上政学报 | 陈兵：我国数字经济高质量发展的法治维度及展开

文摘 2024-09-23 19:31 上海

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我国数字经济高质量发展的法治维度及展开

本文刊登于《上海政法学院学报》2024年第5期

摘要

自2015年“互联网+”行动计划以来，近十年的以互联网为基础设施，以互联网平台为组织体，以“数据、算法、算力”为生产要素的数字经济在取得显著成就的同时，也给现有治理结构和机制带来了诸多挑战。为保障和促进数字经济高质量发展，需构建多维立体的法治体系，以规范数字经济有序发展为基线，以支持其高质量创新发展为主线。在监管方面，应坚持分类分级原则，以常态化监管合理配置资源、提高监管效率；在立法方面，健全市场经济法律法规体系，以科学立法引领数字经济高质量发展；在司法方面，适用动态竞争观审慎规制各类尚待观察的数字经济活动，以公正司法保障数字经济关键生产要素市场上的公平竞争；在合规方面，构建政府主导，企业、社会、行业协会与消费者及其组织参与的多元共治体系，以促进企业合规管理的引导与激励。

关键词

数字经济；互联网平台；高质量发展；多维立体法治；多元共治

作者

陈兵，南开大学法学院教授、博士生导师，南开大学竞争法研究中心主任，南开大学数字经济交叉科学中心研究员。

引用格式

陈兵：《我国数字经济高质量发展的法治维度及展开》，《上海政法学院学报》(法治论丛)2024年第5期。

目次

一、以常态化监管夯实数字经济创新发展之基

（一）常态化监管的内涵、特点与思路

（二）反垄断常态化监管执法的实践检视

（三）数字经济时代常态化监管面临的挑战

（四）常态化监管下平台互联互通的现实困境

( 五) 常态化监管下平台互联互通发展的困境破解及制度安排

二、以科学立法引领数字经济新业态创新发展

（一）科学立法，纾解数字经济高质量发展难题

（二）健全竞争法律法规体系，为数字经济发展保驾护航

三、以公正司法促数字经济关键要素公平竞争

（一）数据不正当竞争行为的法律规制

（二）平台屏蔽行为的反不正当竞争法规制

四、以多元共治激励数字经济经营者合规经营

（一）引领平台经营者合规经营的指南相继出台

（二）多元共治体系下引领平台经济创新发展

（三）搭建平台互联互通多元治理体系

五、结语

当前，我国数字经济规模持续扩张，互联网、人工智能、大数据、云计算、区块链等科学信息技术加速迭代。数字经济以数据资源作为关键驱动力、借助数字技术与市场经济的深度融合为重要推动力，依托现代信息网络，正在以前所未有的速度和规模改变着生活和工作方式。实践中，互联网、物联网大数据、人工智能算法等技术的高速发展，为数据的收集、储存、传输、使用、挖掘、分享提供了技术支持，加快了市场数字数据化和数字数据市场化的进程。

然而，数字经济的蓬勃发展在深刻改变经济社会各领域的组织结构与运行模式的同时，也加剧了新旧秩序之间的矛盾。新经济秩序与旧经济秩序之间的鸿沟因互联网聚集扩散效应和网络交叉效应的加强而日益凸显。新模式、新业态、新产业的发展也引发了诸多经济规制与社会治理问题，给现有的法治体系与法治实践系统带来了诸多挑战。因此，只有将数字经济纳入法治框架之中，探索构建安全与发展并重的法治保障体系，才能为推动数字经济发展提供良好的法治环境，在高质量发展与高水平安全的动态平衡中促进数字经济的创新发展。

一、以常态化监管夯实数字经济创新发展之基

数字经济创新发展离不开规范有序的监管。常态化监管作为有序、有效、有力的监管方式，对于推进数字经济高质量发展有着重要意义。2022年4月29日中共中央政治局会议明确提出“要促进数字经济健康发展，完成数字经济专项整改，实施常态化监管”。2022年7月28日中共中央政治局会议再提“要促进数字经济健康发展，完成数字经济专项整改，实施常态化监管”。两次会议均明确提出对数字经济要进行“常态化监管”。2023年，全国两会政府工作报告中首次提出了“大力发展数字经济，提升常态化监管水平，支持数字经济发展”的战略方针，标志着我国数字经济正式步入常态化监管阶段。2023年12月，全国市场监管工作会议再次强调，要切实促进数字经济有序竞争和创新发展。常态化监管不仅有利于提振市场主体的信心，还能够充分释放市场创新活力，夯实数字经济创新发展之基，确保相关主体在安全发展、创新发展的道路上行稳致远。

（一）常态化监管的内涵、特点与思路

在数字经济领域实行常态化监管，一方面为数字经济规范健康持续发展提供市场化、法治化、国际化营商环境，为消费者合法权益提供有力保障。另一方面常态化监管对于资本利用平台垄断地位限制竞争，威胁市场竞争秩序的行为也起到了防范和规制作用。现阶段在数字经济领域实行常态化监管，要求监管者在监管和发展之间寻找平衡点，因此需要实现动态包容审慎监管，建立长效监管机制，形成监管与发展的良性互动。因此，常态化监管通过实施科学精准、透明规范的监管政策，可以稳定市场主体预期，提振市场主体信心，为数字经济相关主体的经营行为划定“安全红线”，提供“绿灯指引”，推动数字经济规范持续健康发展。常态化监管相较于专项监管，具有以下特点：

第一，监管思路更精细。鉴于数字经济领域的复杂性，需要对具体问题具体分析，进行“分类分级”监管。若是采取“一刀切”式监管，忽略数字经济领域内部要素的多样性，例如对安全程度较低的要素采取较为严格的监管措施，必然会限制数字经济领域的发展。因此，应当贯彻分类分级的理念，以要素为具体抓手，展开敏捷监管、精准监管。

第二，监管主体更多元。在数字经济的背景下，政府部门不再是唯一的监管主体。相较于政府部门，部分平台企业、科研机构、行业协会等组织具有更加先进的技术，对于数字经济领域的底层逻辑、数字市场的经营模式更加熟悉。常态化监管不仅仅是政府部门单方主体的监管，更意味着吸纳多元主体共同参与到监管过程中，形成合力，各取所长，提高监管效率，降低政府部门监管成本。

第三，监管规则更明确。在常态化监管实施以前，由于数字经济领域作为新兴领域，传统部门法在应对新兴领域出现的问题时均出现了一定程度的局限性，难以提供高效合理的规制方案。随着监管规则不断得到完善，以及《个人信息保护法》《数据安全法》《关于平台经济领域的反垄断指南》等法律法规相继出台，监管依据更加充分，相关规则更加细化。因此在常态化监管中，应当优先适用上述新颁布的法律法规中有针对性的具体条款，在有具体条款的情况下不对“兜底条款”“原则性条款”进行援引。

第四，监管行为常态化。对于数字经济领域出现的问题要保持规范性监管的稳定化、持续化。因为数字经济领域具有高度动态性，一旦发生不当经营行为，风险很容易传导至各行业、各领域。对此应保持监管行为的常态化，即对于数字经济领域的风险做到随时发现，随时处理，随时解决。

第五，监管过程更透明。在行政执法过程中，应主动释明执法所依据的法律法规，及时公布处罚情况与企业违法行为；在司法过程中，应当将司法裁判文书及时公开，让数字经济领域相关主体对于什么是合法行为，什么是非法行为做到熟知，从而规范市场主体的经营，提振市场主体信心。

（二）反垄断常态化监管执法的实践检视

常态化监管是推动数字经济创新发展的有效手段，其核心目标在于实现创新发展。自2019年起，国家市场监督管理总局连续五年发布《中国反垄断执法年度报告》，其中滥用市场支配地位与经营者集中反垄断执法成为关键议题，且数字经济市场垄断行为的内容所占篇幅逐年增多。近年来，我国一些在线支付、网络购物、外卖餐饮等领域的头部平台企业被指控涉嫌垄断，常以“二选一”、封锁屏蔽外链等行为，干扰平台间的互操作与数据流通构成，限制消费者的自由选择。

