上政学报 | 徐晓明：行政备案适用范围的法律规制

文摘 2024-08-24 08:01 上海

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行政备案适用范围的法律规制

本文刊登于《上海政法学院学报》2024年第4期

摘要

备案管理法治化对备案管理措施适用范围规制提出了现实追问。目前，备案管理措施运行实践存在类型设定庞杂化、设定依据宽泛化与规制功能异质化等泛化困境。备案管理措施适用范围规制失范可能会引发三个方面的风险：一是因准入门槛不当降低所诱发的市场规制失灵风险；二是因被动监管所引发的监管懈怠缺位风险；三是因柔性监管所引发的监管权威侵蚀风险。基于备案管理措施的内在属性并根据必要适当性原则要求，应当在充分平衡备案管理措施类型因素与外部效应的前提下，从主体要素、公共资源要素配置、风险要素控制和信息要素四个层面对行政备案管理措施适用范围作出限制性规制。

关键词

行政规制；行政备案；备案管理；规制泛化困境；规制风险防范

作者

徐晓明，法学博士，扬州大学法学院副研究员。

引用格式

徐晓明：《行政备案适用范围的法律规制》，《上海政法学院学报》(法治论丛)2024年第4期。

目次

一、问题的提出

二、规制面临的泛化困境

（一）备案管理措施类型设定庞杂化

（二）备案管理措施设定依据宽泛化

（三）备案管理措施规制功能异质化

（四）备案管理法律责任体系构建零散化

三、规制失范可能引发的外部风险

（一）因不当降低市场准入门槛引发的市场规制失灵风险

（二）因被动监管引发的监管懈怠缺位风险

（三）因柔性监管可能引发的监管权威侵蚀风险

四、规制要素考量

（一）“四新”领域市场主体与网络型市场主体

（二）公共资源激励引导与公共资源低度消耗领域

（三）低风险事项准入监管与中高风险事项后续监管

（四）强化弱者权利倾向性保护与化解监管信息采集不能困境

五、结语

一、问题的提出

作为一种政府规制工具，行政备案措施很早且目前在我国许多行政监管领域已经得到了广泛运用并发挥了积极的制度功效。例如，在对外投资监管领域，对外投资在2014年由核准制进入备案制阶段后，我国企业对外直接投资相比之前阶段而言增长趋势更为明显。尽管如此，就目前备案管理制度研究现状而言，系统性、深度性研究仍相对缺乏，理论研究尚未能为备案管理实践的规范有序推进提供及时系统的理论支撑。在推进行政备案规范管理改革试点的当前背景下，备案管理措施适用范围如何界定已愈发成为目前深化推进“放管服”改革实践、不断提升人民群众改革获得感、深化备案管理措施运行实践过程中亟待突破的瓶颈问题之一。在国家政策层面，2021年5月，国务院《关于深化“证照分离”改革进一步激发市场主体发展活力的通知》（国发〔2021〕7号）提出：“自2021年7月1 日起，在全国范围内实施涉企经营许可事项全覆盖清单管理，按照直接取消审批、审批改为备案、实行告知承诺、优化审批服务等四种方式分类推进审批制度改革。”2022年9月，国务院办公厅《关于进一步优化营商环境降低市场主体制度性交易成本的意见》（国办发〔2022〕30号）又进一步提出了“深入开展行政备案规范管理改革试点，研究制定关于行政备案规范管理的政策措施”的要求。2022年11月，国务院办公厅下发《关于推广行政备案规范管理改革试点经验的通知》（国办函〔2022〕110号），对行政备案规范管理改革试点经验进行推广。随着国家顶层设计的加速与中央统筹力度的不断加强，在加速推进行政规制改革的同时，也对如何系统构建行政备案制度提出了现实需求。

如何合理建构行政备案规范管理制度？首先需要回答什么事项可以适用备案管理措施，什么事项不可以适用的问题。因此，备案管理措施适用范围界定就成了备案管理法治化首先需要解决的前提性、基础性问题。这既直接关系到市场主体私益与公共利益之间关系能否科学平衡问题，更事关备案管理措施设定的正当性与合法性问题。对于备案管理措施适用范围如何确定，目前也仅有个别学者进行了零星、原则性研究。例如，有学者提出：“介于行政许可和政府根本不需要管理的事项之间的事项，属于行政备案的范围。”也有学者提出，行政备案管理措施的设定应当重点考虑风险程度、平等主体中弱势方倾斜保护程度、宏观调控的精准度和异质性事项容忍程度等要素。总体而言，目前我国关于备案管理措施适用范围的界定标准还处于空白状态，相关理论研究还处于起步阶段，现有的理论研究尚未能够有效精准回应备案管理实践的需求。备案管理措施适用范围界定统一标准的缺失在客观上也为备案管理实践的偏差与无序埋下制度隐患，以至于形成了目前无序扩张的泛化实践状态。

在我国深化推进行政规制改革的大背景下，如何按照行政法治精神有序推进行政备案管理国家统一立法，系统而规范地在行政监管体系中引入备案管理措施，显得愈加必要和迫切。强化备案管理措施适用范围规制标准的构建，既是稳妥、有序推进我国当下以行政审批制度改革为重点的行政规制改革的必要支撑，也是独立系统构建备案管理制度、丰富行政行为制度体系的现实需求。

