上政学报 | 罗翔左倩玉：论轻罪治理语境下帮助信息网络犯罪活动罪的废除

文摘 2024-11-21 19:31 上海

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刑法专论

论轻罪治理语境下帮助信息网络犯罪活动罪的废除

本文刊登于《上海政法学院学报》2024年第6期

摘要

帮助信息网络犯罪活动罪自设立以来数量急剧增长，适用范围不断扩张，与轻罪治理的主旨存在出入。其背后蕴含着实践中对帮助信息网络犯罪活动罪主客观构成要件认定过分松弛、甚至存在对主客观相统一原则的突破或规避等原因。这不仅无法实现精准打击、源头治理的目的，更有可能使帮助信息网络犯罪活动罪成为司法趋利的工具，无疑是对该罪设立初衷的严重偏离。对此，学界提出各种缩限帮助信息网络犯罪活动罪适用的路径，然而无论是独立构罪说、共犯正犯化说还是并存说，均无法在承认该罪独立属性的同时为其提供稳固基础。相较之下，量刑规则说对帮助信息网络犯罪活动罪共犯从属性质的承认为限缩该罪适用提供合理的解决思路。但量刑规则说并非一条通途，在理论和现实功利的双重挑战面前，最终走向末路。为了更好地实现轻罪治理，废除帮助信息网络犯罪活动罪是较合适的选择。

关键词

帮助信息网络犯罪活动罪；结果偏离；限缩路径；量刑规则说

作者

罗翔，中国政法大学刑事司法学院教授、博士生导师；左倩玉，聊城大学法学院讲师，中国政法大学博士研究生。

罗翔

引用格式

罗翔、左倩玉：《论轻罪治理语境下帮助信息网络犯罪活动罪的废除》，《上海政法学院学报》(法治论丛)2024年第6期。

目次

一、问题的提出

二、立法目标的偏离

（一）帮信罪设立的背景及初衷

（二）帮信罪的设立及操作技术

（三）帮信罪的结果偏离

三、限缩帮信罪的路径

（一）独立构罪说

（二）共犯正犯化说

（三）并存说

（四）量刑规则说

四、量刑规则说的无能为力

（一）量刑规则说存在必要性之质疑

（二）量刑规则适用的空间过于狭窄

（三）激活想象竞合规则的力不从心

五、结语

一、问题的提出

自1997年刑法修订以来，我国犯罪结构及治理模式产生了深刻变化，犯罪治理正逐步迈入轻罪时代。在立法层面，历次刑法修正案中的新设罪名中，轻罪逐渐占据主流地位。从2015年《刑法修正案（九）》开始，这一现象尤为明显。截至目前，以3年有期徒刑作为轻罪与重罪的分界线，刑法中轻罪罪名共计106个，占罪名总数的21.81%；在司法层面，2024年最高人民检察院发布的《刑事检察工作白皮书（2023）》数据显示，全国检察机关起诉严重暴力犯罪从1999年16.2 万人下降至2023年6.1万人，占比从25.1%下降至3.6%。与此同时，判处3年有期徒刑以下刑罚的轻罪案件人数占比从1999年的54.4%上升至2023年的82.3%。增设和适用轻罪的目的在于避免轻行为重判，降低刑罚严厉性，保障人权及自由，最终实现公平正义这一最高价值。但这一发展趋势也存在一些不和谐的声音：帮助信息网络犯罪活动罪（以下简称“帮信罪”）的膨大与轻罪治理目的及模式严重不符。

2015年《中华人民共和国刑法修正案（九）》增设帮信罪，在随后的4年里，帮信罪的判决数量一直处于稳定状态。自2019年最高人民法院、最高人民检察院发布《关于办理非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动等刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称“《解释》”）以来，帮信罪的判决数量大幅增长。中国司法大数据研究院发布的专题报告显示，自2017年至2021年，全国各级法院一审新收帮信罪案件共计7.2万件，其中2020年起呈现激增走势，同比增长超34倍，2021年同比再增超17倍。目前帮信罪已跃居刑事案件第3位，仅次于危险驾驶罪和盗窃罪。帮信罪的设立和判决数量激增，体现出我国打击信息网络犯罪的决心和强化网络空间治理的积极态度，也确实遏制了电信网络诈骗等犯罪的高发态势。但是轻罪治理并不等于唯轻罪是举、过量适用轻罪，帮信罪在判决数量上作为第三大罪的现状与其补充功能的定位并不匹配。为他人实施信息网络犯罪提供帮助的帮信行为处于网络犯罪链条末端，无论是在整个犯罪中所处的地位，还是危害程度，均无法与被帮助的实行行为相提并论，因而帮信罪在整个犯罪体系中应发挥辅助和补充作用。这与其司法实践中的高适用率产生错位，进而出现由打击被帮助的信息网络犯罪为主转为以打击犯罪链条末端的帮信行为为主的“本末倒置”的局面。更为重要的是，轻罪治理并非一律轻罪，而是在遵守罪刑法定、罪刑均衡原则的基础上，更准确地适用法律。但是帮信罪判决数量居高不下的背后，是该罪适用边界逐渐泛化，呈现双向扩张的态势：一方面，将一些一般违法行为，甚至仅仅是日常生活意义上不妥、不当的行为纳入帮信罪的打击范围内。例如，将单纯出借银行卡的行为一律按照帮信罪处理；另一方面，又将一些本应评价为被帮助的犯罪的共犯纳入帮信罪的范畴之中。例如，将为境外赌场开设提供技术支持的行为评价为帮信罪而非开设赌场罪的共犯。由此产生罪名适用不当、罪刑不均衡等情形，而这并非轻罪治理之本意。