在此背景下，我国适时强化平台经济领域的反垄断专项整改工作。2020年12月14日，国家市场监督管理总局公布对阿里巴巴投资收购银泰商业股权、阅文集团收购新丽传媒股权、丰巢网络收购中邮智递股权三起未依法申报违法实施经营者集中案作出顶格行政处罚决定书，这是我国反垄断执法机关首次对数字经济领域的经营者集中交易作出的行政处罚。2021年4月10日，国家市场监督管理总局发布对阿里巴巴集团实施“二选一”垄断行为的行政处罚决定。2021年7月24日，国家市场监督管理总局发布对腾讯控股有限公司收购中国音乐集团股权违法实施经营者集中案的行政处罚，责令腾讯及其关联公司采取措施重塑相关市场竞争秩序，处以50万元罚款。该案是《中华人民共和国反垄断法》（以下简称“《反垄断法》”）实施以来，对违法实施经营者集中采取必要措施恢复市场竞争的一起典型案件，对积极维护公平竞争、推动行业创新发展有重要意义。

除了强化反垄断执法，国家市场监督管理总局也会同其他行业监管部门多次召开针对平台企业的行政指导会，以事前监管的方式对平台企业竞争行为作出进一步的规范。譬如，在近两年的“双十一”前夕，国家市场监督管理总局会同其他部门，都召开了由各大互联网平台企业参加的“规范网络经营活动行政指导座谈会”和“规范线上经济秩序行政指导会”。各行业主管部门也对行业内落实强化反垄断执法，促进行业内新业态规范健康发展等，提出相关工作要求。譬如，2021年7月30日，交通运输新业态协同监管部际联席会议召开2021年第二次全体会议，指出“要加强反垄断监管和反不正当竞争，依法查处网约车和货运平台垄断、排除和限制竞争”，“进一步加强网络与数据安全管理，切实保护消费者个人信息安全”。此外，各地方市场监管部门也陆续组织执法辖区内的互联网企业参加行政指导会，督促其依法合规经营。

上述一系列整改措施对于平台经济领域排除、限制竞争行为起到积极的规制作用。然而，由于数字经济市场竞争具有不同于传统经济竞争的特点，比如典型的“赢者通吃”、网络效应、双边市场、快速创新以及高水平投资等，这些特点在数字平台经济领域更为明显和典型。这也就决定了在数字经济下，特别是在平台经济领域加强常态化监管具有充分的正当性及紧迫性。同时，也应注意的是，如同其他领域一样，数字经济领域的反垄断也应遵循比例原则，保持合理的限度，而不是监管越严越好，处罚越多越好。反垄断常态化监管本身只是手段，促进数字经济规范健康持续发展是最终目的。

（三）数字经济时代常态化监管面临的挑战

随着网络技术、信息通信技术以及数字数据技术等科技和产业的底层技术和硬件支撑的不断丰富和创新，围绕以互联网为场景和背景的市场竞争行为及样态不断涌现，其发生机理、运行模式、效果都呈现新变化。如在平台企业围绕数据和流量展开激烈竞争的过程中，出现了数据爬取、强制“二选一”、虚假刷量、浏览器屏蔽视频广告、“微信群控”、屏蔽链接等新型不正当竞争行为，相比于传统线下竞争行为，其竞争形态、目的以及产生的效果都发生了一定变化。这也为规范系统地认定和判断这类涉及互联网竞争行为的正当性和合法性带来了挑战。

1. 垄断协议的新样态及监管挑战

在数字经济场景下，经营者可能利用技术手段、数据和算法、平台规则等方式达成横向垄断或者纵向垄断协议，相较传统垄断协议中经营者达成排除、限制竞争协议或者进行其他协同行为的形式更具技术性、复杂性，更加隐蔽，致使监管执法机构更难发现这些行为。

在数字经济下，垄断协议的新样态包括但不限于以下表现形式：第一，算法共谋，即平台企业间通过算法、大数据和其他信息技术手段隐秘地达成价格固定、划分市场、限制生产或销售数量等协议。这种协议往往更难被发现，因为它们可以在瞬间通过算法调整完成，且不留下传统纸质或电子文档形式的直接证据。第二，以平台为轴心的轴辐协议，即平台作为中间轴心，使得原本分散的竞争者能迅速协调行动，具有竞争关系的平台内经营者可能借助与平台经营者之间的纵向关系，或者由平台经营者组织、协调，达成具有横向垄断协议效果的轴辐协议。然而，由于《反垄断法》中存在着横向垄断协议与纵向垄断协议的类型化立法，对游离于横向垄断协议与纵向垄断协议之外存在的轴辐协议，如何认定与规制就成了实践中的一大难题。这一点也可从有关轴辐协议的相关立法中窥见一斑。譬如，2021年国务院颁布的《关于平台经济领域的反垄断指南》对于轴辐协议的概念做了明确的定义。然而，2022年修订的《反垄断法》第19条却未明确写入轴辐协议概念，仅对相应行为模式作了规定，并未涉及结构性的要件。譬如如何认定轴心经营者，其操作性仍然不强，在一定程度上造成了适用现行《反垄断法》的困境。

2. 滥用市场支配地位的新样态及监管挑战

滥用市场支配地位是数字经济领域经营者从事非法垄断的典型行为，亦是近年来市场监管部门的执法重点。当平台经营者在相关市场上具有极强的市场影响力，并且借助平台优势将这种市场影响力进行传导，就可能对其他竞争者或消费者乃至市场整体的竞争秩序造成损害。在数字经济下，平台还可基于其自身的数据优势滥用市场地位，以独占数据的方式阻碍其他经营者获取数据，影响平台间互联互通，实施自我优待行为，借助数据要素实施“二选一”行为等。对于这些新型行为违法性的认定也是反垄断执法机构面临的挑战。具体而言，数字经济领域滥用市场支配地位行为的表现形式可以归纳为以下四种：

第一，强制“二选一”。强制“二选一”指大型平台企业凭借市场优势地位要求经营者在其与竞争对手之间作出排他性选择，阻止商家多平台运营。第二，大数据杀熟。大数据杀熟是基于大数据技术和算法，平台对具有相似需求的消费者提供不同价格或服务，利用个人信息进行歧视性定价，可能会构成“不公平高价”或差别待遇。第三，自我优待。自我优待是平台给自己或者己方关联企业所提供的相关产品或服务给予优于第三方的待遇，例如优先展示、更低佣金等，以挤压竞争对手的生存空间。第四，搭售或捆绑销售。搭售或捆绑销售是平台将产品或服务与其他商品或服务绑定销售，强制用户接受条件才能使用核心服务。

需要注意的是，“自我优待”作为近年来平台经济领域频发的现象，是平台经营者利用数据和算法、技术及平台规则等优势作出的有别于传统滥用市场支配地位的竞争行为，其违法性具有很强技术特征，不容易识别。当前，我国现行法律法规中尚缺少对“自我优待”行为的明确规定，在实践中平台实施“自我优待”行为是否构成滥用市场支配地位行为仍存在认定困境，并非所有的“自我优待”行为都是违法的，其违法认定需要进一步细化，这也是目前关于平台常态化监管所面临的挑战之一。此外，在数字经济下不少头部平台企业也存在着滥用共同市场支配地位行为的问题，如何完善共同市场支配地位制度并进行规制需要进一步探索。

3. 经营者集中的新样态及监管挑战

平台经济领域经营者集中是指互联网平台经营者通过诸如合并、取得股权或签订合同等方式取得对其他经营者的控制权或者能够对其他经营者施加决定性影响。目前来看，平台经济领域市场竞争结构较为固化，在各相关市场上通常表现为一方或者少数几方的经营者占据了较大的市场份额、竞争优势或者技术优势，通过经营者集中将能够排除、限制其他竞争者进入相关市场或者影响相关市场的竞争状况。在平台经济领域，可能具有排除、限制竞争效果的经营者在算法、算力、技术等要素的加持下，使得经济者集中行为发生地愈发隐蔽。在此情况下，经营者集中可能表现为以下新形式：

第一，扼杀型并购。大型平台企业通过收购或兼并竞争对手、上下游企业以及创新型初创企业，迅速获得市场支配地位或增强已有的市场影响力。关于扼杀型并购，目前主要适用反垄断法进行规制，但是对于扼杀型并购的监管挑战一方面在于反垄断执法时对于并购双方真实意图的判断。收购时作为投资者退出投资的重要途径，如果反垄断监管中对于收购行为打击力度过大，导致一些初创公司成本难以挽回，最终影响创新力。因此在反垄断监管过程中对于并购行为需要判断是否具有经营者集中的意图，但是监管者往往很难通过外部信息分析并购者的真实意图。另一方面，平台经济具有动态竞争的特质，一些初创企业的并购行为造成的反竞争效应持续很多年，这样对于损害评估的时间难以确定也增加了监管的难度。