本文以深化推进行政备案规范管理改革试点实践为背景，针对目前备案管理措施运用中所存在的政出多门与政出多层的泛化实践困境以及备案管理措施运用功能异化等突出问题，在对备案管理措施实践泛化困境、备案管理措施适用范围规制失范所可能引发的风险进行研究的基础上，基于必要适当设置原则要求，对备案管理措施适用范围的法律规制问题进行研究。

二、规制面临的泛化困境

有学者认为，随着“放管服”改革持续深化推进、政府职能深入转变以及私人权利意识的逐步确立，许多监管领域的事前审查制转为事后备案制，已经是规制形势发展的必然。在监管实践中，“审批改备案”在某种程度上甚至已被视为深化推进“放管服”改革过程中的一剂万能良药。备案管理措施在被广泛运用的同时，也在一定程度上呈现出与备案管理措施规制法治化所不相协调的泛化实践困境，甚至影响到了备案管理措施适用的合法性与正当性。备案管理措施泛化实践困境的形成直接对如何科学合理设定行政备案管理措施这一问题提出了现实拷问。总体而言，目前备案管理措施泛化实践困境主要体现在以下四个方面。

（一）备案管理措施类型设定庞杂化

基于对我国目前备案管理措施实践样态的梳理分析，备案管理措施类型设定总体呈现一种非定型化、非系统性特征下的庞杂化实践趋势。这种庞杂化趋势主要体现在两个方面：一是备案管理措施类型划分缺少统一标准。在实践中，备案管理措施类型设定庞杂化问题可从适用阶段、法律效力、规制功能、动态变化等多个层面来进行考察，具体体现为事前备案与事后备案、强制备案与自愿备案、许可类备案与确认类备案等多种类型。二是不同类型备案管理措施之间也存在分类边界不清、相互交织重叠等问题。由于缺少成熟的、系统性的备案管理制度理念及制度框架体系支撑，实践中对许多备案管理措施在内涵与外延上还缺少共识：一是制度称谓不统一，在制度层面有备案、备案管理、报备等多种称谓；二是类型划分缺乏统一标准。现有分类存在相互交叉、重叠情形，这些都给备案管理措施的统一规范适用带来了实践障碍。例如，有些在性质上属于事前备案类型，同时从规制功能视角来考察也属于许可类备案类型或者确认类备案类型。备案管理措施类型设定呈现的庞杂化趋势对开展备案管理措施类型化问题纵深研究，更加精准地、差异化地对备案管理措施进行系统分类规制提出了急迫需求。回应这一需求的前提是，首先需要通过对备案管理措施适用范围进行科学合理规制，解决备案管理措施设定标准问题。

（二）备案管理措施设定依据宽泛化

备案管理措施设定是备案管理法治化的根本。目前由于备案管理措施设定标准缺失所导致的备案管理措施设定依据宽泛化等问题，在客观上既助长了备案管理措施实践的泛化趋势，也在一定程度上消减了备案管理措施的法治动能，甚至给备案管理措施合法性与正当性带来了不利影响。一方面，在国家统一规范层面上，目前并没有关于备案管理措施设定规则的统一规定，实践中也仅有零星政策规范对个别备案管理措施类型的设定依据作了概括性规定；另一方面，在地方立法层面，仅有个别地方法律规范对备案管理措施设定依据作了规定。例如，2019年制定实施的《广州市行政备案管理办法》第5条规定：“行政备案应当由市人民政府以规章的形式设定。本市其他行政机关不得以任何形式设定行政备案。”在对备案管理措施设定规则缺少统一规制的背景下，目前在备案管理措施设定依据层面总体上体现为一种政出多门与政出多层的泛化实践趋势。这种趋势具体表现为：既有来自单行法律规范的零星设定，也有更多来自地方政府或有关主管部门通过规章及“红头”文件对备案管理措施所作出的创设性规定。据统计，就国务院各机构实施的行政备案事项而言，目前以法律、行政法规设定的行政备案事项共占21.99%，以部委规章设定行政备案事项的情况约占到总数的60%，规章以下规范性文件设定的有74项，占19.37%。