之所以出现上述问题，直接原因在于帮信罪本身内涵不确定、外延开放，存在相当大的解释空间，加之《解释》对帮信罪构成要件的扩张，进一步降低了入罪门槛，直接助推了帮信罪井喷式增长。而这又间接反映出帮信罪的刑事立法技术在落地实施过程中对于初衷的逐渐偏离，理想中欲达到的治理效果尚未完全实现而衍生的问题之多，甚至超过其所能解决的问题，法律成本与收益不成正比。因此，有必要对帮信罪的设立及适用进行检视，进而探寻遏制帮信罪扩张局面的可能路径，并提出相对合理的建议。

二、立法目标的偏离

（一）帮信罪设立的背景及初衷

帮信罪作为网络犯罪治理的一环，其增设的背景在于目前网络空间已然成为万物互联互通的新型社会形态，计算机及信息网络犯罪也不再局限于仅仅以计算机网络为犯罪对象或犯罪工具的行为类型，而是演变成为在这个由用户交互、数字信息传递与网络技术应用所共同营造的虚拟空间中发生的所有犯罪。信息技术发展带来的便利以及我国对于网络犯罪规制的不足，为网络犯罪提供了相对宽松的生存环境，网络犯罪案件数量整体呈上升趋势。与此同时，新型网络犯罪在信息技术加持下，呈现出有别于传统犯罪的诸多特征，最为突出的是网络犯罪的“技术化”。借助人工智能、云计算、大数据分析等技术，网络犯罪手段升级、投放精准度提升、不受时空限制，并且犯罪行为愈发隐蔽，甚至出现“无痕化”犯罪。此外，新型网络犯罪分工日益精细化，产业链条明显且上中下游分工明确、相互配合。比如，产业链上游通过植入网络病毒非法获取个人信息，中游利用个人信息实施精准诈骗，下游则通过各类支付渠道提现或转移资金。

面对新型网络犯罪，传统刑法理论具有局限性，尤其对于网络共同犯罪，依照传统共同犯罪理论难以认定。以电信诈骗为例，从网站制作、客服推广、爬取个人信息、编纂诈骗话术、针对被害人实施诈骗、提取赃款、转移资金等，每个环节都可以由不同的人员实施，并且人员之间联系较为松散，不受物理空间的制约。如果按照传统共同犯罪理论进行评价，则需要证成各环节实施人员之间具有双向意思联络、共同实施犯罪行为。但是在主观层面，犯罪链条上各司其职的人员之间对于彼此的了解可能仅仅停留在一个网络昵称上，并无现实互动，而且人员之间的联络门槛一再降低，可能仅凭一张招募广告或者一则群信息，便可实现意思即时传递，加之网络信息同时、反复、大范围发布的便利性，以及网络语言的简化及符号化特性，均使得查明各环节人员之间具有双向的犯意交流存在困难。此外，犯罪行为的不断细分和产业链条延长，使得处于末端环节的行为人未必对犯罪全链条、全过程有确切了解。在客观层面，各环节人员负责实施的行为具有片段性、局部性，有些情况下难以查明帮助行为是否对最终的法益侵害结果具有因果贡献力。比如，被帮助的犯罪行为发生在境外难以查证，从而无法证明帮助行为的危害性及可罚性。又比如，在环节众多、层层分工的网络犯罪中，仅实施边缘行为者，如发放小广告，其作用在经过链条传输后，是否具备能够为刑法所评价的规范意义上的因果贡献力，从而承担刑事责任？以上诸多问题对于刑法传统理论无疑是一种考验。

在网络犯罪“升级”和传统理论“不适应”的背景下，经过司法实践经验积累和立法酝酿，立法机关设立了帮信罪，其目的在于严密刑事法网，在继续打击作为“主干”的信息网络犯罪的同时，加强和扩大对于作为“枝叶”的帮信行为的打击力度和打击范围，以斩断为“主干”输送技术便利和支持的“管道”，削弱网络犯罪生存的土壤，最终营造安全有序、风朗气清的网络生态环境。

（二）帮信罪的设立及操作技术

为达致上述目标，设立帮信罪面临的关键问题在于如何突破传统共同犯罪的框架，赋予帮信行为独立的刑事可罚性。于是立法机关将帮信行为单独设立成罪，放置在“妨害社会管理秩序罪”一章的“扰乱公共秩序罪”一节，意在表明帮信罪具备独立的犯罪构成要件，所侵犯的法益是网络空间秩序。按照分则条文规定，帮信罪的主观构成要件是“明知他人利用信息网络实施犯罪”，客观上表现为为犯罪提供技术支持、广告推广、支付结算等帮助且情节严重。至此，帮信罪的成立便具有了独立的评价标准，不必依附于所帮助的犯罪行为。比如，行为人在尚未与他人达成双向合意的情形下，利用网络技术，单向性地为他人提供帮助，促成犯罪实施。按照传统共同犯罪理论，此种情形无法按照共犯论处，因为唯有行为人之间的双向犯意交流才能评价为“共同故意”，单向度的犯意流动不符合共同犯罪的主观要件。但是帮信罪弥补了这一点，只要行为人对他人实施信息网络犯罪具备明知，即具有犯罪故意。又比如，在正犯没有抓获的情况下，按照传统理论，如果无法判断正犯是否具有刑事责任能力，一来影响对正犯是否具备规范意义上的“故意”的判断，进而可能得出不具备共同故意的结论。二来我国传统共犯从属理论接近极端从属说，在正犯不具备刑事责任能力的情形下，影响共犯的成立及责任承担。但是帮信罪规制的对象集中于处在链条末端的实施者，并赋予其独立评价的地位，即便正犯尚未到案、尚未查清，也不妨碍对于帮信罪的适用。

