核心，而是以控制权为核心，只要控制了企业数据资产就可以作出权利处分，控制权决定可处分权利的范围，且权利表现多元，可用“权力束”的概念解释。自19世纪末以来，“权利束”概念在财产权领域使用，主要研究特定财产上的诸多权利，并逐步应用于法学研究中。“权利束”实际上是一种权利分析方法，一个客体上叠加多种权利，权利边界清晰、不悖，权利人可以顺畅主张权益。笔者认为“权利束”概念应用在数据资产产权研究时，有一个很重要的前提假设是数据资产已经扫清了个人信息安全和隐私保护等私权障碍，只讨论数据资产产权人的财产权利。以控制权为核心的“权利束”特点为：

第一，控制权决定产权结构。控制权人可以对权利进行分层，区分权利之间的优先与劣后。控制权人有权利决定企业数据资产的权利结构，而以往这种权利属于特殊主体，比如国家。最典型的例子是农村集体土地产权结构的变化。改革开放后，实行家庭联产承包责任制，为了稳定该制度，将农村集体土地产权分置为所有权和承包经营权。后来随着城市化、农业现代化等发展，为促进土地经营权流转，国家将农村集体土地产权分置为所有权、承包权和经营权，进一步剥离农村集体成员与土地经营之间的关系。

第二，控制权决定产权内容。企业数据资产产权的权能划分与传统所有权的占有权、使用权、收益权、处分权的权能分类不同，其权利内容尚未被法律法定化、标准化，因而权利内容由控制权决定。控制权人可以决定企业数据资产权利内容的大小、范围等要素，比如2022年，美团积累了4000万外卖用户一年的下单次数、时段、品类等数据，美团外卖对数据具有控制权，其随机抽样平台的数据外卖用户，通过分析用户品类偏好、品牌偏好、下单时间、下单位置等数据，为七类消费者画像，再用此结论支持和完善其外卖经营方法论。美团外卖作为数据的控制者，有权决定如何利用数据资产，进而可以决定该部分数据资产的产权内容。

第三，控制权决定产权流通。控制权决定企业数据资产产权的权利流通，与其决定产权的权利内容的逻辑相同。流通的企业数据资产规模、对象、条件、安全预案等内容，只要在控制权范围内，即由控制权人决定。实际上有体物出借、出售、租赁、赠与等流转，也依赖于占有，没有对物的实际占有，很难完全决定流转。比如，甲的房屋打算出售，但由于一直是亲戚居住，亲戚拒绝搬走，因不能解决该问题，导致甲的房屋一直未能出售。甲是房屋所有权人，有权出售房屋，但因甲未实际占有，出售时遇到障碍。可见传统物权是以占有为核心，且能影响物的流转。对比数据和物的流转，控制权在法律未禁止的情况下对权利流通有决定权，而占有对物的流转没有决定权。

数据资产的控制权对产权结构、内容、流通的决定权是理论推演出来的，一旦国家通过立法或数据政策对产权结构、内容和流通方式进行强制性规定，控制权人的决定权不能与之对抗，但可以在限制之外行使控制的权利。

（二）企业数据资产产权流通与保护的理念与原则

1. 产权控制义务

前文论述了产权初始界定给更有能力的主体，这是从产权原始取得的角度对产权人的基本要求。从产权实施角度看，企业数据资产产权人应该承担的基本保障义务与产权初始取得的条件相似，但侧重点不同。

第一，数据来源合法的保障义务。无论是企业数据资产初始产权人，还是流通后的产权人，只要控制数据资产，就有义务保障数据来源的合法性。企业数据资产中不存在未获许可而收集的数据、未获许可流通的数据，以及侵害个人信息安全与隐私等非法情况。产权人有义务保障数据资产的来源合法，初始获取数据资产产权的材料不存在虚构、伪造等情形，流通获取的数据资产产权有合法的法律依据，并且已通过技术处理，解决了个人信息自决权、隐私权保护等私权障碍，履行规定的备案手续不存在侵权行为。