（三）备案管理措施规制功能异质化

基于备案管理措施规制功能类型化视角，目前备案管理措施具体体现为许可类备案、确认类备案、权利公示类备案和强制信息披露类备案等多种类型。而在这些备案管理措施类型中，具有实质上许可、确认功能的许可类与确认类备案管理措施正被大量运用在行政监管实践中。许可、确认类备案管理措施在实质上发挥着在高权市场规制功能的同时，在一定程度上也与持续深化推进“放管服”改革、加强事中事后监管改革的行政规制改革实践形成了一定张力，而这种张力的形成也对如何更加精准理解与区别备案管理措施与行政审批、行政确认等行政管理措施之间的关联关系提出了现实拷问。在目前规制改革实践中，一些规制事项在取消行政审批的同时，改用了许可类与确认类备案管理措施来进行规制。但由于缺少关于备案管理措施设定的统一标准，规制措施设定者与执行者对行政审批与备案管理措施之间的区别与转换还缺少理念共识支撑与操作的精准把握。实践中有些许可类或确认类备案与行政许可、行政确认具有了规制高度同质性，在规制制度设计上偏离了备案管理措施内在的独特属性，甚至被简单异质化为行政审批与行政确认，在本质上仍然发挥着与行政审批、行政确认同样的规制功能，成为“换汤不换药”的规制替代性产物，呈现出以功能异质化为内在特征的规制功能泛化趋势。这种功能异质化趋势显然与深化行政审批和“放管服”改革，不断提升人民群众获得感的改革初衷不相吻合。也正是出于防范备案管理措施规制功能异质化问题的发生，国务院办公厅《关于推广行政备案规范管理改革试点经验的通知》（国办函〔2022〕110号）从行政备案法律效力角度明确规定：“对行政备案事项，不得规定经行政机关审查同意，企业和群众方可从事相关特定活动。”《河北省行政备案管理办法》第13条规定：“行政备案原则上实行事后备案，行业主管部门和行政备案实施部门在备案前不得限制行政相对人从事特定活动。法律、法规、规章明确规定确需进行实质性审查、开展事前备案的，从其规定。”《广州市行政备案管理办法》第7条第1款规定：“行政备案实施机关应当按照法律、法规、规章、行政规范性文件规定的程序和期限实施行政备案，不得以行政备案名义变相实施行政许可和行政确认。”

（四）备案管理法律责任体系构建零散化

尽管备案管理措施的运用具有一定的柔性规制特征，但这并不意味着备案监管法律关系主体不需要承担任何法律责任。在目前加速推进行政规制改革实践的大背景下，备案管理措施泛化实践问题的存在也连锁引发了备案管理法律责任体系建设与实践的碎片化、零散化问题。其具体表现为：一是法律责任规制范围不具有全面性。基于备案管理制度的内在运行逻辑，一个完备的备案管理法律责任体系通常应当包括未经初始备案程序、未经变更备案程序、虚假提交备案资料、备案行为与实际行为不一致、超备案范围从业、非法转让备案文件等法律责任。但从现有实践来看，目前关于备案管理法律责任的规定比较零散，碎片化特点比较明显，缺少系统性。二是法律责任种类非类型化问题。就现有法律规范而言，针对备案管理违法行为设置的法律责任种类有罚款、撤销备案、取消备案等，但由于目前缺少系统完备的备案管理法律责任体系的有效支撑，实践中对于同一性质的备案管理违法行为，法律责任设定并不统一，这在客观上影响了法律责任适用的统一性与公平性。三是法律责任设定不当导致行政备案异化为行政许可的问题。备案管理法律责任体系构建与实践的失范状态也从反向进一步加剧了行政备案管理措施的泛化实践趋势。

三、规制失范可能引发的外部风险

备案管理措施作为政府规制工具的运用也同样如此，其在产生信息规制与行为规制等规制协同促进功能的同时，如果没有统一的适用标准规范体系作系统性保障，备案管理措施适用范围规制不当也可能会诱发以下诸多监管风险。

（一）因不当降低市场准入门槛引发的市场规制失灵风险

作为一种替代性监管措施，备案管理措施为放松市场管制提供了监管手段支撑，体现了政府对市场主体自身信用以及对自身利益追求的预先认可和尊重。降低市场准入门槛，使得放松市场管制成为可能，客观上有利于进一步优化营商环境。在制度性质上，与行政审批等高权市场规制手段相比，无论在审查原则、规制深度还是在监管方式等方面，备案管理措施都有着不同于高权市场规制手段的内在特性要求。以事前备案制度为例，尽管事前备案管理也是一种事前规制手段，但不同于行政审批的是，事前备案管理更多的是采取形式审查原则，通常并不需要从实质审查的角度去调查核实备案资料的真实性与完备性，备案管理相对人是否符合备案要求，主要取决于其提交的材料是否符合形式要件，对于提交的备案材料的真实性则是由备案管理相对人负责保证。尽管形式审查原则下的事前备案管理措施的适用具有降低市场准入门槛、监管工作量小、监管成本低、监管效率高等规制优势，但对其可能产生的规制风险也需要一并加以防范。基于准入监管与后续监管之辩证关系要求，事前备案管理措施能否发挥预期规制效果，需要良好的市场信用环境的外部支撑与常态化事中、事后监管的系统性保障。如对市场主体不加选择地由行政审批转为适用事前备案管理措施，不仅不能发挥预期作用，而且还可能因不当降低市场准入门槛导致不具备市场准入资格的市场主体泥沙俱下式地进入市场，引发市场误导问题，加剧市场监管信息不对称状态，为后续市场监管埋下隐患，最终反而可能导致市场规制走向反面，引发市场规制失灵风险。