第二，数据驱动型并购。大型平台企业当并购涉及海量用户数据和关键技术时，可能导致市场集中度显著提高。对于数据驱动型并购，反垄断监管主要采取营业额标准。但是数据驱动型并购的目标企业是一些初创企业，其营业额较低甚至存在亏损的情况，很多初创企业的营业额不能达到《反垄断法》最低门槛从而逃避审查监管。虽然，修订后《反垄断法》第26条第2 款针对未达到营业额的企业作出了规定，在一定程度上弥补了采取营业额标准监管的漏洞，但是依然不能解决监管过程中的困境。依照《反垄断法》第26条第2款对于排除、限制竞争效果的分析往往基于静态市场，而数字平台往往是一种动态市场，基于传统竞争效果很难对数字平台动态市场进行分析。而且传统竞争效果以价格为中心，但是数据驱动型并购涉及很多非价格因素对市场的影响，在适用《反垄断法》第26条第2款对于是否排除、限制竞争进行判断时往往忽视非价格因素的影响，不能准确、合理地判断数据驱动型并购的竞争效果。

第三，涉VIE架构并购。大型互联网平台企业往往具有出海业务，一些跨国互联网公司在海外设立VIE架构，通过复杂合同安排实际控制境内子公司，这也需要引起反垄断关注。

在经营者集中审查方面，传统的经营者集中审查通常以经营者在相关市场上的市场份额（通常是营业额占比）为主要考察指标，这一审查方法面临着新商业模式的挑战——在以数据为代价的“零定价”交易模式下，就需要在价格之外另行选取能够合理计算市场份额的变量——这就表现为审查标准滞后、竞争分析存在认定障碍等问题。

（四）常态化监管下平台互联互通的现实困境

互联互通是互联网诞生的最初目的。早在数字经济时代之前，我国相关法律就已经提出了“互联互通”的相关概念，但是仅适用于关乎民生的领域。关于平台互联互通相关概念最早在《国务院办公厅关于促进平台经济规范健康发展的指导意见》（以下简称“《指导意见》”）中提出，《指导意见》第二章“科学合理界定平台责任”中规定：“尊重消费者选择权，确保跨平台互联互通和互操作”。此外2021年国家发改委等部门发布的《关于推动平台经济规范健康持续发展的若干意见》（以下简称“《若干意见》”）将“推动制定云平台间系统迁移和互联互通标准，加快业务和数据互联互通”列为“优化发展环境”的举措之一，在《若干意见》中明确指出要“建立有序开放的平台生态”。2022年12月2日，《中共中央国务院关于构建数据基础制度更好发挥数据要素作用的意见》中明确提出要推进互联互通，打破“数据孤岛”，因此常态化监管下平台互联互通也是打破“数据孤岛”的重要途径，但是当下在平台互联互通的实践中出现了一些亟待解决的困境。

1. 现行法律对平台互联互通规制力度不足

2022年《反垄断法》修订在一定程度上顺应了数字经济的发展，但是新修订的《反垄断法》并未对互联互通的基本概念以及互联互通具体实施的制度内容加以明确。《反垄断法》第9条仅为禁止利用平台、算法等实施垄断行为的原则性条款，并没有对平台互联互通，数据互联互通，业务互联互通等相关概念加以确定。其余法律如《电子商务法》《网络安全法》等均没有对互联互通的概念、行为、相关制裁措施加以规定。平台互联互通法律上的空白使得监管机构对平台进行常态化监管时缺乏明确的监管依据，并且对于实行平台互联互通的企业也缺乏法律层面的指引。

在法律缺失的情形下，各大平台往往自己设立平台管理规则，制定相应的平台开放措施，但这在实践中产生的问题是该平台制定的管理规则及开放措施往往并不能被其他平台所认可。各个平台相继制定互联互通开放措施，无法达成统一的局面。因此关于平台互联互通应该由立法机关进行相关立法，或者先由政府部门制定实施细则以应对数字经济时代复杂多变的形势。

2. 数据层互联互通可操作性不足

实现平台互联互通并不仅限于浅层的允许跨平台网址的相互跳转，更是代表了深层次的数据层面的互联互通，这也是打破“数据孤岛”，引导平台企业从“数据孤岛”走向“数据集群”的有效手段。

目前典型的网络设计分层架构包括应用层、服务层和数据层。各层之间相对独立，应用层负责具体业务的处理；服务层负责提供可复用的服务，譬如账户服务，登录服务等；数据层则用于平台运营所产生、收集的数据的存储与访问，从而提供缓存服务，搜索服务，文件服务等。对于数据层的互联互通面临如下困境，首先，相关制度层面没有对数据互联互通的程度及界限加以确定。包括近年来，国家相继出台了《主体责任指南》和《关于推动平台经济规范健康持续发展的若干意见》（以下简称“《若干意见》”），《主体责任指南》《若干意见》均指出了平台当前应开放应用层互操作，互操作必然涉及数据的交互，但是《主体责任指南》与《若干意见》规定了大量的原则性条款，针对数据是否交互，如何交互的问题均未能做出进一步规定，并且应用层与数据层是否同步开放、两者之间应当如何划分界限等均未作出进一步的解释说明。其次，数据根据是否公开可分为公开数据与非公开数据，平台对于非公开数据是否应该实行互联互通，如何实行互联互通没有作出进一步规定。再次，数据权属问题目前尚无定论，在平台数据层互联互通的过程中会涉及商业数据的权属，对于数据权属由于没有定论容易引发纠纷，阻碍数据层互联互通的进程。譬如《个人信息保护法》借鉴域外法律引入了“个人数据可携带权”，但是目前法律对于“个人数据可携带权”的权属没有进行明确规定，这在数据层互联互通过程中就容易引发数据权属纠纷。最后，对于数据侵权存在举证困难的问题。由于数据流通过程中涉及多个环节，一旦由于技术等原因造成数据泄露，对于数据泄露由谁承担责任，如何进行侵权赔偿数额的认定目前相关法律并没有明确规定。

( 五）常态化监管下平台互联互通发展的困境破解及制度安排

平台互联互通的核心在于建立平台间无障碍的连接，实现数据的安全流动与合理共享，业务的有效互通与便利操作。故促进平台互联互通既是进一步推进数据要素市场化配置与流通的核心内容，也是更好发挥数据要素加乘作用的关键所在。特别是多领域、多场景下的平台互联互通，既能促进数据多场景应用、多主体复用，培育基于数据要素的新产品和新服务，也有助于更好地推进数字产业化、产业数字化，促进数字技术和实体经济的深度融合。

近年来，我国对平台“二选一”和“屏蔽链接”等阻碍互联互通现象的专项整改工作，取得了一定成果。然而，总体上更深层次的开放尚未实现。此外，在推进互联互通的过程中可能存在与数据安全、利益协调和连通性风险承受能力相关的风险。因此，在平台经济领域真正实现互联互通，使平台互联互通成为平台经济领域的主流和常态，仍有许多工作要做。在数字经济已进入常态化监管的新阶段，为了促进数字经济监管的稳定性，有必要结合数字经济常态化监管的内涵和要求，提高监管能力，重点关注平台互联互通的堵点，提出切实可行的常态化监管路径。

1. 完善平台互联互通相关法律法规

平台自我封闭，刻意与他人不兼容容易引发平台垄断现象，数字经济的发展要求平台之间实现互联互通。对于互联互通进行常态化监管需要有现行法律作为执法依据，因此现阶段对于平台互联互通亟需进行科学立法或者通过对现有法律进行完善从而实现对平台互联互通的规制。

具体来看，可考虑进一步扩大《电子商务法》的适用范围，目前《电子商务法》仅适用于电子交易领域的问题，未来可对《电子商务法》进行系统性修正，让其可适用于数字经济的各个领域。考虑到法律修正成本较高，并且不能在短期内实现，因此还可以进一步对现有的细则进行完善，通过不断优化上位法的相关规定，进而对平台互联互通的规定实现细化，对于监管机构也可以让其在后续常态化监管的过程中做到有法可依。

2. 健全平台分类分级监管规则体系

常态化监管对平台互联互通提出了新要求、新标准和新方向，因此有必要建立健全平台分类分级监管规则体系。《互联网平台分类分级指南（征求意见稿）》基于对平台的连接属性和主要功能的考虑，将平台分为网络销售类、生活服务类、社交娱乐类、信息资讯类、金融服务类、计算应用类，共计六个大类，对不同类型的平台采取相应的监管手段与监管方式，符合常态化监管下敏捷治理、精准治理的基本要求。但是该划分标准及相应的六种平台类型对具有“多主体、多行业、多市场”属性的平台而言仍略显粗略，可以结合实际情况予以进一步细化完善。