与此同时，司法解释及相关司法规范使得帮信罪与被帮助犯罪进一步“解绑”。司法机关既不必证明帮信行为人主观上是否明确知道他人实施信息网络犯罪，也不必追问被帮助者是否实施犯罪、实施何种犯罪，只要根据结算金额、卡内流水等客观事实，就可以认定帮信罪成立。比如：《解释》第11条规定了认定行为人明知他人利用信息网络实施犯罪的七种情形；第13条进一步放松了对于被帮助对象的证明标准，即达到“可以确认”的标准即可，不必要求到案，也不必要求依法裁判、追究刑事责任。2021年“两高一部”发布的《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见（二）》第8条又进一步规定了认定“明知”的基础事实。以上两部法规范性文件从司法推定这一角度对帮信罪主观明知的认定加以规定，主要是列举行为人具备一些客观情形就可以径直推定行为人明知。此外，一些地方司法规范进一步降低了“明知”的认定标准，不要求确切的明知，只要认识到他人可能犯罪即可。例如，2021年重庆市司法机关联合出台了《关于办理电信网络诈骗及其关联犯罪案件法律适用问题的会议纪要》，其中第11条规定，帮信罪中的“明知他人利用信息网络实施犯罪”，一般要求证据能够证实行为人认识到他人可能实施犯罪即可，并不要求行为人认识到他人实施犯罪的具体情况。

从这一角度而言，帮信罪确实是立法机关按照传统共同犯罪理论增设的罪名，目的在于绕过传统共同犯罪理论，切断帮信行为与其他网络犯罪的依附关系，为打击帮信行为解开束缚，扫清刑事追责的障碍。在此种立法设计和司法解释的加持下，帮信罪成为治理新型网络犯罪、填补传统共犯理论不足之处的有力手段。

（三）帮信罪的结果偏离

良好的初衷并不等于良好的结果。怀揣着良好愿景设立的帮信罪，在近十年的适用过程中，逐渐出现了对主客观要件认定过分松弛的现象。一方面，主观明知的认定标准不断下降；另一方面，帮信行为和被帮助对象过度扩张，帮信罪甚至成为对主客观相统一原则的一种规避策略，这与该罪的立法初衷相去甚远。

1. 对主观“明知”的认定松弛

“明知”是犯罪主观构成要件要素之一，对“明知”的认定是帮信罪能否合理适用的关键一环。对“明知”认定标准降低将会导致帮信罪适用过度扩张。根据分则条文规定，帮信罪故意的成立需行为人认识到自己的帮助行为、被帮助者的实行行为，以及自己的帮助行为加功于他人实施的网络信息犯罪会产生的危害结果。对这些内容的认识只能是一种现实的、有针对性、确切的认识，不是模糊的、潜在的、抽象的认识。然而实践中对于帮信罪“明知”的司法认定却存在概念混用、内容泛化、过度简化等问题。

（1）“明知”含义模糊

根据文义解释和刑法总则对“故意”的规定，“明知”是且只能是“明确知道”，然而司法机关对“明知”这一要素的理解存在差异，将“可能知道”“知道可能”“应当知道”作为帮信罪的“明知”替代品。比如，在“薛某峰帮助信息网络犯罪活动案”中，司法机关以“明知可能”代替“明知”。无独有偶。在“覃某阳帮助信息网络犯罪活动案”的判决文书中，法院先后使用了“明知可能”“知道或者应当知道可能”的表述。但是“应当知道”“可能知道”“知道可能”均非规范意义上作为故意的“明知”。首先，“应当知道”存在两种解释：一是“应当知道但不知道”，属于过失心态；二是推定的明知，即综合已查证的诸客观事实、经验法则、社会常识等诸多因素推定明知存在。作为“推定明知”的“应当知道”是从“明知”的判断方式进行定义。通过推定这一方法得出的结论在法律规范层面呈现出“确实知道”和“确实不知”两种结果，前者意味着行为人虽不承认但有充足的证据证明其确实知道；后者意味着没有充足证据证明，只能依据存疑有利于被告原则推定行为人不具备明知。因此，即便认为“应当知道”属于帮信罪的主观明知，其作为证据应用的结果也必然导向规范意义上的“确实知道”。而实践中对“应当知道”的理解及使用不仅没有达到“确知”的标准，甚至有滑向新过失理论的趋势，即只要行为人违背了结果回避义务，就推定其主观明知。其次，“可能知道”属于事实层面上对行为人主观状态的描述，其意味着行为人可能知道，也可能不知道，并不等同于规范层面“故意”的认识要素。并且从哲学角度而言，所有的“可能”都必定包含“不可能”因素，如果将“可能知道”作为“明知”的内含之一，在相对主义的浸染下，所有的“不可能”也都存在解释为“可能”的空间。因此，“可能知道”并不在“明知”的涵射范围内，仅属于客观上的认识状态，其或者在行为人承认之后经证据证明得出“明知”结论，或者在行为人拒不承认时通过主客观证据综合判断，推定行为人明知。最后，“知道可能”是就行为人的主观认识内容而言，其仍然属于一种客观事实状态，并非规范层面的判断。“知道可能”意味着行为人所欲帮助的他人可能实施犯罪行为，也可能不实施犯罪行为。“知道可能”唯有在通过证据证明行为人认识到被帮助者高概率地实施信息网络犯罪并放任其发生，且被帮助者至少实施了该违法层面的信息网络犯罪行为、造成危害结果，方能得出规范意义上的“明知”结论。由此观之，“应当知道”作为明知的判断方式，“可能知道”和“知道可能”作为事实层面上行为人的主观状态，只有通过证据运用才有可能得出规范意义上的“明知”，本义为“明确知道”的“明知”，并不天然包含此三种主观认识。将“应当知道”“可能知道”“知道可能”作为帮信罪的“明知”类型，无疑为“明知”的认定增加了解释空间，加剧该罪的司法扩张趋势，最终有违精准打击帮信罪的初衷，增加错判的风险。