（二）因被动监管引发的监管懈怠缺位风险

作为一种规制措施，备案管理措施通过依托构建备案管理相对人强制信息披露机制，推动市场主体及时主动与行政监管主体进行事前、事中和事后的监管信息沟通交流与共享，能够在一定程度上舒缓行政监管主体与备案管理相对人之间的监管信息不对称状态，在客观上既能起到节省行政监管成本，缓解行政监管压力的监管功效，也能够从降低信息不对称程度的角度倒逼备案管理相对人自律。尽管如此，在监管形势日趋复杂、监管不确定程度增加、监管手段与资源供给不足的背景下，这也可能会诱发行政监管主体主观上产生监管懈怠心理，并基于选择成本低廉且更为便捷的监管手段的考虑，在监管实践中如不加选择、不分情形的适用备案管理措施，过分依赖备案管理措施来进行“坐等上门”式的被动监管，被动消极地坐等备案管理相对人主动提供监管信息，而不是通过加大行政检查、行政调查的频率与力度，积极能动地去获取动态监管信息，可能会导致滥用备案管理措施，虚置行政检查手段的监管情形，形成“消极行政”的状态，而“消极行政”状态的形成对于涉及安全生产、产品质量等需要能动监管的领域而言显然是不利的。因此，如何科学合理平衡备案管理措施运用所可能形成的“消极行政”状态与积极能动监管之间的规制张力，是备案管理措施适用范围规制需要解决的重要问题之一。

（三）因柔性监管可能引发的监管权威侵蚀风险

市场规制过程中备案管理措施的广泛运用，与传统的行政审批等高权市场规制手段相比，在规制方式和规制深度等方面都存在着本质区别：一方面，在规制方式方面，强调监管的参与性、非强制性和不断试错性，体现了监管合作激励导向；另一方面，在规制深度方面，以充分发挥和调动市场主体积极性为规制视角，授权市场主体作为“运动员”更多的对于市场决策的自主判断权，体现了尊重市场理性导向。总体而言，规制强度大大降低，监管柔性度也进一步增强。尽管从监管法律效果来说，市场规制柔性的适度增强，能够有利于进一步简政放权，释放市场主体活力，进一步营造良好的营商环境，有利于更好地发挥市场在资源要素配置方面的决定性作用，但就其本质属性而言，其所具有的内在柔性特征决定了其并不适用于所有市场领域的规制。实践证明，如果将涉及食品药品、公共安全、安全生产等这些本应通过行政审批等高权市场规制手段进行事前预防性规制的监管事项，如不当通过备案管理措施来进行规制，这一做法不仅不能发挥备案管理措施本身的预期规制效果，反而可能在法律责任体系不健全的情形下诱发监管权威侵蚀，最终可能因缺少及时有力的刚性预防性市场规制而导致市场规制的再次失灵。因此，在决定是否对某一规制事项采用备案管理措施之前，首先应当在对该规制事项本质属性进行评估的基础上，准确把握与之相匹配的规制强度，并进而决定是否采用备案管理措施。

四、规制要素考量

基于对我国备案管理措施适用范围规制现状的分析，在排除对特定政府规制工具的爱好或偏见，综合考虑规制环节因素和规制工具具体运用的前提下，运用制度成本收益理念，按照必要适当性原则进行有限性规制的要求，备案管理措施适用范围规制可重点在对是否有助于规制目标达成、是否能够提高规制效率和是否给备案管理相对人增加成本等规制因素进行精准评估的基础上，从以下四个层面对备案管理措施适用范围规制要素进行综合考量。

（一）“四新”领域市场主体与网络型市场主体

1.“四新”领域市场主体监管

所谓“四新”领域市场主体，是指新技术、新产业、新业态、新模式监管领域中的市场主体。对于依据什么原则，采取什么规制手段对“四新”领域中的市场主体进行有效监管，并实现既支持鼓励实践创新又防止出现规制偏差的理想规制目标，国务院《优化营商环境条例》第55条作了总体概括性规定。在风险社会背景下，在“四新”领域监管实践中行政监管主体在更多情况下所面临的是一种全新的客观监管环境，而这些新技术、新产业、新业态、新模式在发展模式、机制和特点等方面与传统形态有着很大的不同，有的甚至已经超出了监管者现有认知水平。因而在监管实践中，行政监管主体常常因缺乏成熟的规制经验在监管质态上自然面临着更大、更多的不确定性，也无法及时设计出具有一定稳定性的规制规则。在这特殊监管背景下，显然也不能简单、僵化地套用传统行业的规制标准与规制策略，迫切需要新的规制理念与规制策略提供支撑，否则“四新”领域所具有的突破性创新技术特质所催生的新兴行业可能会因为过度严格规制而无法生存。因此，由市场主体自我监管、自我约束，监管机关保持距离监督是最好的规制方式。也正是基于此，国务院《优化营商环境条例》第55条针对“四新”领域监管提出了包容审查监管原则要求，而如何在监管实践中精准体现包容审查监管理念，则考验着政府规制理念的更新与政府规制工具的创新合理选择。