在平台分类监管过程中，为了避免分类交叉、重叠等问题，可以考虑采用多层次的分类方法，使用商业模式作为分类标准。具体而言，基于平台的交叉网络效应将其分为三类：第一，向双边或多边平台用户群体提供商品或经纪服务的交易型平台；第二，通过在平台的一侧提供免费商品或服务以吸引大量用户，在平台的另一侧通过提供增值业务或广告等获得收入，在这一点上，平台不直接参与免费客户和付费客户的交易，可以称为非交易型平台，最典型的非交易平台也可分为视听平台、社交平台、搜索引擎平台等；第三，上述两种商业模式的混合型平台。为了区分和确定不同商业模式中特定因素的价值，还可以根据交易和非交易型平台的初始划分，结合平台互联的现实，进行更精确和细微的划分。

对于平台分级来讲，《互联网平台分类分级指南（征求意见稿）》（以下简称“《征求意见稿》”）主要依据用户规模、业务种类以及限制能力三项指标，将互联网平台划分为三个级别，即超级平台、大型平台和中小平台。该《征求意见稿》中所提及的三项平台分级指标固然是评估企业市场力量的重要标准，但是目前在超大型平台的认定上，《征求意见稿》主要以业务数量来对平台级别进行认定。仅以业务数量来对平台级别进行认定会限缩超级平台对象的范畴，从而容易形成监管盲区。因此，为了更好地提升监管的科学性和针对性，仍可考虑结合互联网平台的运营模式和规律，对平台进行更加细化的分级，在此基础上实现对平台互联互通的敏捷治理、精准治理，为不同级别的平台提供更明确的互联互通边界。

3. 构建“事前事中事后”的全周期监管模式

常态化监管要求建立全方位、多层次、立体化监管体系。因此需要理顺事前事中事后监管的衔接机制，对于监管链条上的漏洞定期进行复盘，做到及时查漏补缺。同时要科学规划监管重点，合理配置监管资源，提高监管效率，构建对平台互联互通的全周期监管模式。

具体来看，首先监管机构应革新监管理念、创新监管方式。充分利用现有技术手段对平台之间的交互关系和数据流动情况做到充分了解，并对平台企业互联互通进行实时监测，从而对存在的违规行为做到有效监管并杜绝潜在的安全隐患。同时监管机构要提高监管的前瞻性和主动性。要构建智慧化、精准化的监管工具，促使监管机构突破技术束缚，形成与平台企业协同联动的实时监管机制，实现事前、事中、事后的全链条动态管理。

其次，谨慎使用事前监管工具。事前监管可以有效地补充事后制裁，是监管平台互联互通全周期的重要组成内容。然而，由于市场是一个动态变化的系统，事前监管很难穷尽所有可能的情况，即使有详细的规则和标准，也很难涵盖市场变化和创新的所有方面。此外，事前监管的执行存在一些问题，如缺乏明确和统一的标准来定义与数字平台相关的市场，以及过于重视事前监管而支持保护主义的趋势。因此，必须非常谨慎地执行事前条例。建议监管机构在对平台企业进行监管时要将事前监管的适用条件与监管方式予以明确。

最后，在事前审慎监管运用科学合理的同时，更要确保事中、事后监管能够准确有效衔接。通过《反垄断法》和《反不正当竞争法》的适用，将平台经营者不公平、不适当的拒绝或链接数据行为纳入反垄断法和反不正当竞争法的范畴，以增强事前、事中市场监管的力度和效果，有效应对平台经营者的不当数据行为，促进公平竞争市场环境的形成。同时，监管部门需要整合跨界互联网领域执法和法院审理案件的经验，建立适应新形势的监管框架，为维护国家互联网经济市场竞争秩序、保护国家数字主权提供法治依据和行动指南。

二、以科学立法引领数字经济新业态创新发展

数字经济创新发展离不开坚实的法治保障，数字经济正步入调整、换挡、提质的关键时期，以科学立法引领数字经济新业态创新发展具有重要意义。科学立法能够推进数字经济创新发展，充分发挥法律在数字经济发展中提纲挈领的作用，使市场主体有更加稳定的预期，更好地掌握数字经济高质量发展的脉络。

（一）科学立法，纾解数字经济高质量发展难题

数字经济领域的科学立法，必须以“创新发展、安全可靠、公平合理、包容开放”四大价值为基础，实现多元价值的动态平衡。这一过程旨在确保数字经济能够在健康有序的环境中蓬勃发展，同时满足激励创新、确保公平竞争、增进效率、维护社会公正、保障国家安全以及保持开放包容等多重法律价值的需求。基于此，须深入理解和把握数字经济的独特属性、内在逻辑和发展规律，在与技术标准、市场规范的不断交互中，科学合理设计一套完善的数字经济法律规范体系。审视我国目前相关法律法规，就数字经济的经济法促进和保障体系尚有待进一步完善，特别是缺乏一部能够引领和推动数字经济高质量发展的基础性法律。这种状况明显滞后于数字经济的飞速发展，严重制约了其可持续高质量发展的可能。故需在制度层面进行深入的反思和改革，通过科学的立法工作，满足新质生产力的实际需求。

就现有的立法状况来看，与数字经济紧密相关的经济法规范主要包括两大类。一类是在传统法律规范中新增的、与数字经济直接相关的内容，例如《反垄断法》《反不正当竞争法》和《消费者权益保护法》在修改过程中，新增的有关现代信息技术和数字经济的经济法规范。另一类则是专门针对数字经济而制定的新兴法律规范，例如《网络安全法》《电子商务法》《数据安全法》《个人信息保护法》等。

随着经济法立法对数字经济的回应不断深化，这两大类规范在数量、类型等方面都将实现进一步的拓展和丰富。不论是数据垄断、网络基础设施开放竞争，还是消费者保护、平台综合治理等，这些由数字经济引发的挑战，都需从立法的维度予以系统回应，做好先立后破，稳中求进，重大改革举措于法有据。推动数字经济的科学立法，不仅是数字经济高质量发展的重要制度保障，同时也是促进新时代社会主义市场经济法律制度创新发展的历史选择。

无论是通过传统经济法的立法扩展，还是通过新兴数字经济法律规范的制定，都必须始终保持“发展导向”，确保立法工作锚定数字经济创新发展方向，补齐各项制度短板，不断提高整体立法工作的系统性和协调性。在此过程中特别需要关注市场和政府双平台机制的协同作用，对数字经济高质量发展中的基础性制度问题作出明确回应，譬如数据权属规定，数据开放流通基础制度等。与此同时，还需围绕信息通信技术、大数据技术、云计算等技术集成应用所引发的新型权利归属、创新利益保护、动态竞争规制、侵权责任承担等问题展开深入研究和立法。

需要注意的是，在数字经济科学立法中要处理好中央与地方的关系，平衡好统一立法与因地制宜做设计的关系。具体来讲，在针对数字经济高质量发展的立法工作中，既包括中央立法，也包括地方立法。中央层面立法对于数据经济领域的发展具有宏观指引的作用，但是目前中央层面的立法，并没有产生系统的数字经济规范群，故在中央层面立法不断完善的同时，加强地方层面立法具有重要意义。事实上，对数字经济发展产生的新问题中，有一些问题过于细化，不易将其上升为国家层面立法进行保护。相反，地方层面对于一些新问题具有敏锐性，可以迅速制定相应对策。因此，地方层面的科学立法具有重要意义。

实践中数字经济领域的地方立法仍然存在一些困境。譬如，《立法法》第81条对于设区的市可以在哪些方面进行立法作出了规定，其中包括基层治理。对数字经济发展过程中产生的问题是否属于基层治理？有哪些问题属于基层治理？现行《立法法》没有进一步规定，这就对地方层面立法工作的进行造成了影响。基于此，在后续《立法法》修订或制定配套法规条例时需对基层治理作进一步的细化与完善。另外，关于数据分类规制的相关立法，对什么是“公共数据”目前没有明确的定义，由此存在有些地方立法对“公共数据”的认定过宽，有些地方立法又对于“公共数据”的认定过窄的情况，这些都在现实中影响了数字经济规范高效发展。

（二）健全竞争法律法规体系，为数字经济发展保驾护航

数字经济科学立法需要符合数字和法治的双重逻辑。在数字时代背景下，竞争法律法规体系需围绕着数字技术进步而产生的新型权利归属、创新利益保护、市场规则界定、法律责任分配、技术风险防范等问题，通过设定合理的法律框架和法律规则来加以回应、协调和规范。