（2）“明知”对象泛化

根据刑法规定，帮信行为人需明确认识到他人利用信息网络实施犯罪，此处的“犯罪”应解释为具备该当性、违法性的犯罪行为，这也与《解释》第13 条的本意相契合。如果行为人仅仅认识到存在一般违法行为，对他人实施犯罪缺乏“明知”，或者无法证明行为人从一般违法行为中能够进一步认识到他人实施信息网络犯罪，则因缺少主观明知要素不成立帮信罪。但是司法实践中却出现将“明知”的对象由“犯罪”扩大至“一般违法”的做法。比如上文提及的薛某峰一案，被告人薛某峰想通过名为某驾校教练的微信用户办理驾照。根据常识经验，驾照不能通过私人办理，因此可以推知被告人作为心智正常的成年人，能够认识到自己办理驾照的行为违法，但是无法进一步推知被告人明知对方利用其提供的银行卡实施电信诈骗行为。并且被告人将银行卡、手机、电话卡一并寄给了对方，将银行卡密码也告知对方，因而也无法认识到卡内流水金额的异常情况，更没有配合转款、提款等行为。法院认为，被告人明知对方可能利用其银行卡实施信息网络犯罪，无疑是将被告人的主观明知对象由“犯罪”扩大至“违法”。此外，实践中被告人出借银行卡、信用卡的动机多种多样，未必均能够评价为刑法上的“明知他人利用信息网络实施犯罪”。比如，因为是黑户不能办理贷款，所以找人帮忙代为办理贷款。又如，因生意失败后负债累累，为避免催收债务的滋扰，遂答应债权人将自己的银行卡提供给对方走流水，以换取半年内不受对方打扰。在此类情形中，按照常情常理，我们或许能够推知被告人对自己的供卡行为的违法性有着概括性认识，但是该种认识并不等于“明知他人利用信息网络实施犯罪”，也不等于能够径直从中得出被告人“明知他人利用信息网络实施犯罪”的结论，更无法直接将办理银行卡时银行工作人员作出的出租、出借、出售银行卡是违法犯罪行为的告知，当作被告人存在主观明知的证据。但实践中将该种仅认识到一般违法行为的情形升级为对于犯罪的明知，进而将不具备主观故意的行为收归到帮信罪的评价范围内，无疑泛化了“明知”对象的边界，加剧了帮信罪的扩张。

（3）“明知”推定简化

“明知”的证明途径包含两种，分别是行为人主动承认并有证据证明，以及行为人虽不承认但根据全案主客观证据综合判断，能够推定行为人明知，且允许行为人反证。实践中判断帮信行为人是否具备主观明知，不可避免会采用推定的方式，《解释》第11条也规定了一系列可以推定“明知”的客观情形。然而对帮信罪主观明知的司法推定却逐渐背离了推定的逻辑和司法解释的本意，呈现出“唯结果”“唯数额”的刻板思路，忽视案件其他相关因素，最终导致严重的客观归罪。比如，在“崔某帮助信息网络犯罪活动案”中，法院审理查明被告人崔某为办理贷款，将银行卡、手机及电话卡寄给某声称能为其办理贷款的微信陌生用户，后该卡被用于收转网络犯罪所得资金，崔某非法获利200元。法院认为，崔某“明知他人利用信息网络实施犯罪，仍为犯罪分子实施犯罪活动提供支付结算账户等帮助，提供的银行账户收转资金96万余元，情节严重”，已构成帮助信息网络犯罪活动罪。但该判决文书中没有对崔某主观明知“他人利用信息网络实施犯罪”的分析说理过程，如何从崔某让他人帮忙办理贷款得出崔某明知对方实施信息网络犯罪，理由不甚了了。判决崔某构成信息网络犯罪活动活动罪的逻辑在于，经被害人报案后，查明其被骗钱款流经崔某所办银行卡，该银行卡收转资金总额达到帮信罪的罪量标准。即从被害人一端回溯至崔某银行卡，仅根据流水金额判断崔某构成帮信罪。

又比如在“范某某帮助信息网络犯罪活动案”中，范某某认识了一个自称可以帮忙办理大额信用卡的网友，于是范某某便将自己的银行卡、手机、手机卡寄给对方，同时提供了登录和支付密码。范某某提供的银行卡内流入资金共计100余万元，其中查明涉及电诈金额251 988元。最终法院判处被告人范某某成立帮信罪。但问题在于，根据《解释》第11条规定，范某某的行为并不符合前六项具体情形，因而只能适用第七项兜底式的规定，即“其他足以认定行为人明知的情形”。然而在该案中，根据已查明的事实，被告人范某某动机在于办理大额信用卡，在将银行卡、密码、手机等一并提供给对方后尚无法对卡内流水金额具有详细认识，同时范某某并无非法获利，也无其他异常举动，且无前科。法院认定范某某成立帮信罪的依据其实在于其提供的银行卡内流水金额至少涉及电诈的25万余元，已达到《解释》第12条第二项规定的数额标准。然而，该解释第12条规定的是帮信罪“情节严重”的具体情形，并非推定明知的参考因素。该案的判决思路暗含了直接以客观存在的流水金额代替对行为人主观明知的判断的做法，此举架空了对帮信罪主观要件的证明，呈现出“唯数额”的判断模式，偏离了立法初衷。