如有学者认为，传统监管一般重视使用行政许可等高权事前监管手段，这虽然有助于防范“四新”领域可能产生的安全风险，但客观上却是以降低一定的商业效率为代价的。现有监管实践表明，备案管理措施所具有的“管而不过”“放而不弃”的“探索性”“ 包容性”政府规制特质在一定程度上契合了对于“四新”领域进行包容审慎监管理念要求，体现一种安全与效率的有效平衡。例如，在药品监管领域，2019年修订的我国《药品管理法》第19条第2款将药物临床试验机构规制由原先的资格认定模式修改为备案管理模式。在“四新”领域监管体系中探索尝试在监管“观察期”内引入备案管理措施，充分发挥备案管理措施所具有的强制信息披露、市场信用培育和柔性监管等规制功能，通过探索、试验性监管，在积累足够监管信息的基础上逐步揭开“四新”领域规制的“市场面纱”并系统掌握其监管规律，进而实行正式监管。这既体现了尽可能尊重、保护和扩大市场主体利益的规制价值导向，也有利于避免在“四新”领域的规制早期因不能快速精准掌握监管规律，对市场行为“敏感过度”而过早使用高权市场规制等手段，导致因规制目标、规制方式和规划方法等选择不当所引发的规制过度问题。

目前在“四新”领域监管方面，国家陆续出台了与备案相关的监管政策。一些立法和政策规范在规制新业态过程中引入备案管理措施的做法，本质上体现的就是设置监管“观察期”的要求。“观察期”的特别设置体现了不同于传统市场主体规制的包容审慎监管理念要求，在一定程度上体现了包容创新、审慎监管和有效监管的目标导向。例如，在互联网租赁汽车和自行车运行监管方面，交通运输部等部门联合下发的《交通运输新业态用户资金管理办法（试行）》（交运规〔2019〕5号）第9条规定：“开立专用存款账户的银行应当按照人民币银行结算账户相关规定，将账户的开立、变更和撤销信息向当地人民银行分支机构备案，并抄报当地银保监会地方派出机构。”《眉山市市容和环境卫生管理条例》第22条第1款规定：“实行共享车辆入市备案制度。市、区县人民政府应当依法明确本地政府和共享车辆运营企业之间的权利和义务，并由确定的主管部门依法制定共享车辆管理办法。”

2. 网络型市场主体监管

网络型市场主体所具有的不同于一般单一市场主体的多层次、交叉型的总分型复杂组织结构，决定了在政府规制工具、规制方式等选择上，网络型市场主体监管与一般单一市场主体监管必然存在差异性，而监管差异性则主要体现在对于分公司、分支网点等分支市场主体准入监管与准入以后的后续监管方式的选择方面。实践证明，基于网络型市场主体所具有的组织内部信息共享机制及不同于一般单一市场主体的高速信息处理能力等背景，可以通过在网络型市场主体监管体系中引入备案管理措施，立足市场主体母体与分支主体所存在的差异化监管背景，充分发挥备案管理措施不同于行政审批等高权市场规制手段的差异化监管功能。同时，在充分调动和发挥对市场主体母体的监管统摄功能，有效牵住市场主体母体这个监管“牛鼻子”的前提下，激发市场主体自身规制资源与内在规制动力，推动市场主体构造完善内部治理程序、治理组织机制和治理协调机制，将功能分化的社会子系统有机整合起来，有效激活和畅通网络型市场主体内部循环治理体系。通过重点避免对市场主体母体与分支主体进行同质化监管所形成的规制交叉重复以及因此而导致的监管资源浪费、规制效率低下等问题，有利于充分体现针对市场主体母体与分支主体的差异化监管要求，推动形成更具整体性、梯度性和区分度的自律监管与行政监管相协调的行政监管体系。

在国家立法及政策规范层面，目前对网络型市场主体监管制度的差异化设计，主要体现在商事主体登记与行政审批监管两个层面。其中，备案管理措施在差异化监管制度中的引入就体现了对于网络型市场主体不同于一般单一市场主体的监管要求。一方面，在商事主体登记差异化监管层面，总公司等市场主体母体需要按照规定进行商事主体登记并领取营业执照。而基于总公司等市场主体母体已经进行商事主体登记的现实背景，对于分公司、具体经销网点等分支市场主体则可从简化商事主体登记程序、放宽市场准入角度出发，不再需要再行领取营业执照，只需进行备案登记即可。另一方面，在行政审批监管差异化方面，在总公司等市场主体母体获得了相关行政审批手续的前提下，基于风险可控及放松管制的监管背景考量，分公司、具体经销网点等分支市场主体就不再需要再次申请获得行政审批，通常只需办理备案程序即可。例如，在快递及报刊发行业务规制方面，国务院办公厅《关于推进电子商务与快递物流协同发展的意见》（国办发〔2018〕1号）和《关于加快发展流通促进商业消费的意见》（国办发〔2019〕42号）分别做了差异化规定：“简化快递业务经营许可程序，改革快递企业年度报告制度，实施快递末端网点备案管理。”“具备条件的企业从事书报刊发行业务实行总部审批、单店备案。”