第二，数据合法利用的保障义务。产权人有义务保障数据不被非法利用，不用于电信诈骗、非法经营、不正当竞争、侵犯商业秘密等非法目的，不得造成阻碍行业发展、破坏竞争秩序和损害消费者合法权益等违法后果。从北京知识产权法院发布的涉数据反不正当竞争十大案例来看，有6件信息或短视频抓取案，被侵权人在数据收集、存储、加工、传输等环节进行了实质性投资，并因这些数据在某一领域产生竞争性利益，未经许可抓取信息或短视频数据，侵害了其商业利益。企业数据资产的合法使用规则十分重要，而该部分正是产权实施的重要组成部分。

第三，数据资产的安全保障义务。产权人负有保护企业数据资产安全的义务，但根据控制企业数据资产的权利不同，需要承担的安全保护义务不同。企业数据资产与物、知识产权的安全保护方式不同，任何对其有控制权的权利人，都应承担一定的安全保护义务。数据资产的初始产权人，一方面要保护自然人、企业等主体的微观数据安全，不因收集、存储、加工等行为而侵害其信息和隐私安全，另一方面投入大量的资金保障硬件、软件、算法等基础环境安全，为企业数据资产提供一个持续且稳定的安全环境。比如，有获取数据抓取权的权利人，要保障其采取的抓取技术，不会破坏数据资产的安全环境，抓取数据后形成的新数据，不侵害自然人、企业等主体的信息安全。

2. 产权流通规则

“数据流通”“数据资产流通”“数据交易流通”暂无明确含义，有学者将“数据交易流通”界定为“双方或多方之间对数据控制权的自愿转移与分享”。笔者认为，数据资产产权的市场化流通可以控制权的变化为界，具体流通可以采取合同方式，只要不违反相关法律规定，流通方式、范围、权利、义务等内容都可以在合同中约定。但以合同方式进行产权流通有几个条件：第一，流通相对方有能力且履行产权控制义务。从企业数据资产控制义务看，企业数据资产的持有成本非常高，只有有能力履行产权控制义务的主体，才有资格与初始产权人交易，获得企业数据资产的产权。在企业数据资产控制权发生实际转移前，对流通相对方履行义务的能力进行审查，评估其是否有能力持续保护企业数据资产中个人信息安全、隐私保护、信息自决权等权利，拟利用目的、技术、方案是否合法，为企业数据资产提供一个持续且稳定的安全环境。企业数据资产控制权转移后，监督流通方是否实际履行了产权控制的义务。

第二，流通的数据资产不涉及国家秘密。严格限制涉及国家秘密的企业数据资产以市场化的合同方式流通，以国有企业能源数据资产的流通为例，能源数据与国家能源体系安全息息相关，而国家能源体系与国家安全高度相关，因此能源数据资产属于涉及国家秘密的数据资产。能源数据资产产权人不能完全根据自己的意思表示作出流通产权的决定，要履行必要的安全审查和备案要求，对流通相对人的安全保护义务，使用目的、方式和范围限定较为严苛，与市场化的合同流通方式不同，具有一定的行政管控性质。

第三，数据资产跨境、地区流通的特殊限制。数据出境监管是我国重点关注的领域，也是各国通行的做法。欧盟、新加坡、澳大利亚、俄罗斯等国家和地区有专门规范数据出境的法律，如欧盟《通用数据保护条例》建立了数据出境制度，对第三国数据保护能力评估、数据主体权益保障等方面作了详细规定。美国、日本、加拿大等国没有专门的关于数据出境的法律，规定散落在不同的法律中。如美国个人数据跨国流通的法律，主要有《美欧安全港协议》《欧美隐私盾协议》《电子通讯隐私法》《美国出口管制改革法》《外国投资风险审查现代化法》《澄清域外合法使用数据法》。因此，数据资产跨境、地区流通不能遵循一般的市场化合同流通规则，还要受国家数据跨境监管规则的限制。