2. 对客观行为的认定松弛

（1）非罪行为积量成罪

《解释》第12条第2款规定，如果因客观条件限制无法查证被帮助对象是否达到犯罪的程度，但相关数额总计可以达到该条第1款第2至4项规定标准的5倍以上，应当认定为帮信罪。该条解释能够越过对单个帮信行为是否达到罪量标准的判断，将多个尚未达到或者不知其是否达到帮信罪门槛的行为“打包”，取整体所涉金额作为衡量是否成立犯罪的标准。该解释反映出“积量构罪”的判断逻辑，即在单个行为尚不足以评价为犯罪时，将数个行为合并评价为犯罪。该解释的现实基础在于，一方面帮信行为通过网络技术的应用，使单个危害性不大的违法行为同时对大面积人群实施，呈现“一对多”特征。单个行为的危害量或许并不起眼，但数量的叠加放大了行为的危害性。另一方面，实践中对此种低危害量行为无法按照现有刑法条文单独评价、但又有进行刑事处罚的需求，也催生了“积量构罪”式的司法解释。这确实为处理单次低危害帮信行为提供了便利，即司法机关不用证实单个帮信行为是否达到“情节严重”的标准，只要证明有数个类型化的帮信行为且涉及金额总量达到规定，就可以认定帮信罪成立；也起到了严密刑事法网、填补处罚漏洞的作用。

但是从另一角度来看，“积量构罪”的基础并不稳固。首先，以实施多个低危害量行为作为入罪的依据，以涉案金额作为衡量的重心，无可避免地导致对主观要件的忽视，从而滑向客观归罪。其次，单次的帮助行为尚不足以构成犯罪，为何多个非罪行为叠加就可以按照犯罪评价？犯罪行为和一般的违法违规行为具有质的区别，前者是对于权利的严重侵犯，后者是对于社会管理秩序的违反，单纯量的积累并不能发生质的改变，就像再多的猴子加在一起，也无法变成人。此外，有学者指出，《美国联邦法典》第1037条规定的“电子邮件相关欺诈及关联行为罪”也是“积量构罪”，可以借鉴之。但是该罪与帮信罪存在显著差异，无法直接“拿来”：一是该罪规定的5种行为均是电子邮件诈骗的正犯行为，重心在于以欺诈或误导的目的非法侵入计算机信息系统、恶意转发、假冒注册或作出重大篡改等，体现“危害累积”的“多条信息”侧重于实施上述行为所引发的阶段性效果，并且“多条信息”的发送或经过也不适宜于对每条信息单独评价；二是该罪适用的限制性条件是影响州际或国际经济活动。因此，实践中“积量构罪”的做法是在打击犯罪需求的导向下，抽象地从整体角度去判断行为集合体是否成立犯罪，有意忽视其中一个个具体的行为，将单次违法违规行为也涵盖其中，无形中扩大了帮信罪客观行为的认定边界，有类推解释之嫌。

（2）帮助违法行为成罪

《解释》第12条第2款不仅打开了单次帮信行为本身不用达到罪量标准的口子，也赦免了证明被帮助对象达到罪量标准的责任。这势必会造成将帮助网络犯罪行为扩大至帮助网络违法行为的后果，使得帮信罪的客观要件边界愈发模糊。比如，在“刘某博帮助信息网络犯罪活动案”中，刘某博作为胡某1的下线，为被封微信号进行解封。从案情介绍和文书用词中可知，刘某博解封的账号中既包含违规活动账号，也包含犯罪活动账号，法院最终并未对这些账号的性质和作用进行区分，一并按照帮信罪处理。可见，对违法违规活动的帮助在实践中也被纳入到帮信行为范围之中。又比如“阮某威帮助信息网络犯罪活动案”，阮某威的微信好友令其提供银行卡帮助转移网络裸聊打赏资金，阮某威同意后将手机、身份证、银行卡及密码一并提供给对方。但是问题在于：其一，网络裸聊的性质不能从一而论，既可能是一般的卖淫，也可能成立淫秽犯罪，但该判决文书并没有对网络裸聊的性质进行说明；其二，阮某威提供的银行卡入账43万余元，其中涉诈10万余元，至于其他资金的来源及用途，文书中并没有作出说明。可见，对作为网络灰产的裸聊行为的帮助，也能够被径直按照帮信罪处理。然而依照刑法条文表述，帮信行为人帮助的对象是他人实施的犯罪行为，无论按照文义解释方法，还是秉持对帮信罪缩限的精神，这里的“犯罪”均应当理解为符合犯罪构成要件的具有严重违法性的犯罪行为，而非违法违规行为。司法解释和司法实践对于被帮助对象认定边界和证明责任的放松，使得帮信罪向“帮助违法罪”延伸，这显然已不符合帮信罪的设立初衷。