（二）公共资源激励引导与公共资源低度消耗领域

1. 公共资源激励引导领域

“如何实现社会资源的最优配置一直是影响政府与市场关系以及政府角色定位的主要因素。” 从公共资源配置层面来考量，在监管资源有限的大背景下，科学选择监管对象、监管工具与监管方式，能够有利于科学合理配置和利用监管资源，增强监管精准性，提升监管质态。当下市场监管所具有的较强的专业性、技术性、复杂性、监管机构与被监管对象间的信息不对称性、科技发展的不确定性等因素，使得监管机构越来越多地使用激励型监管取代过去的命令控制型工具，强调监管的参与性、非强制性和不断试错性。而在具体监管制度设计方面，通过在行政监管体系中引入自愿型备案管理措施，发挥该措施所具有的“能动激励”制度功能，给予监管对象较大的行为自主性；积极引导市场主体按照政府规制导向性标准，主动自行选择适用备案管理措施，在对监管对象进行自动识别和分类筛选的基础上，推动自发形成基于监管对象类型化的差异化监管机制。在此基础上，通过构建公共资源倾斜性激励配置机制，对筛选出的监管对象通过实施差别化优惠监管规则，进行公共资源定向配置激励与引导，有利于将有限的公共资源配置更加精准地运用到真正需要监管的地方，更好地发挥公共资源激励引导作用，进而提升政府规制的针对性与实效性。

在备案管理措施激励功能发挥方面，目前我国一些立法及政策已经有所体现。例如，在国家政策层面，国务院办公厅《关于建设第二批大众创业万众创新示范基地的实施意见》（国办发〔2017〕54号）规定：“支持示范区域内的龙头骨干企业、高校和科研院所建设专业化、平台型众创空间。对条件成熟的专业化众创空间进行备案，给予精准扶持。”在公共资源配置激励方式方面，又具体体现为赋予资格、行政奖励、税收优惠等多种形式。例如，在赋予资格方面，《供港澳蔬菜检验检疫监督管理办法》第30条规定：“供港澳蔬菜应当来自备案的种植基地和生产加工企业。未经备案的种植基地及其生产加工企业不得从事供港澳蔬菜的生产加工和出口。”在税收优惠方面，我国《慈善法》第45条第2款规定：“未按照前款规定将相关文件报民政部门备案的，不享受税收优惠。”在行政奖励方面，《浙江省众创空间备案管理办法》（浙科发高〔2021〕24号）第14条规定，对经备案的省级科技企业孵化器进行动态管理，考核评价优秀的，按照相关规定给予支持和奖励。

2. 公共资源低度消耗领域

从公共资源消耗层面来说，市场主体对于公共资源的消耗程度直接决定着市场主体行为与社会公共利益的关联度，影响着社会公众对于市场行为的依赖度，进而直接影响着对政府规制手段与规制方式的选择。从强化公共资源科学合理配置与提升公共资源利用效率角度考虑，市场主体对于公共资源的消耗程度往往与政府规制力度成正相关性。一般而言，公共资源消耗越多，政府规制就越具有必要性、正当性和深度性，而政府规制权力对于市场主体权利的干预就越具有高权性与深度性。对此规制关系，在国家政策层面早有所体现。在特许权市场化配置方面，由于特许事项关系到国家资源的开发、利用和配置，关系到公共利益的垄断性企业的市场准入，因此，对于特许资源的配置就需要采取不同于一般市场行为的规制手段。根据行政许可法的规定，从避免暗箱操作、保证公共资源合理配置的角度出发，则需要通过拍卖、招标等公平竞争的方式进行配置。相反，如果公共资源消耗率低，则政府规制应当更加趋于宽松化。因此，在公共资源低度消耗领域，作为柔性监管手段的备案管理措施的引入就具有了制度生存基础。

目前，我国监管实践中个别规定在一定程度上体现了备案管理措施适用范围与公共资源消耗程度之间的紧密逻辑关系。例如，在国家政策层面，国务院办公厅《关于创新管理优化服务培育壮大经济发展新动能加快新旧动能接续转换的意见》（国办发〔2017〕4号）提出：“研究推广对不需要新增建设用地的技术改造升级项目实行承诺备案管理制度。”在地方立法层面，《秦皇岛市停车场管理条例》第12条规定：“发展改革主管部门以及其他有关部门应当简化公共停车场建设项目的审批、核准等有关程序。对于小型或者利用自有土地建设的停车场，可以实行备案制。”上述立法及政策规范以土地资源利用程度为规制核心评估因素，在确保维护公共利益的前提下，确立了技术改造及停车场项目建设的备案管理制度，降低了规制强度，简化了规制程序，提高了规制效能。