1. 针对数据垄断行为，出台相关法律文件

2019年颁布的《电子商务法》第22条对电商滥用市场力量作出了规定，同年《国务院办公厅关于促进数字经济规范健康发展的指导意见》第二部分提出了“维护公平竞争市场秩序”的要求，2021年印发的《国务院反垄断委员会关于数字经济领域的反垄断指南》第二、三、四章为数字治理工作拓展了平台竞争监管的领域并多次提及数据与算法。2022 年新修订的《反垄断法》明确提出“经营者不得利用数据和算法、技术、资本优势以及平台规则等从事本法禁止的垄断行为”，基于数据优势的垄断受到重点关注。以上法规执行框架以“垄断协议”“滥用市场支配地位”“经营者集中”为中心。

2. 针对算法滥用行为，出台相关法律文件

数字经济新业态中，算法共谋是典型的算法滥用行为。在政策层面，早在2021年2月7日，国务院反垄断委员会印发的《国务院反垄断委员会关于平台经济领域的反垄断指南》就对经营者利用算法达成垄断协议以及利用算法实施拒绝交易、限定交易、差别待遇等滥用市场支配地位行为作出了阐释。2021年9月17日，国家互联网信息办公室、国家市场监督管理总局等九部门联合印发《关于加强互联网信息服务算法综合治理的指导意见》，将防范算法滥用风险作为促进算法生态规范发展的重要任务。2021年12月31日，国家互联网信息办公室、国家市场监督管理总局等四部门联合发布《互联网信息服务算法推荐管理规定》，明确经营者不得利用算法实施影响网络舆论、规避监督管理以及垄断和不正当竞争行为。在法律层面，针对算法共谋行为，《电子商务法》《个人信息保护法》《反垄断法》对算法进行了规制。《电子商务法》第18条规定：“电子商务经营者根据消费者的兴趣爱好、消费习惯等特征向其提供商品或者服务的搜索结果的，应当同时向该消费者提供不针对其个人特征的选项，尊重和平等保护消费者合法权益”，该条即规定平台利用算法，根据消费者兴趣爱好、习惯等提供相关算法的，还应同时提供不针对个人特征的商品，即尊重和平等保护消费者的合法权益。同时《电子商务法》第40条规定了搜索类算法的明示义务。第六章规定了法律责任，即电商平台违反相关义务所应受到的行政处罚。2021年修订的《个人信息保护法》第24条第1款规定了个人信息处理者利用个人信息进行决策，应当保证决策的透明度和结果公平公正，即“算法透明”原则。第24条第2款通过法律规定进一步赋予用户“算法决策退出权”和“获得算法解释的权利”，第七章“法律责任”，对违反法律规定的予以行政处罚。2022年6月修订的《反垄断法》第9条明确规定经营者不得利用数据和算法、技术、资本优势以及平台规则等从事本法禁止的垄断行为；第22条禁止具有市场支配地位的经营者利用算法实施滥用市场支配地位的行为。2023年4月15日生效的《禁止垄断协议规定》规定具有竞争关系的经营者不得利用算法，通过意思联络、交换敏感信息、行为协调一致等方式，或通过对价格进行统一、限定或者自动化设定转售商品价格等方式，达成垄断协议。

3. 修订《经营者反垄断合规指南》

在当前全球竞争日益激烈背景下，确保公平竞争市场环境，不仅是激发各类经营主体经济活力的关键所在，也是推动我国经济高质量发展的基础保障。反垄断合规作为企业合规管理的重要组成部分，其体系建设程度直接关系到企业的长期竞争力和发展潜力。2024年4月25日，国务院反垄断反不正当竞争委员会印发《经营者反垄断合规指南》，对2020年9月11日国务院反垄断委员会印发的《经营者反垄断合规指南》（“2020版合规指南”）进行了修订，增强了其指引性和可操作性，为企业建立健全合规管理体系提供了明确方向和实用工具，帮助企业有效预防和控制合规风险，从而在激烈的市场竞争中保持稳健发展。同时《经营者反垄断合规指南》的修订也体现了反垄断法理论与实践的最新发展，充分考虑了当前全球经济下的挑战和机遇，其更深远的意义在于，通过强化企业合规管理，促进市场公平竞争，鼓励创新，为我国经济高质量发展奠定更加坚实的基础。

4. 出台《网络反不正当竞争暂行规定》

公平竞争是市场经济的基本原则，是建设全国统一大市场的客观要求。在当前数字经济发展如火如荼，但围绕互联网不正当竞争的行为却层出不穷的背景下，确保公平竞争市场环境，不仅是激发互联网经营者主体经济活力的关键所在，也是加快建设全国统一大市场的强大动力，并最终助力推动我国经济高质量发展。2024年5月，国家市场监督管理总局发布了《网络反不正当竞争暂行规定》（以下简称“《暂行规定》”）。《暂行规定》是引导各类经营主体有序竞争、创新发展的重要制度保障，《暂行规定》的发布对于反不正当竞争法中网络不正当竞争行为的构成要件和认定标准做出了进一步细化和完善。《暂行规定》也为平台经营者提供了更加具体的市场竞争行为指引。通过上文分析可知，《暂行规定》的出台以科学高效的竞争监管执法助力数字经济高质量发展，通过科学规制和有力保护促进优质要素向新质生产力发展。

数字经济中，大型数字平台既是经营者也是管理者。对此，《暂行规定》为平台设立了明确的主体责任，强调了其在规范平台内竞争行为方面的角色。这一规定的出台，对于大型数字平台来说，是一个明确的指引，要求其以更高的标准来管理自身行为，确保市场主体的公平竞争。数字化时代，竞争从实体领域转向了网络空间，互联网企业的竞争行为逐渐呈现多元化和隐蔽性。为应对这一挑战，《暂行规定》应运而生。它不仅与全国统一大市场建设紧密相连，也为维护市场秩序、鼓励创新、保护经营者和消费者权益提供了坚实的法律保障。通过明确平台责任，规范竞争行为可以形成一个更加稳定、健康的数字经济环境。这不仅能够促进数字经济的健康发展，还能加快全国统一大市场的建设步伐，为各方创造更多机遇。

三、以公正司法促数字经济关键要素公平竞争

司法作为数字经济创新发展的重要保障，其重要性不容忽视。司法的公正对于相关数据市场信心的建立起到积极的作用。数字经济时代的法律关系有其独特的特点，因此司法审判也应作出相应改变，从审判理念与裁判规则上与数字经济时代的法律关系相适应。在具体的司法规则过程中，结合数字经济发展的核心要素，在“数据、算法、平台”领域重点规制。

（一）数据不正当竞争行为的法律规制

数据是数字经济的关键要素，因数据引发的不正当竞争行为损害互联网行业的竞争秩序，也使得数字经济不能良性发展。因此需要司法裁判的公正来保证数据的公平竞争秩序。现阶段，涉数据不正当竞争行为包括未经授权擅自抓取、使用数据，刷单炒信，账号租赁，流量劫持等多种行为，其中最为典型的是不当爬取、使用数据的行为。同时在进行数据不正当竞争行为的司法规制中，审判理念正由静态竞争向动态竞争观转变。其中静态竞争观强调保护静态的既得利益以及静态取予意义上的公平，对于市场竞争的干预范围相对较宽；而动态竞争观则强调市场竞争的动态激烈程度，强调竞争自由、市场效率、科技创新。目前涉数据产业的相关市场竞争激烈，《反不正当竞争法》同样奉行保护竞争而非简单保护竞争者的理念，因此动态竞争观无疑更为契合《反不正当竞争法》的立法理念。以动态竞争观对不正当的数据利用行为进行规制，可以更好地保障数据发挥竞争效能。

1. 数据爬取、使用行为的法律规制现状

当下，涉数据爬取、使用行为的正当性考量指标主要包括实质性替代，以及“用户授权+平台授权+用户授权”的三重授权原则、Robots协议约定等。在“大众点评诉爱帮网案”中，法院提出“实质性替代”标准；在“新浪微博诉脉脉案”中，法院适用了三重授权原则；在“奇虎诉百度不正当竞争纠纷案”中，法院指出鉴于Robots协议成为国际互联网领域确立的通行商业惯例和行业规范，可将其视为商业道德判断的标准之一。在“谷米公司诉元光公司案”中，法院裁判时将重点放在元光公司是否违反诚实信用原则和商业道德，并以元光公司未经谷米公司授权，不正当爬取谷米公司的实时公交数据，有违诚实信用原则和公认的商业道德为由，认定其构成不正当竞争。在本案中，“商业道德”被解释为未经许可获取数据。与此同时，法官在判案时通常适用《反不正当竞争法》第2 条“一般条款”或第9条“商业秘密条款”，抑或第12条“互联网专条”予以规制。然而随着司法案例的不断增多，不同法律保护路径的作用逐渐清晰，但也反映出些许规制困境。