（3）帮助帮信行为成罪

按照刑法条文规定，帮信行为是对于他人实施的信息网络犯罪的帮助行为，帮信行为与信息网络犯罪之间是并列而非包容关系，那么帮助帮信行为自然不能评价为“为他人利用信息网络犯罪提供帮助”。但是实践中却存在将帮助帮信行为按照帮信罪处理的做法，这无疑是对帮信行为的泛化。照此思路，对帮信行为的帮助行为可以无限延伸下去，如果将链条上所有的帮助行为均按照帮信罪处理，会造成十分荒谬的结果。比如在“余某光、王某等帮助信息网络犯罪活动案”中，根据基本案情可知，肖某、季某东邀请汤某洋利用网络支付平台为违法网站“跑分”，即收转账。汤某洋发展田某为下线，参与“跑分”，田某发展余某光为下线，余某光先向其供卡7张，之后，余某光又发展智某为下线，智某向其供卡8张。法院最终判处余某光、智某等人成立帮信罪。经过层层发展，处在帮助链条末端的、单纯供卡的智某，已经与违法网站相隔甚远，应当视为对上线帮助行为提供帮助。而法院将其行为评价为为信息网络犯罪活动提供帮助的帮信行为，不免令人生疑。此外，该案判决文书将最终的帮助对象指向“违法网站”，至于该网站实施了何种行为，是否属于犯罪，并没有任何说明。又比如“程某潭、史某儒帮助信息网络犯罪活动案”，程某潭将前来借钱的史某儒和想要办贷款的康某阳，介绍给在交友软件上认识的、声称可以做电商任务赚钱的“鑫隆”。程某潭未提供任何银行卡、信用卡，未参与支付结算，也未获得利润，即便其主观存在间接故意，其介绍帮信的行为也应当属于帮助帮信行为，并非直接对信息网络犯罪提供帮助，因此法院认定其成立帮信罪的判决结果有待商榷。此类将下线的下线、帮信的介绍等行为判为帮信罪的做法并不鲜见，该种做法突破了帮信罪条文规定的“为信息网络犯罪提供帮助”的边界，将帮信行为延伸至对帮信行为的帮助甚至对帮助帮信行为的帮助，使得帮信行为认定泛化。

综上所述，帮信罪在适用过程中，逐渐出现对主客观构成要件认定过分松弛的结果，既无法起到源头治理、精准打击的效果，也有悖于罪刑法定原则和刑法的谦抑性。究其根本，帮信罪属于司法功利主义的产物，其突破制度的框架和理论的束缚，以打击犯罪、预防犯罪为导向。但这种以结果为导向的立法和司法实践注定是不稳定的，任何一种变量的增减都会导致对预期路径的偏离，进而导致对少数人权利的忽视，将边缘化行为囊括进刑事打击范围，甚至还有可能成为司法趋利的工具，打着法治的旗号为所欲为。这与立法初衷相去甚远。

三、限缩帮信罪的路径

帮信罪的司法扩张现状引发学界讨论，各家纷纷提出观点，以明确帮信罪的处罚边界，缩限帮信罪适用。具有代表性的学说包括独立构罪说、共犯正犯化说、并存说、量刑规则说，前三者在不同程度上承认帮信罪的独立地位，而量刑规则说坚持共犯从属性原理。

（一）独立构罪说

独立构罪说赋予帮信罪实质上的独立地位，理由在于：从立法层面而言刑法对帮信行为设置了独立罪状及法定刑，帮信罪自有其独立的犯罪构成要件。从现实层面看，帮信行为作为信息网络犯罪链条中的一环，通过犯罪链条的传递，其危害性快速增长，尤其是在“一对多”情形中，其危害性甚至可能超过被帮助的犯罪行为，因而具有独立的危害性和可罚性。从效果层面看，独立构罪说能够将帮信罪从共犯从属性的桎梏中剥离出来，使之不必依附于被帮助的正犯行为，进而在司法实践中能够脱离对于与被帮助行为的犯意联络和被帮助行为成立犯罪的证成，填补传统共犯理论“触网”后的空白，有效治理新型信息网络犯罪。

独立构罪说在具体论证中的逻辑进路又有不同侧重点。有学者主张，帮信罪的性质在于违反信息网络管理义务，帮助行为者对自己所处角色应承担的规范意义上的义务有所认识，并且决意违反该义务，体现出对法规范的蔑视态度。义务的来源可以从《反电信网络诈骗法》中找到依据，由此将帮信罪的判断思维由“法益侵害”转向“规范违反”。有学者着眼于帮信罪积量构罪的罪行结构，即通过信息网络技术“一对多”、成本低等特征，将低危害行为大量、反复地对不特定人群实施，使得行为整体的危害性在累积过程中呈现指数级增长，造成足以评价为“情节严重”的危害结果。还有学者强调，帮信罪行为的正犯参与性，其与被帮助的信息网络犯罪之间并非共同犯罪关系，而是去中心化的协作参与犯罪关系，是基于各自主观罪过和客观行为参与到犯罪产业链中的不同犯罪。