3. 产权保护路径

比较不动产、自然资源、动产和权利、证券、信托、软件著作、知识产权、软件产品等财产权保护路径发现，不动产登记制度的确权与公示功能更符合企业数据资产的产权特点，可以有效确定、记录和公示数据资产产权的初始确认、流通变动和灭失，维持产权变动的安全与秩序，维护利益关系人的合法权益。不动产登记制度主要包括契约登记和权利登记两种模式。契约登记制度以法国不动产登记制度为代表，当事人订立契约即发生不动产变动效力，不以登记为生效要件，登记仅是对抗要件，登记与否当事人自愿决定，不予强制。权利登记制度又称为实质主义登记制度，不动产的设立、变更和废止等事项非经登记不发生效力，权利登记制度以德国为首创，后逐渐为奥地利等国采用。笔者认为可以综合借鉴两种模式，创建符合企业数据资产产权特点的登记制度。

第一，以登记为生效要件。不动产登记在物权法和不动产登记法规中的含义是不同的，物权法关注的是登记事实，不动产登记法规关注的是登记的基本原则、管辖、一般登记程序和特殊登记程序等问题。对于企业数据资产登记来说，登记的法律效力是实体性问题，企业数据资产登记该如何进行是程序性问题。企业数据资产是国家重点监管的要素资源，与数据安全和个人隐私高度相关，因此对其权利变动应高度关注。企业数据资产产权的初始获得、流通和注销等事实以登记为必要条件，登记后才产生相应的法律效力。仅凭当事人订立的契约只产生合同法上的效力，对企业数据资产的产权不发生实质性变动。

第二，登记采取实质审查。法国不动产登记制度规定土地及房屋财产登记机构仅对公证人提交的材料进行形式审查，公证人对交易的合法性和真实性进行审查，承担了实质审查的工作。此外，公证人还负责起草不动产交易合同、考察周边环境、评估公共利益影响、计算不动产税款等工作。企业数据资产登记比不动产登记的实质审查难度大得多，公证人制度很难适用，因为其中涉及的数据资产安全检测和隐私合规等评估、认证工作需要专业的机构完成。如果企业数据资产登记采取实质审查，那么需要创建与登记机构配套的辅助机构来完成部分条件的审查工作。

第三，登记权利动态变化。不动产最大特点是权利是静态的，登记以权利的静态为主。而企业数据资产是动态的，企业每时每刻控制的数据都在动态变化，企业数据资产登记以权利的动态为主。企业数据资产登记的内容需要定期更新，与数据动态变化匹配。除此之外，企业数据资产产权人的股东、实际控制人发生变化，也要做相应的信息变更，尤其是可能涉及国家重要秘密、影响国家安全的数据，产权人的股东、实际控制人对数据资产安全有较大影响，需要以强制变更登记的方式促使其及时信息披露，数据资产管理部门及时掌握情况。

三、企业数据资产产权初始取得、流通与保护的具体路径

（一）产权初始取得

1. 初始取得的方式

物权中的原始取得是指“非依据他人既存的权利而独立取得物权”。企业数据资产产权的原始取得是数据资产进入财产法律关系的必经之路，取得方式可通过民法上不同所有权的原始取得方式辨析得来。比如，《民法典》第321条的孳息取得和第322条的添附取得。孳息是基于原物产生的，包括天然孳息和法定孳息。“天然孳息是依据物的自然属性所产生的物”，显然数据的产生与天然孳息不同，“法定孳息是民事权利主体参与某种特定的民事法律关系应该获得报偿”，比如利息、租金。《日本民法典》第22条规定，法定孳息是物的使用对价而收取的金钱和其他物。《民法典》321条第2款规定：“法定孳息，当事人有约定的，按照约定取得；没有约定或者约定不明确的，按照交易习惯取得。”法定孳息取得方式与数据资产的产权取得也不同，因为数据资产不是对某一物的使用而获得的物。《民法典》第322条规定附和、混合、加工产生的物的取得，附和是不同的物结合在一起而形成新的物，动产与不动产、动产与动产可以附和在一起。数据既不属于动产，又不属于不动产，不能附和为新的物。混合是不同的动产混在一起形成新的物，混合前的动产归属不同。我们现在常见的外卖数据包括点餐人、商家、送餐员的各类数据，数据来源于不同的主体，混合在一起形成新的数据，表面看很像各类数据的混合，但忽略了数据混合需要的技术、安全、法律等方面的条件。加工是在别人物之上进行劳动提升了该物的价值，数据积累到资产量级时，已经不是单独对某个主体的数据加工了，而是多主体之间、主体不同时段、不同消费类别等数据叠加的处理，与《民法典》所有权加工取得不是一个理解语境。