（1）适用“一般条款”的规制路径

法律在某些时候可能无法及时适应社会和技术的快速发展，但是为了保持法律的稳定，在立法时也往往具有一定的前瞻性。《反不正当竞争法》的“一般条款”为一般性法律原则，旨在没有具体法律规制或法律规制不明确时起到填补漏洞的作用。2017年《反不正当竞争法》对“一般条款”进行了完善修订，明确了竞争秩序、经营者利益、消费者利益三位一体的利益观。其第2条第2款将不正当竞争行为认定为“扰乱市场竞争秩序，损害其他经营者或者消费者的合法权益的行为”。可见，《反不正当竞争法》重点在于维护竞争秩序，在维护竞争秩序，认定不正当竞争行为时对侵害经营者和消费者权益的行为加以考量。此外，《反不正当竞争法》第2条第1款详细阐述了经营者进行生产经营活动时应当遵循的基本原则，即“自愿、平等、公平、诚信”，侧面确立了对未包含在分则具体类型中的行为是否属于不正当竞争行为的原则性标准，即“诚实信用”“商业道德”的要求。

在司法实践中，当穷尽《反不正当竞争法》其他条款仍无法规制数据不正当竞争行为时，司法机关可以审慎发挥自由裁量权，将“一般条款”作为裁判依据。然而， “一般条款”为原则性条款，适用时具有极大的主观性。最高人民法院在“海带配额案”中就如何适用“一般条款”提出，适用1993年《反不正当竞争法》第2条第1款和第2款认定构成不正当竞争行为应当同时具备以下条件：一是法律对该种竞争行为未作出特别规定；二是其他经营者的合法权益因该种竞争行为受到实际损害；三是该种竞争行为因确属违反诚实信用原则和公认的商业道德而具有不正当性或可责性。

在司法实践中，审判机关一般按照最高人民法院给出的条件，从实际损害和遵守诚实信用原则、商业道德两个角度进行论证和证明。一是对事实进行认证，认定涉案行为是否对市场竞争秩序、其他经营者和消费者的合法权益造成了实际损害；二是认定涉案行为是否违反了诚实信用原则和商业道德。在不正当竞争行为的认定过程中，不断明确商业道德的认定标准。诚实信用原则是大陆法系的“帝王条款”，具有广泛的内涵。诚实信用原则可以直接作为裁判说理的具体依据，但因其涵义相对模糊而不具有足够的说服力，因而司法审判较少采用诚实信用原则，而多将商业道德作为判断违法与否的衡量标准。在“奇虎诉百度不正当竞争纠纷案”中，法院指出，鉴于Robots协议成为国际互联网领域确立的通行商业惯例和行业规范，可将其视为商业道德判断的标准之一。除了考虑商业惯例和行业规范外，判断是否符合商业道德还可以参考以下因素：符合消费者利益、社会公共利益的经营规范以及网络产业技术规范，同时契合开放、协作、共享的互联网精神。

（2）适用“互联网专条”的规制路径

为适应数字经济的不断发展，2017年新修订的《反不正当竞争法》新增第12条，即“互联网专条”。该条款前3项以概括列举的方式明确了3种互联网不正当竞争行为，第4项设立“兜底条款”以应对法律的滞后性。“互联网专条”第4项的兜底条款相较于《反不正当竞争法》第2条的兜底条款更加细化和有针对性，为互联网不正当竞争行为在不满足前3项规定的类型的情况下根据实际情况认定是否符合互联网不正当竞争提供法律依据。数据作为以“0”和“1”的形式存在的流动的比特币无法脱离互联网这一载体，因此对于商业利用数据而产生的不正当竞争行为可以适用“互联网专条”去进行规制。

《反不正当竞争法》第2条规定一般反不正当竞争行为的“兜底条款”，又在第12条“互联网专条”第4项中设立“小兜底条款”，因此产生的问题是法院在审理案件时，在穷尽《反不正当竞争法》其他条款仍无法规制数据不正当竞争行为时，应优先援引第2条还是第12条第4项的相关规定？这两个“兜底条款”是否在适用时具有先后顺序，两个条文之后是否是排斥的关系，是否存在法条竞合，是目前司法审判中存在的问题。在“微播视界诉六界公司直播数据侵权案”的裁判中法院认为，“一般条款”的适用应具有谦抑性，在适用“一般条款”之前，应先考虑适用“互联网专条”；在适用“互联网专条”时，应优先考虑是否符合该条第2款前三项的法定情形。

（3）适用“商业秘密条款”的规制路径

2019年修订的《反不正当竞争法》主要围绕商业秘密进行展开。其中《反不正当竞争法》第9条第1项即规定禁止以欺诈、胁迫、电子侵入等手段获取商业秘密，因此对于侵犯商业秘密的行为有了明确的规定，不再以兜底条款的方式认定违法，这使得在数字经济时代对商业秘密的保护更具客观性、针对性和有效性。但是《反不正当竞争法》所规定的商业秘密的范围过大，在条款中所规定的“商业秘密”包括经营信息、技术信息等。另一方面，商业秘密之所以被法律保护在于其“价值性”“秘密性”，其不易被一般人所掌握。随着《数据二十条》的出台，数据共建共享逐渐成为主流趋势，因此如果将数据视为“商业秘密”保护时，其“秘密性”很难被认定，因此在实践中“商业秘密条款”在规范不正当的数据竞争行为上存在一定困难。

在数字经济发展的背景下，数据流通有利于更大程度发挥数据资源的价值，因此数据流通非常重要，但这并不意味着应当弱化对于数据持有方权益的保护。用司法手段保护涉案数据的合法权益与数据流通并不矛盾，数据流通应当依法、有序进行，不应以牺牲数据权益方利益、弱化对数据权益方的保护为代价。司法保护应为构建数据合法、有序流通利用的产权制度保驾护航，以此促进数字经济健康发展。

2. 建立司法行政协同、多元共治的治理模式

我国实施了《反垄断法》《反不正当竞争法》《电子商务法》《数据安全法》《个人信息保护法》等与数字经济发展密切相关的法律。这些法律虽然不是规制数据竞争行为的专门法，但是在一定程度上都可以有效防治数据领域的不正当竞争行为。同时，也引发了规制数据不当竞争行为法律适用竞合甚或冲突的现象，市场竞争监管与行业主责监管之间的交叠问题，容易诱发监管的合成谬误，如何选择适当的法律法规及监管方式回应实际问题是亟待解决的问题。

一方面，要强化司法机关与行政机关的合作，对于数据不正当竞争行为跨部门联合治理。数据不正当竞争行为往往涉及市场监管、知识产权、消费者权益、经营者权益等多个领域，因此司法机关与执法机关联合对数据不正当竞争行为进行治理，可以促进案件信息、调查结果快速传递，提高治理效率，提升治理水平。

另一方面，引导多元主体参与数据不正当竞争行为治理。在实践中，市场活动的利益关系较为复杂，对数据的利用往往涉及多方主体的利益，因此对于数据不正当竞争行为治理，不仅需要行政部门司法部门有力配合，还要吸纳行业协会、相关企业、经营者、消费者等多元主体参与到数据治理中去。只有多元主体共同参与，才能适应数字经济时代数据侵权，数据不正当竞争行为的复杂性以及多样性，有利于维护公正、可持续的经营环境。

（二）平台屏蔽行为的反不正当竞争法规制

1. 平台屏蔽行为出现

互联网的应用使得信息产生迅速且庞杂，平台经营者和管理者面对海量信息带来的监管压力，难以对混杂在其中的诸如网络谣言、知识产权侵权、极端主义、恐怖主义、网络色情、网络暴力、网络诈骗等违法甚至犯罪信息做到一一审查。由此通过互联网技术对互联网信息展开过滤成为有效遏制不良信息蔓延扩散的现实需求。这一具体措施表现为“剔除不相关信息”，即“屏蔽”，也就是在网络空间提供与物理隔离类似的东西，以限制对某些信息的访问。