独立构罪说强调，帮信罪是完全独立于被帮助的关联犯罪，不以他人实施的信息网络犯罪为前提或参照。在这一逻辑下，独立构罪说的任务在于，为帮信行为本身寻找新的、独立的可罚性依据。但无论是从独立的法益入手，亦或是转向违反规范义务，还是强调危害累积，似乎都无法作出合理周全地解释。其一，帮信罪规定在“扰乱公共秩序罪”一节，将其法益定位于网络空间秩序并无不妥，学界也基本上认可网络空间具有公共空间属性，存在作为公共空间的秩序性价值。但是网络公共秩序毕竟是一种抽象的超个人法益，其内涵及边界均不明确，也容易做模糊化处理，加之帮信罪属于法定犯，抽象法益的运用必然为帮信罪的扩张适用提供机会。在对网络公共秩序法益进行限定时，无论以正常的信息网络活动秩序，还是以现实公共空间的秩序为标准，都可谓以抽象定义抽象，难以真正起到缩限法定犯的目的。因此，必须将超个人法益还原为个人权利，各种超个人法益都应该归属于对个人权利直接或间接的侵犯，否则就不受刑法保护。帮信罪中的网络公共秩序也需还原至对具体的被害人权利的侵犯，而这种还原又势必通过被帮助的正犯行为对被害人的侵犯体现出来。从这个角度而言，从法益入手，并不能为帮信罪提供实质的独立性。其二，如果认定帮信罪的思路由法益侵害转向规范违反，那么帮信行为的可罚性源于对信息网络管理义务的违反。缺少法益侵害这一维度，仅从规范违反角度入手，势必转向行为无价值理论，在某些情形下可能对行为人要求过于严苛。比如，行为人作为黑户想办理贷款，于是将银行卡借给他人代为办理贷款事项，但是该卡流水涉及诈骗金额，是否具备刑事可罚性？尤其结合目前的司法实践，行为人怀揣各类动机，比如，伪造社保流水、供卡以补贴房租或路费，而将银行卡借给他人，能否均评价为违反了不得非法出租、出借、买卖“两卡”义务，从而承担刑事责任？违反规范义务其实从反面作为出罪事由更为合理，即行为人虽然客观上起到了帮助信息网络犯罪的作用，但是并没有违反信息网络管理义务，因而不成立犯罪。其三，危害累积和协作犯罪的观点实际上也是以帮信罪侵害网络空间公共秩序这一法益为基础。但是前者观点如上文所述，“积量构罪”逻辑本身尚存疑问，而且该观点侧重于帮信行为不符合构成要件的情形，难以全面解释帮信罪的独立性。同时也有学者通过实证分析指出，“积量构罪”结构的行为类型并非帮信罪的主流样态。后者观点中的“参与性”“协作性”意味着帮信行为的危害性还是要通过被帮助犯罪体现出来。所以综合看来，独立构罪说的诸多尝试均无法为帮信罪提供稳固的基础。

（二）共犯正犯化说

共犯正犯化说认为，帮信罪本来是信息网络犯罪的帮助犯，但是刑法将其规定为独立的犯罪。理由在于从立法层面，刑法将帮助行为提升为独立罪名，该罪的性质与行为构造与帮助恐怖活动罪、协助组织卖淫罪等并无本质不同，均是帮助行为正犯化。从司法解释层面，在网络犯罪的相关司法解释中，存在将帮助行为解释为正犯行为的做法。比如，2010年“两高”发布的《关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》，其中第3至第6条规定，为传播淫秽物品实施的建立网络群组、提供网站或网页、提供电信业务或互联网信息服务等行为，以传播淫秽物品罪或传播淫秽物品牟利罪处罚。又如，2021年“两高一部”发布的《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》第7条规定，为他人利用信息网络实施犯罪而实施收购、出售、出租信用卡、手机卡等行为，可以认定为帮信行为。此类将实际上共犯行为规定为“以某罪处罚”的做法，体现了共犯正犯化的解释方法。从现实层面，共犯正犯化说同样认为，新型网络犯罪呈现出有别于传统犯罪的形态及特征，即便是信息网络犯罪产业链条末端的帮助行为，也能产生不可小觑的危害后果，该危害性不能完全被传统共犯概念所评价，因而有必要承认帮信罪的正犯属性。此外，从技术层面来看，共犯正犯化说可以绕过传统共同犯罪理论，为帮信罪“松绑”。与主张帮信罪具有实质的独立性的独立构罪说不同，共犯正犯化说承认帮信行为本质上是共犯行为，但因为刑法的明文规定拟制为正犯，其独立性停留在形式层面。并且有学者主张，在适用原则上还是应考虑共犯从属性原理。

共犯正犯化说需要解决的问题仍然是实质上作为共犯的帮信行为的独立可罚性依据是什么，尤其是在被帮助的正犯行为并未构成犯罪的情形下。共犯正犯化说的主要理由在于帮信行为因立法独立成罪，从而被提升为正犯。但是帮助行为能够单独定罪或被提升为独立罪名，不是共犯正犯化的判断依据，共犯正犯化的依据在于帮助行为成立犯罪不以正犯存在为前提。司法解释更非共犯正犯化的依据，帮信行为能否正犯化，只能按照刑法规定进行判断，司法解释并无此种权限，否则就是逾越了解释的边界，而且当司法解释与刑法存在出入时，应当以刑法为准。至于帮信行为的危害性等于甚至超过正犯行为的观点，则是因为比较对象的错位，信息网络犯罪中的帮助行为因技术的加持，其危害性确实可能超过传统犯罪的帮助行为，但是该危害性并不能超过信息网络犯罪的正犯行为。如果在信息网络犯罪领域内进行横向比较，正犯与共犯的危害性仍然有大小之分。并且，既然共犯正犯化说仍然在正犯共犯区分制的语境下，就应当承认正犯与共犯的本质差别在于实行行为，而非社会危害性大小。此外，在2019年最高人民法院发布的帮助信息网络犯罪活动罪的典型案例中，裁判要旨反映出，法院在认定“情节严重”时，考虑了帮信行为的从属性，即被帮助的正犯造成的社会危害结果，属于帮信行为的入罪依据。但是对帮信罪共犯从属性的认可与将帮信罪解释为拟制为正犯的旨趣相出入，共犯正犯化说并没有从根本上解决帮信罪中共犯与正犯的关系问题。