通过分析物权的原始取得发现，数据资产产权的初始取得方式不能采用孳息、添附等所有权取得方式，与善意取得、时效取得、国家强制取得等方式更不匹配。笔者认为，数据资产产权的初始取得实际上是一种继受取得，数据资产产权的取得依赖于单个数据权利人的权利及意思。数据资产产权人依据合同等方式获取单个数据权利人的特定权利，无数单个数据权利转移合同是数据资产产权的合法来源依据。

2. 初始取得的主体

企业数据资产初始取得的主体，即产权人，应该具备控制数据资产的能力。前文笔者表达了自己的观点，数据资产应初始界定给更有能力的主体，并论述了判断标准，同时该标准也是企业数据资产控制者应该承担的义务。数字经济时代，数据收集、存储、处理等情况较为普遍，但并非所有情况都能形成企业数据资产，即使形成事实上的企业数据资产，因主体资格或义务履行能力不适宜成为产权人，也无法获得法律认可的初始取得产权人。笔者认为企业数据资产初始取得的主体特征为：

第一，境内控股的企业。在我国境内收集数据而形成的企业数据资产，产权原始取得的主体为企业法人，不包括个人独资公司。个人独资公司在责任承担方面较弱，一旦发生大规模侵权或安全事故等，企业无力承担这么大的责任，债务还会向个人传导，不利于保护数据权利主体的权益。企业应由我国公民或公司控股，涉及重要敏感数据的，公司股东中有境外自然人或公司的，需要对其进行安全审查。

第二，数据存储在境内。《工业和信息化领域数据安全管理办法》第21 条规定：“工业和信息化领域数据处理者在中华人民共和国境内收集和产生的重要数据和核心数据，法律、行政法规有境内存储要求的，应当在境内存储，确需向境外提供的，应当依法依规进行数据出境安全评估。”《工业和信息化部关于加强智能网联汽车生产企业及产品准入管理的意见》规定：“在中华人民共和国境内运营中收集和产生的个人信息和重要数据应当按照有关法律法规规定在境内存储，需要向境外提供数据的，应当通过数据出境安全评估。”由此可见，国家十分重视数据安全，该规定应作为一项基本原则延续至数据资产产权制度，在初始赋权时对数据资产产权的申请人做同样的要求。

第三，有能力履行义务。初始产权主体应具备与控制数据规模相符的义务履行能力，可以有效保障数据来源合法、数据合理利用和数据资产安全。义务履行能力可以通过主体的资产规模、基础设施、开发与管理技术、数据容灾备份和存储介质安全管理等应急能力、重要与敏感数据目录等方面进行综合评估。产权人的义务履行能力贯穿于数据全生命周期，监管部门应定期评估，以保障产权人的义务履行能力与控制数据资产情况相符。

3. 初始取得的程序

当数据积累到国家规定的量级时，企业数据资产控制人首先获得数据安全和隐私数据的评估及认证。我国出台了多项国家标准，为企业开展数据安全风险评估提供标准参考标准。虽然目前研究重点集中于数据出境的安全评估，但我国已经具备对企业数据资产整体环境安全评估的技术、标准、规范等基础。除了企业数据资产所在的安全环境评估外，还要对隐私数据进行追踪，评估企业在收集、存储、利用、开发过程中是否存在侵害个人隐私权的情况，形成隐私数据合规检测评估报告。数据资产控制人只有取得了这两类检测与评估报告，才可以向登记机构提出初始取得产权的申请。为了便于监管，企业数据资产产权的初始取得与流转取得以登记为生效要件，控制人向国家规定的登记机构提交申请，申请应详细列明公司基本情况、股东基本信息、数据收集的目的、存储设备、采用的算法、内部数据管理制度、数据安全保护及应急方案等材料，便于登记机构后续开展实质审查工作。登记机构对企业数据资产产权申请进行调查和核实，审查通过后登记机构对数据资产进行登记，控制人获得企业数据资产产权，产权登记上可以注明为初始取得。