（三）低风险事项准入监管与中高风险事项后续监管

1. 低风险事项准入监管

防范风险是政府规制的重要目标选择，而不同程度的风险则决定了不同政府规制工具的选择与政府规制深度的选择。根据规制比例原则要求，对于高度风险事项的规制，通常需要行政审批等更具预防性规制功能、更具规制深度和规制关口更加靠前的高权规制工具作支撑保障。随着风险程度的不断降低，政府规制工具选择与规制方式也应当愈加宽松化，并与社会风险等级的动态变化相匹配。因而，当风险等级逐步降低且变得可控时，备案管理措施在监管体系中的引入并逐步替代行政审批等高权市场规制手段就变得必要和可能。例如，国务院办公厅《关于印发全国深化“放管服”改革优化营商环境电视电话会议重点任务分工方案的通知》（国办发〔2019〕39号）规定：“试点对环境影响小、风险可控的项目，简化环评手续或纳入环境影响登记表备案管理。”当然，即使在一些低度风险领域，也可因具体风险特点与危害后果处置等风险因素的不同，在具体备案管理措施类型选择方面有所区别。例如，在一些事关生命健康、生态环境风险的监管事项规制方面，鉴于风险发生后所导致的危害后果的不可弥补性或者修复高成本性等特点，需要按照预防性规制理念要求前移规制环节，可采用事前备案管理类型，更加侧重发挥其事前规制预防功能；而对于具有一般性风险的监管事项规制，则更多地可以采用事后备案管理措施。

目前，在低风险规制领域中，有些监管事项在准入监管环节中引入备案管理措施的做法就体现了风险规制差异化导向。例如，在化妆品差异化监管制度构建方面，《化妆品监督管理条例》第4条第2款规定：“化妆品分为特殊化妆品和普通化妆品。国家对特殊化妆品实行注册管理，对普通化妆品实行备案管理。”在生态环境风险差异性规制方面，我国《环境影响评价法》在通过第22条第1款对审批制度作出一般性规定的同时，通过第4款进一步作出差异化规制，即“国家对环境影响登记表实行备案管理”。国务院办公厅《关于进一步优化营商环境更好服务市场主体的实施意见》（国办发〔2020〕24号）则进一步提出“研究对诊所设置、诊所执业实行备案管理，扩大医疗服务供给”的要求。例如，在户外广告差异化监管制度构建方面，《十堰市户外广告和招牌设置管理条例》第13条规定：“设置大型户外广告，应当按照法律、法规规定办理审批手续。”“设置其他户外广告和招牌，实行登记备案制度。”之所以采取差异化监管制度设置，主要原因在于不同类别的广告设置所可能引发的风险程度并不相同，除大型户外广告以外，其他户外广告和招牌产生的风险程度要低得多。

2. 中高风险事项后续监管

从提升监管系统性、协同性角度分析，备案管理措施除可以以事前备案等形式独立运用在低风险事项的准入监管领域外，还可以充分利用准入监管与后续监管的辩证关系原理，以监管信息告知型备案、变更备案等规制手段，与行政审批等高权市场规制手段组合运用在中高风险事项规制的后续监管环节之中，形成一种具有梯度性、监管侧重各有不同的系统性、协同性监管制度安排。其中，行政审批主要侧重准入监管，而备案管理措施则更加侧重事中、事后监管。例如，我国《生物安全法》第38条第1款规定：“从事高风险、中风险生物技术研究、开发活动，应当由在我国境内依法成立的法人组织进行，并依法取得批准或者进行备案。”通过将备案管理措施运用在中高风险事项规制中的风险源控制、风险处置预警预案与处置等后续监管重点环节，以强化行政监管主体对中高风险事中、事后系统性、动态性和预防性规制。通过在风险重点规制环节中引入备案管理制度，设定备案管理相对人风险规制过程中的强制信息披露义务，有利于强化行政监管主体与监管对象之间的监管信息及时沟通与信息不对称状态的舒缓。基于备案管理措施运行所收集和整合的监管信息越来越多，行政监管主体也就越能准确定位风险的源头，更加动态实时掌握监管对象社会风险防范与处置情况。这既有利于督促监管对象加强社会风险事项防控，也有利于行政监管主体在及时掌握相关监管信息的基础上，实时调整风险监管策略，最终有利于提高行政监管主体与监管对象应急处置能力，提升风险控制和预防功能。

中高风险事项规制后续监管环节中监管备案管理措施的引入，可体现在重要风险源控制、风险处置预警预案制定、风险识别与风险处置等事中、事后重点监管环节之中。而在进行具体监管制度设计时还要根据利益平衡原则要求，综合平衡监管信息不对称程度、行政监管主体信息搜寻成本、备案管理相对人强制信息披露成本、专业化程度、市场竞争度等监管因素。例如，在风险预警与控制方面，《药品生产监督管理办法》第46条规定：“药品生产企业的关键生产设施等条件与现状发生变化的，应当自发生变化30日内报所在地省、自治区、直辖市食品药品监督管理部门备案，省、自治区、直辖市食品药品监督管理部门根据需要进行检查。”尽管在风险重点规制环节中引入监管信息告知类、变更备案管理等措施，有利于行政监管主体基于备案信息进一步掌握监管动态，但从规制成本和规制效率角度评估考量，当行政监管主体能够主动通过行政检查等方式或者行政监管主体之间通过资源共享机制能够更加动态及时获取监管信息时，从提升监管便民性与成本适当性角度考量，备案管理措施的运用就不具有了必要性与正当性。也正是基于这一理念要求，《河北省行政备案管理办法》（冀政办字〔2022〕89号）第8 条规定：“对能够通过部门协同、信息推送、数据共享等方式直接获取监督管理信息的，或者已通过行政许可、行政确认、行政检查、行政处罚等方式实现监督管理目的的，不得再设定行政备案。”