然而，平台经营者和监管者在使用以屏蔽为代表的技术手段积极参与网络空间治理的同时，也引发了大众对其以“管理者”身份利用技术手段实施不正当竞争甚至是排除、限制竞争，从而扰乱市场竞争秩序、损害消费者合法权益的隐忧。这并非空穴来风，如知名社交平台脸书（Facebook）就曾对竞争对手实施了屏蔽，给予合作伙伴特殊的数据访问权限，并拒绝竞争对手相同的访问权限。当前已出现了一系列屏蔽在线视频片前广告的案例，我国学界及实务界对互联网企业实施屏蔽行为的竞争法属性的研究主要集中在视频广告屏蔽行为上，即平台经营者实施的屏蔽视频片前广告的行为是否构成不正当竞争行为。

2. 平台屏蔽行为规制现状

在审视广告屏蔽行为的合理性时，各地法院逐步形成了一种稳定的裁判逻辑，即“维护既有法益”。在这种逻辑下，法院首先会明确视频网站的“广告+ 免费视频”商业模式是合法的，用户与网站之间基于这种模式形成的权益应得到尊重和维护。随后，法院会确认在互联网竞争中，各方对于用户流量的争夺是正常的商业行为，但也应当遵循一定的规则和边界。进一步地，开发屏蔽软件的商家在主观上明知其行为可能对视频网站的正常经营产生影响，却依然进行开发。最后，屏蔽片头广告不仅损害了广告方的合法权益，从长远看，也损害了消费者的利益。这种行为违背了商业活动中的诚实信用原则，属于为了一己之利而损害他人权益的不正当竞争行为。

在“腾讯诉世界星辉案”一审中，法院展现了裁判思路的创新性，从社会法属性的角度解读反不正当竞争法。法院指出，判断竞争行为的正当性不能仅从竞争者利益出发，而应站在社会的高度审视诚实信用原则。虽然屏蔽软件可能损害部分竞争者的利益和改变部分网络用户的选择，但如果其影响尚未达到威胁对方生存的地步，则不足以认定为市场干扰。法院提倡在保护经营模式时保持谨慎，确保法律判决与社会整体利益和谐共进。

虽然一审法院提出了“动态性考量竞争效果”的思路，但是二审法院并不同意这一观点。二审法院仍然坚持“一般侵权行为”传统裁判逻辑，基于经营者和消费者长期利益的考量，得出原告在一审中所实施的屏蔽广告行为构成不正当竞争行为。究其理由在于，屏蔽广告的行为使得经营者的广告投放效果大打折扣，实质上损害了经营者的合法权益，违反了诚实信用原则和公认的商业道德。因此，法院作出判决，实施屏蔽行为或提供屏蔽软件的经营者须承担不正当竞争的法律责任。法院还强调，屏蔽行为的技术属性本身并无善恶之分，技术同样可能被用于非法目的，除非经营者能证明自身没有故意教唆或引诱他人侵权的意图，否则应当承担相应的侵权责任。

在实践中，广告屏蔽行为在反不正当竞争法上的合法性一直备受争议。2018年新修订的《反不正当竞争法》的实施，标志着法律进入了一个全新的“修订后时代”。在这一时代背景下，数字时代反不正当竞争法的解释论问题成为研究的热点。特别是业界所称的“互联网专条”，被专门用来规制那些在过去无法适用具体条款的互联网新型不正当竞争行为。尽管学界对此条款的评价各不相同，但无可否认的是，它已经成为反不正当竞争法不可或缺的一部分。在司法实践中，一些法院已经开始尝试运用“互联网专条”来审理原先使用一般条款进行裁判的屏蔽行为案件。这些法院运用《反不正当竞争法》第12条第4项的兜底性条款对屏蔽行为进行了规制，认为其本质上是通过技术手段破坏其他经营者提供的网络产品或服务的正常运行。这一转变意味着，在进入“修订后时代”后，对屏蔽行为的规制正在从原先依赖于“一般条款”的方式，逐渐转向依靠互联网专条的“兜底条款”。但是对于广告屏蔽行为适用《反不正当竞争法》第12 条第4 项的“兜底性条款”，需要满足的大前提条件是第12条所规定的“经营者不得利用技术手段，通过影响用户选择或者其他方式，实施下列妨碍、破坏其他经营者合法提供的网络产品或者服务正常运行的行为”。因此，根据第12条规定，广告屏蔽行为适用第4项需要满足两个先决条件的其中之一：广告属于经营者所提供的网络产品的一部分，对广告进行屏蔽即破坏了网络产品；平台对广告进行屏蔽是属于妨碍、破坏服务正常运行的行为。只有符合《反不正当竞争法》规定的这一大前提条件，才能对互联网广告屏蔽行为适用“兜底条款”，这是对于互联网反不正当竞争行为适用《反不正当竞争法》进行行为规制的困境之一。

除此之外，仍需不断优化和改善现行《反不正当竞争法》第2条“一般条款”与第12条“互联网专条”之间的关系。

四、以多元共治激励数字经济经营者合规经营

平台经济在促进经济结构调整、加快经济转型的同时，也对现有市场竞争法律制度形成冲击，平台经济及其衍生的各类新业态、新产业和新模式已成为当前我国经济生产生活和社会运行治理中至关重要的一环。构建社会团体、行业协会、平台经营者共同参与政府主导的多元治理系统，确保公平竞争市场环境，激励平台经济经营者合规经营。

（一）引领平台经营者合规经营的指南相继出台

2021年2月7日，《国务院反垄断委员会关于平台经济领域的反垄断指南》（《平台经济反垄断指南》）正式发布，全面详尽地回应了平台经济领域广受关注且备受争议的平台“二选一”“大数据杀熟”、相关市场界定、最惠国待遇条款的违法性认定、新兴创新型企业收购审查等热点问题，对加强平台经济领域反垄断规制，引导平台经济经营者依法合规经营，促进平台经济规范有序创新和健康发展具有重要意义。此外，国家市场监督管理总局于2021年10月29日公布了《互联网平台分类分级指南（征求意见稿）》以及《互联网平台落实主体责任指南（征求意见稿）》，全方位、多维度、分层次地对不同类型平台的经营行为和主体责任予以规范。在追求市场公平竞争秩序的理念下，国务院反垄断反不正当竞争委员会于2024年4月25日发布了《经营者反垄断合规指南》。这份指南不仅是对“2020版合规指南”的深化和具体化，更是对经营者反垄断合规管理的全新诠释。其目的在于引导经营者更好地遵循反垄断法的要求，加强自身的反垄断合规风险防范能力和水平，以确保市场主体的稳健和持续发展。这份指南的重要性，不仅在于其基于《反垄断法》的最新修订，为经营者揭示了法律风险的走向，更在于它为经营者提供了操作层面的指引，帮助他们规范自身的经营行为，有效避免反垄断法律纠纷的发生。指南的出台，是中国市场竞争监管工作的重要里程碑，标志着我们在营造市场化、法治化、国际化一流营商环境上的不懈追求。反垄断合规是企业合规管理的重要一环，它不仅是企业长期竞争力和发展潜力的体现，更是企业在数字经济、平台经济等新兴领域中的生存之道。从中央政策定位到国家政策的实施，从法律制定到法律落实，反垄断工作一直是中国市场竞争监管的重中之重。因此这份指南的发布能够推动经营者更好地理解和遵循反垄断法的要求，为加快建设全国统一大市场提供坚实的法治保障。

在数字经济时代，经营者面临着前所未有的挑战与机遇。《经营者反垄断合规指南》的修订为经营者提供了稳健的合规指引。该指南不仅注重实践落地，更强调合规的激励作用。本次修订创新地融入了合规激励专章，将企业主动加强合规管理与行政监管激励反馈紧密衔接。突出合规激励，鼓励企业主动合规。合规不再仅仅是义务与责任，更是获取政策优惠的关键。在行政处罚裁量、宽大处理制度等方面，合规表现良好的企业将得到更多的关注与支持。此次修订，更为企业真实、完善、有效的合规体系提供了科学的衡量标准。它鼓励企业主动投资于合规建设，将合规视为提升竞争力和规避风险的战略选择。企业不再视合规为单纯的成本负担，而是将其转化为推动发展的强大动力。修订后的《经营者反垄断合规指南》，为企业建立健全合规管理体系提供了明确的指引和实用工具。它帮助企业在激烈的市场竞争中稳固阵脚，有效预防和控制合规风险，实现稳健发展。这不仅是对经营者的有力支持，更是对我国经济实现高质量发展的坚实保障。