（二）产权流通制度

1. 流通的产权内容

《数据二十条》提出“建立数据资源持有权、数据加工使用权、数据产权经营权等分置的产权运行机制”，各省在制定数据流通交易规范时遵循了“三权”分置原则，比如《上海市促进浦东新区数据流通交易若干规定（草案）》（征求意见稿）第6条对“三权”的内涵和要求进行细化。从条文给出的定义看，数据资源持有权实际上就是本文论述的数据资产的初始产权，数据加工使用权和数据产品经营权是产权实施的内容。但并不意味着数据资产流通的产权内容只包括数据加工使用权和数据产品经营权，比如离线数据包的交易，既不是数据加工使用权的交易，也非数据产品经营权的交易，可见流通产权的内容远比这两权的内容更丰富。虽然从以往的资产交易历史看，资产产权类型化、标准化是推进市场化产权实施的必由之路，但目前从企业数据资产的特点看，类型化可流通的产权内容十分困难。因为根据控制权的强弱，数据资产产权内容是分层次的，有的产权可以涵盖其他产权，比如拥有数据资源持有权人可以使用和加工数据开发出数据产品，自己或授权他人经营数据产品，但数据加工使用权人未必是资源持有人。产权人可以决定流通的产权内容，比如初始产权人将数据与其他主体共享，相对方获得了使用权，是否可以加工为数据产品，取决于初始产权人流通给相对方的权利内容。由此可见，流通的产权，其权利内容取决于产权人，其可在控制的产权内流通全部或部分权利，流通后原产权未必受损。

2. 流通的契约安排

产权制度的重要性在于其激励和引导经济主体行为，促进企业数据资产流通效用最大化。从流通产权内容的类型化、标准化难度可以看出，企业数据资产产权流通不同于数据产品流通，前者只能通过流通双方充分磋商后签订合同完成，并且应用格式合同的空间不大，后者为了降低交易成本，可以使用格式合同，尤其在面对个人客户时。从企业数据资产初始取得的条件和控制者义务看，产权流通的成本极高，流通相对方具备的义务履行能力是不低于初始产权人的，然后才是产权流通的契约成本，格式合同很难对流通相对方的法定义务履行条款、流通产权内容、违约责任、侵权责任、争议解决等内容进行个性化的约定。可以根据流通的准备、合同磋商、合同起订、交付结算、争议处理等环节，做如下具体安排：

第一，流通准备阶段。在数据资产交易所登记拟出售的企业数据资产情况说明、流通产权内容、对流通相对方的安全保障要求等条件，登记后数据资产交易所审查拟出售的企业数据资产产权来源是否登记，来源是否合法，是否具备有效期内的数据安全检测评估报告和隐私数据合规检测报告，企业数据资产是否存在个人信息与隐私保护方面的违法违规情况。交易所审查后向市场发布流通信息，吸引买方过来进行交易磋商。

第二，合同磋商阶段。流通双方就企业数据资产用途、使用期限、交付方式、交易金额、安全责任、保密条款、违约责任等内容进行协商，流通相对方可以委托数据资产产权交易所或其他国家认证的专业机构对数据资产样本进行抽样检测，查看数据合规及是否符合描述的情况。

第三，合同审核阶段。流通双方达成共识后签订的合同要提交数据资产交易所进行审核，审核重点是流通双方基本情况、数据用途、数据安全、个人信息与隐私保护、安全事件应急处置方案、安全责任、保密条款等涉及数据资产安全和个人信息与隐私安全的问题。如果发现流通后企业数据资产有流向境外的可能，流通相对方不具备履行控制者义务的能力等情况，数据资产交易所应作出不同意交易的意见。审核通过后，交易所登记审核、交易记录。