（四）强化弱者权利倾向性保护与化解监管信息采集不能困境

1. 强化弱者权利倾向性保护

作为一种信息规制工具，备案管理措施尽管在客观上体现为一种信息传递的客观事实行为，但从实体权利的保障层面来说，备案管理措施却体现了一种对弱者权利的倾向性保护功能。由于法律关系中的不同主体所处的信息地位不同，其所处的权利地位自然也就会有所不同。通过发挥备案管理措施的信息规制功能，实现对信息主体优势地位的强制性削弱，强化对弱者权利的倾向性保护。例如，在特殊群体权益保障方面，国务院办公厅《关于促进3岁以下婴幼儿照护服务发展的指导意见》规定：“婴幼儿照护服务机构经核准登记后，应当及时向当地卫生健康部门备案。”我国《人口与计划生育法》第28条第3款规定：“托育机构的设置和服务应当符合托育服务相关标准和规范。托育机构应当向县级人民政府卫生健康主管部门备案。”

以消费监管法律关系为例，在迈向信息社会的时代背景下，在行政监管体系中通过引入更加契合现代社会治理需求的政府规制工具，矫正消费法律关系主体间的信息不对称状态并提升消费者的权利主体地位，对于强化消费者权利保障显得非常必要。在信息拥有量和信息判断能力方面，消费者相对于生产者和销售者来说处于弱势地位，而随着社会大生产所引致的产品、服务日益技术化、精细化和网络交易的勃兴，如不进行特别规制，则可能会进一步加剧消费法律关系主体间的信息不对称状态与权利地位的实质不平等性。行政备案管理措施在消费监管法律关系中的引入，设定了生产者、销售者的实名信息强制披露义务，有助于从主体信息层面舒缓生产者、销售者与消费者之间的信息不对称状态，并最终有助于促进消费法律主体之间权利地位的平等性。正是基于此监管理念，原国家质检总局《关于加强跨境电子商务进出口消费品检验监管工作的指导意见》（国质检检〔2015〕250号）提出了“构建以风险管理为核心，以事前备案、事中监测、事后追溯为主线的跨境电商进出口消费品质量安全监管模式”的要求。

2. 化解监管信息采集不能困境

在行政监管法律关系中，从推进监管信息均衡角度来考量，尽管处于信息劣势方的主体可以通过自身主动的积极行为去搜寻大量的交易信息，以取得比较完全的信息，遏制信息优势方的机会主义行为倾向，但从监管实践来看，由于信息搜寻是需要付出成本的，而极少有主体能够负担得起信息搜寻全过程成本。由于“监督机制的有效性取决于监督主体对被监督主体的信息掌握程度”，因此就监管决策而言，作为公权机关的行政监管机关同样也会面临监管信息采集不能、决策信息不充分的决策困境，在其实施监管决策时所面临的信息失灵问题同样也需要由良好的制度来加以克服。

竞争越是充分的领域，信息自我揭示越具有广度与深度。相反，垄断程度越高，信息自我揭示越是缺乏, 信息越是垄断，信息状态越是趋向于不对称。在竞争不充分、信息不对称度相对较高的行政监管领域内，特别是在行政监管机关、社会公众不能凭借自身力量来采集源自监管对象的监管信息并有效克服监管信息不对称状态时，就更加需要特别的信息均衡机制的引入，而作为监管信息透明与信用约束机制的备案管理措施在行政监管体系中的引入就自然具有了现实必要性。借助于备案管理措施的监管信息均衡功能，信息优势方的信息优势地位能够被强制削弱，最终有利于防范和减少作为监管对象的信息优势方的机会主义行为，优化监管质态。例如，鉴于电子金融平台领域竞争并不充分，而竞争是一个发现某些事实的方法，如果不利用竞争，这些事实将不为任何人所知，或至少是得不到利用。因此，在没有特别信息均衡机制保障下，电子金融等网络交易平台往往缺少主动对外披露自身信息的动机，行政监管机关往往难以采集到具有实质性的监管信息，这些领域中交易主体之间的信息不对称程度相对较高，为此，这些监管领域中就需要引入备案管理措施，强制电子金融企业备案相关信息，化解监管机关监管信息不能采集的困境。

五、结语

“强制力逐渐退居幕后已是进步国家法律上的一项特色。”作为一种具有一定柔性特征且具有多种规制功能的政府规制手段，备案管理措施能否按照行政法治理念要求科学合理地得到设置与运用，影响着政府规制方式改革与社会治理能力现代化目标的实现。在目前对备案管理措施基本性质、法律属性、价值功能等一些基础理念以及备案管理与备案核准、审批、确认等关联规制手段之间界分标准还未完全达成基本共识的实践背景下，重点加强以备案管理措施适用范围规制为核心的备案管理法治化问题的系统性研究，并在此基础上确立备案管理措施适用范围清单制度，有利于更加精准回应解决备案管理措施适用领域确定以及与其他规制措施之间的转换机制构建等关键问题，充分激发备案管理措施在深化推进“放管服”改革中所具有的独特法治动能。

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