（二）多元共治体系下引领平台经济创新发展

系统观念强调从总体和全局视角，把握事物的内在联系和发展规律，旨在优化整个系统。在平台经济生态系统中，数据与算法共同驱动，涵盖了平台、经营者及消费者等多方参与者。在这一复杂环境中，“生态型”垄断风险浮现，需政府积极介入，同时激发多元主体的参与热情。在治理模式上，鼓励平台、消费者等多方共同行动，构建多层次、多维度的治理模式。结合平台生态的运行特点，探索内外双圈层的治理框架，以促进平台经济生态系统的和谐发展与持续优化。这样不仅能保护消费者权益，也能激发平台创新的活力，共同推动平台经济健康发展。

在平台经济生态系统的内部圈层中，主导平台及其相关业务、消费者和商家等主体共同构成了一个错综复杂的网络。这些主体之间的互动与平衡，是维系整个生态稳定与发展的关键。主导平台，作为这一生态的核心管理者，扮演着企业与市场的双重角色。在管理平台事务时，它不仅要考虑自身的经济利益，更要关注如何平衡各方利益，确保整个生态的和谐与公正。在此种情况下，平台自治尤为重要。只有平台能够实现自治，才能为平台经营者遵守竞争规定提供坚实的保障。主导平台控制着大量数据和算法，这些数据和算法不仅是平台生态系统的重要资源，也是潜在的安全风险。为规避这些风险，主导平台必须加强对相关法律法规合规性的审查，特别是在数据安全方面，必须落实数据分类分级管理制度，加强技术保护措施，确保数据在传输和流通过程中的安全。在平台生态系统的算法技术方面，主要平台应更加谨慎，定期对平台内的算法进行自检，识别不同场景下算法技术可能存在的违规风险点，确保算法在自学习过程中不会触犯相关法律。只有这样，平台经济生态系统才能健康、稳定、持续地发展，为各方参与者创造一个公平、公正、安全的环境。

同时，身为生态系统规则缔造者的主导平台应确保所制定的平台规则，不得对内部市场竞争进行歪曲。若无充分的客观效率支撑，绝不可滥用规则制定之权，对商家间竞争产生不当影响，亦不得掠夺性地侵占商家或第三方合作商的合法权益。对商家而言，他们可能会面临来自主导平台的不当干预，或遭受“数据霸权”之害，利益遭受减损。因此，当务之急在于对生态系统管理者的责任与义务进行明确界定，以便当平台生态系统内的合作经营者受到不当约束时，能够有据可循地向相关部门提出申诉。对于消费者而言，则需积极引导其参与数据安全等教育活动，以提升自我保护意识和维权意识。鉴于消费者自身力量的薄弱性，有必要进一步完善消费者投诉举报机制，强化消费者公益诉讼制度，并遵循《数据安全法》第12 条之规定，为举报和投诉者提供必要保障，消除消费者的后顾之忧，使消费者能够对平台生态系统的违法行为进行有效地监督和威慑，从而确保整个生态系统健康、有序地运行。

平台生态系统的外部圈层汇聚了执法、司法部门以及各类社会组织等重要的治理主体。这些主体肩负着重要责任，尤其在国家层面而言，其目标是密切关注平台生态系统对市场竞争中竞争者以及消费者等主要市场参与者构成的潜在威胁。平台经济中的反垄断执法和司法目前面临多重挑战，包括繁重和高度专业化的案件量。目前执法资源的提供和分配存在明显的不平衡和不匹配，这无疑增加了执法和司法的难度。因此，加强执法和司法人员的专业培训，积极引进具有专业技术知识的人才，为执法和司法工作提供强有力的技术支持显得尤为迫切。此外，相关组织在平台生态系统治理中的关键作用也不能忽视。根据《数据安全法》第10 条的规定，相关行业组织不仅需依照章程制定数据安全行为规范和团体标准，还需加强行业自律。这意味着后续需要进一步鼓励社会组织积极参与平台治理，充分发挥其正向自律管理职能。在缺乏明确法律依据时，可以鼓励行业协会等社会组织发挥正向自律管理职能，通过制定行业规范维护市场公平竞争秩序，尤其是针对平台生态系统数据的采集和使用等多环节的规范，以及算法技术应用的行为规范，切实保护消费者合法权益。

（三）搭建平台互联互通多元治理体系

在现实考量之下，我国监管机构针对互联网平台提出了互联互通的必要性。该要求在《反垄断法》中具体表现为平台互操作性，这不仅是解决平台封禁问题的关键途径，还能有效降低数字经济中网络效应所产生的市场进入门槛，推动平台间的良性竞争。为了达到这一目标，需要构建一套完善且常态化的监管模式。这不仅涉及政府监管机制的完善，还要形成多部门、跨地域、立体化的协同监管机制。此外，社会各界的积极参与也是不可或缺的，最终形成一个多元化的监管格局，让全社会共同参与治理，确保互联互通的真正实现。

具体来看，一方面，政府需要精心构筑一套多部门、跨域性、立体化的监管机制，优化协调监管方式，从而提高联动监管的有效性，其中既包括国内多部门联合监管，也包括与国外监管部门互相合作进行的跨域监管。对于国内跨部门联合监管，关键在于明确各主管部门和监管机构的职责，划清监管的边界，制定统一的规则。通过细化互联互通平台监管事项目录，全面确定跨部门监管事项清单，加强部门分工协作。同时，还必须建立健全信息共享、联合会商研究、重点舆情联合回应等联动机制。一旦确定了平台企业互联互通的牵头监管机构，具体监管机构就可以与涉及具体分行业的相关单位组织深入。这样就能进一步促进部门监管机构与市场监管机构之间的协同作用，实现部门监管与市场监管的有效衔接。

对与国外监管部门的合作监管，还应充分结合平台企业的跨地域属性，要加强有重要价值的个人数据、企业数据、政府数据的境外传输的监管工作，并对关键基础设施信息进行严格把控。并且积极推动与国外监管部门的交流，借鉴国外的监管经验，结合中国国情更好地进行平台监管工作。

另一方面，在构建治理监管模式的进程中，必须激发并引领多元主体的积极参与，包括平台企业、行业协会以及社会公众等。首先，在企业层面，需要促进和鼓励合规，引导企业主动实现互联互通。为此，平台企业需要在充分理解互联互通重要性的基础上，将这一概念纳入公司章程或内部治理体系。通过制度化、系统化和规范化，将这些要求转化为独立的企业合规政策文件或运营行为准则，确保

每家公司都能严格遵守，从而加强预防和应对违规行为的能力。

其次，在行业层面，要促进和加强行业自律管理。通过制定行业性规则、公约和市场自治规则，引导协会会员建立健全平台互联的合规管理体系。这不仅可以加强行业自律，增强行业的正向管理功能，也有利于实现行业内的互联互通，促进整个行业的高质量发展，同时也为政府监管部门分担了一定的执法压力。

最后，必须积极利用公众的力量。让消费者参与进来，确保他们对互联互通的控制权，这对于实现健康、可持续的数字经济至关重要。随着平台的互联互通属性越来越强，用户作为数据元素的主要生产者和平台的主要使用者，正逐步融入市场发展进程。公众信任是数字经济可持续发展的基石，这种信任要求数字经济真正为公众带来利益。为此，有必要让社会公众作为监督主体之一，参与到数字经济互联互通的监督治理当中。

五、结语

2024年是中国全功能接入国际互联网30 周年，互联网极大地形塑甚或重构了经济社会的组织架构和生产生活方式。其中数字经济作为依托互联网基础设施而蓬勃发展的新经济业态，在追求资本最大化的过程中，作为数字经济主要商业组织体的平台企业被驱动着实现流量和数据的变现。因此，用户流量和用户数据已成为平台企业市场竞争的核心要素，对于其规模扩张和竞争力提升至关重要。当前，在数字经济高质量发展的要求下，强化对平台经营者的反垄断，防止资本利用平台商业模式不断演变的事实实现无序扩张的目的已成为数字经济领域常态化监管的题中应有之义。

需要清晰地认识到，常态化监管并不意味着放任不管，而是要依法敏捷监管、精细监管，加大有效监管的强度，以监管促发展的主基调没有变，也不会变。在常态化监管下，需规范和引导平台在自由公平的市场竞争秩序下提高商品和服务的质量、创新和合理使用资本，规范平台数据收集和使用行为，有力保护消费者合法权益。基于此，需通过科学立法引领数字经济创新发展，公正司法规范数字经济下的违法行为，通过多元共治激励数字经济经营者合规经营，从而推动数字经济的创新与发展。

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《上海政法学院学报》创刊于1986年，原名《法治论丛》（2003年更名为《上海政法学院学报》）。《上海政法学院学报》是我国最早以“法治”命名的法学专业学术期刊之一。

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