第四，合同履行阶段。履行涉及企业数据资产产权的交付和资金结算两方面，前者主要包括技术性实施和产权登记，企业数据资产不进行登记不发生产权变动的效力。为了保障后者资金结算的顺畅，可以在合同签订后将资金托管于数据资产产权交易所开具的银行账户，待技术性交付数据资产产权履行登记手续后，由交易所直接支付给原产权人。

3. 流通的模式选择

根据企业数据资产交易的场所不同，分为场内交易和场外交易，前者是指通过数据资产交易所或数据资产交易中心进行交易，后者是指市场主体之间发生的企业数据资产交易。虽然目前我国成立了四十多家数据交易所、大数据交易所、数据交易中心、大数据交易平台等交易场所（未严格区分数据资产交易和数据产品交易），但场内数据交易规模占整个数据交易规模不足5%。场外数据资产交易不透明，个人信息和隐私数据安全得不到有效的保护，容易发生个人信息泄露等安全事故。对流通相对方的控制者义务履行能力缺乏必要的审查和监督，无法控制其利用数据，实施不正当竞争等非法行为。因此，笔者认为鉴于数据资产流通存在确权难、定价难、互信难、监管难等障碍，我国需要投入大量的资金、技术、政策、人力等资源，建设国家级、世界级的数据资产交易所，解决数据资产流通问题，而各地成立的交易机构绝大部分不具备提供数据资产场内交易的服务能力，不建议建立新的地方交易机构，已成立的如果不符合安全保障要求，可以有序清理注销。

（三）产权登记制度

《数据二十条》提出“研究数据产权登记新方式”“建立健全数据要素登记及披露机制”。该思想被一些地方规范所贯彻，比如2023年6月15日印发的《深圳市数据产权登记管理暂行条例》详细规定了登记的范围、机构、第三方服务机构、登记类型等内容。同时给出定义：“数据产权登记，是指数据产权登记机构将数据资源和数据产品的权属情况及其他事项进行记载的行为。”规范中提到的数据资源登记就是本文论述的数据资产登记。

1. 登记机构

企业数据资产是一种新型资产，对登记机构的专业性要求较高，须建立专门的数据资产产权登记机构。深圳将发改委规定为数据产权登记工作的主管部门，笔者认为有失妥当，应在国家数据局下设数据资产登记管理部门，由更加专业的部门管理和监督数据资产产权登记工作。想要创建全国统一的数据资产产权登记机构，首先应制定我国数据资产产权登记管理方面的规范，全面规范数据资产产权登记行为，统一地方关于企业数据资产产权登记方面的规定。推动企业建设数据资产登记相关技术标准，积极推进全国各地已有产权登记规则的互认。其次确定登记机构的主要职能，除了权属界定外，登记机构还应承担数据资产监督管理、信息公开和决策支持等职能，在产权登记过程中一旦发现大规模侵害个人隐私数据，泄漏个人信息数据，将数据传输至境外等情况发生，要及时进行风险预警和处理。负责企业数据资产产权信息的公开工作，为国家数据资产相关战略提供决策支持。最后与数据资产交易所、数据资产评估机构、数据安全检测机构、隐私数据合规检测机构等其他机构建立顺畅的工作机制，登记机构的工作与这些机构息息相关，一起搭建全国数据资产市场。

2. 登记条件

各地发布的相关规范规定的登记内容略有不同，但都需要申请人提供数据来源合法的证明，还有要求申请主体出具的数据内容真实、来源合法承诺书，对数据采集的合法性十分重视。笔者认为，登记类型主要包括初始登记、变更登记和注销登记。登记内容大致可分为以下几个方面：一是产权登记内容。企业数据资产产权登记类型不同，企业数据资产产权内容不同，初始取得的产权最丰富，流通取得的产权内容以合同约定的权利流通内容为依据，企业数据资产注销登记意味数据资产之上所有的产权灭失。二是数据资产来源。企业数据资产来源主要包括外购、自行开发、其他取得三类，自行开发可以申请初始产权登记，外购、其他方式取得的，企业数据资产上未设立产权的，可以取得初始产权登记。三是数据资产内容。详细介绍数据资产的情况，比如所属行业，搜集数据的应用场景，数据获取方式、采集范围、集合时间、数据结构、更新频率、算法规则、样例数据等要素，数据存储情况、安全保障措施等。数据资产涉及的知识产权是否存在质押、许可使用等情况。四是申请主体情况。申请企业名称、股东、主营业务、住所地等基本情况，其中重点介绍企业股东情况，是否存在外国股东或其他与外国公司有密切联系的情况，企业涉外业务是否会影响数据资产安全等。五是第三方检测报告。为了进一步证明企业数据资产的合法性，须提交数据安全检测评估报告，对数据资产存储的整体环境进行安全评估，重点审查个人信息安全是否得到有效保护。还要提交隐私数据合规检测，证明在收集、存储、利用、开发数据时没有侵害个人隐私数据的情况发生。六是内部安全管理制度。数据资产初始产权人要建立完善的数据安全管理制度，明确数据安全负责人和管理机构，采取日志安全审计、数字水印、强制访问控制等技术，制定完善的数据安全防护程序和政策，建立数据安全事件应急处置预案，全流程保障数据安全。七是侵权与争议情况。针对企业数据资产，是否存在知识产权纠纷、个人信息保护纠纷、隐私权纠纷、不正当竞争纠纷等侵权纠纷，以及个人信息泄露等刑事案件。

3. 登记效力

企业数据资产登记的效力可以参照不动产登记效力，主要是产权效力。企业数据资产产权的设立、变更、流通和消灭，经依法登记，发生效力，未经登记，不发生法律效力。即使其他主体实际控制了数据资产，未经登记也不发生产权变动的法律效果。在数据流通合同履行过程中，只要没有进行数据资产变更登记，就不发生产权变动的效力。符合登记条件的主体持有数据资产产权的，代持协议所产生的是债权的请求权，不具有对世效力、排他效力和绝对效力，应当承担代持的法律风险，不享有排除强制执行的合法权益。基于生效判决发生的数据资产产权变动，未经登记，也不发生产权效力。即使持生效判决进行产权变更登记，申请主体也要符合登记条件，不符合条件不得进行登记。

另外，产权登记具有推定效力，登记簿具有绝对的公信力，企业数据资产登记簿上记载的产权归属、内容是真实的，其他主体可以根据登记簿的内容推定产权人和产权内容，并以此为基础进行产权流通。根据权利外观理论，将企业数据资产登记簿的推定效力提升为绝对的公信力，无论登记簿是否存在错误，都不得对登记簿产生异议。

四、结语

目前关于企业数据资产、数据资源、数据产品的确权、流通、登记的研究如火如荼，许多学者表达了自己的观点。笔者的核心观点是：企业数据资产与以往任何一种资产都不同，基于传统资产发展而来的产权理论，已经无法适用于企业数据资产，需要探索新的产权理论，找到一条符合企业数据资产特点的产权路径。首先需要理顺产权的初始界定与产权实施之间的关系，然后再研究产权初始取得规则和产权实施的方式。企业数据资产是非常重要的生产要素，持有成本远非一般的企业能够承受的，只有少数企业可以承担持有成本和履行控制者义务，因此要严格限制产权的初始取得和流通。没有能力承担持有成本和履行控制者义务的主体，可以通过购买数据产品或服务等市场化方式实现自己的经济或管理目的，不需购买数据资产。我们要充分意识到，企业数据资产不是一个一般意义的资产，不可能通过简单的出卖、出租、出借来实现产权流通，对国家、社会和个人的影响也远非一般资产所能比拟，因此要跳出传统资产的一般做法，不在地方重复建设数据资产交易所或大数据交易所，而应在国家层面统筹、重点打造一至两个世界级的数据资产交易场所，加强对数据资产的监督和管理。

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上政学报 | 刘 冰：论企业数据资产产权的初始取得、流通与保护

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