（三）并存说

共存说的核心主张在于帮信罪是独立性和从属性兼而有之的特殊性质的犯罪，此两种属性处于同等地位。其中，有学者认为，帮信罪是共犯与非共犯的帮助行为共存的形式，包括“契合共犯理论的帮助行为”与“不契合共犯理论的帮助行为”，因此应当将“共犯性”与“正犯性”同时纳入帮信罪的性质之中，同时将帮信罪定位为兜底罪名。其中“契合共犯理论的帮助行为”既能够用被帮助的信息网络犯罪的共犯进行规制，也能够用帮信罪进行规制，“不契合共犯理论的帮助行为”只能用帮信罪进行规制，这也是帮信罪立法的着力点，主要用于解决正犯缺失或难以查证、行为人之间意思联络趋弱，以及帮助行为危害性超越正犯行为的情形。也有学者提出，帮信罪兼具立法属性的独立性和自然属性的依附性，应当在承认帮信罪作为独立法条规范的基础上，利用帮信行为的帮助属性和对被帮助行为的依附性，限制帮信罪的过度扩张。

至于帮信罪系共犯与正犯并存形式的观点，其问题在于，同一种类型化犯罪行为如何既属于共犯又属于正犯？如果认为可以依据现实中不同的行为情况进行区分，将帮助行为划分为共犯行为和正犯行为，那么帮信罪的性质难免会因为灵活化的操作而失去界定标准，所谓的性质界定不过沦为一个纯粹解释问题。独立性与依附性兼备之说，也同样无法作出合理解释，帮助犯从属性说与独立性说是非此即彼、完全对立的，两者无法调和、折衷。总之，并存观点在理论和实践中无法为帮信罪提供准确定位，反而会进一步模糊帮信罪的性质，扩大解释的空间，不利于遏制实践中帮信罪适用呈现的井喷态势。

（四）量刑规则说

量刑规则说认为，《刑法》并没有将帮信罪提升为正犯，只是对其规定了单独的法定刑，对于实施帮信行为的人不再依照《刑法》总则第27条关于从犯的规定，只能依照《刑法》第287条之二第1款的法定刑处罚。量刑规则说的主要依据在于，从字面含义上解释《刑法》第287条之二，成立帮信罪不仅需要行为人主观明知被帮助者利用信息网络实施犯罪，并且被帮助者确实实施了信息网络犯罪，还需要行为人客观上起到帮助信息网络犯罪的作用，因此帮信罪的成立以他人实施信息网络犯罪为前提，从属于正犯行为。从实质角度出发，没有正犯行为的帮助行为难以想象。当被帮助者并未实施正犯行为时，帮信行为的法益侵害性无法体现，而当帮信行为并未起到帮助作用时，则因缺少因果关系这一客观要素无法成立帮信罪。同时，量刑规则说使帮信罪遵循了共犯从属性原理，这与共同犯罪理论体系高度契合，还能限制共犯的处罚范围。也有学者从主客观两个角度展开论证，得出相同的结论，即成立帮信罪不仅要求提供互联网技术支持的行为人主观上明知他人利用信息网络实施犯罪，还要求行为人客观上对被帮助者实施犯罪提供技术支持，且该技术支持只能是针对被帮助者实施的刑法所规定的侵害法益行为，因此帮信罪必然受到共犯从属性的制约。

相较于独立构罪说、共犯正犯化说、并存说，量刑规则说使帮信罪回归共犯从属性原理，承认帮信行为与被帮助的犯罪行为之间的依附与被依附关系，对帮信罪的本质作出契合刑法理论的解释。

更为重要的是，量刑规则说对于共犯从属性原理的坚持，能够限制帮信罪的边界，遏制司法实践中帮信罪的扩张趋势，避免其沦为“口袋罪”。具体而言，帮信行为的主观认识内容与行为的客观危害性均依附于正犯行为，在行为人对被帮助行为缺乏认识，或者被帮助者没有着手实行犯罪的情况下，帮助者的行为不成立犯罪。如果将帮信罪解释为独立犯罪，则为帮信罪扩大处罚范围提供了空间，即便认为帮信罪具有独立的结构和法益，在适用过程中难免因脱离正犯行为这一视角而逐渐滑向犯意征表说，即行为人通过外部行为表现出对法的敌对意识，就属于实行行为。帮信罪的判断思路便会由客观法益侵害结果转向主观犯意表现。即使认为帮信罪兼具独立性和从属性，独立性的判断也会为帮信罪的扩张创造机会，至少在正犯行为尚未实施的情形中，依据独立性也能够得出处罚帮信行为的结论。在此种视角下，对帮信罪的缩限仍然有赖于帮信行为的从属性质而非独立性。此外，回归帮助犯行为视角，才能对《刑法》第287 条之二第3 款作出合理解释：帮信行为因并非针对某一特定犯罪提供帮助，必然会与被帮助的信息网络犯罪产生竞合关系，在罪名的适用上，应充分考虑想象竞合规则的适用，在被帮助的信息网络犯罪的共犯与帮信罪之间择一重罪处罚。

综上，主张帮信罪具有独立性的观点均无法提供稳固的基础，并且增加了实践中扩张适用帮信罪的风险。量刑规则说主张帮信罪本质上是处于从属地位的帮助犯行为，在规范层面上使得帮信罪回归至共同犯罪理论体系，在功用层面上有助于划清帮信罪边界。因此在诸多限缩帮信罪适用的路径中，量刑规则说具有相对合理性，在解释论立场上承认量刑规则说是较为合适的选择。

四、量刑规则说的无能为力

量刑规则说对帮信罪共犯从属性的承认，是限缩该罪适用的正确立场。但是量刑规则说能否成为解决实务中帮信罪不断扩张的通途，笔者不以为然。量刑规则说仍然面临理论和实践的双重挑战且心余力绌。

（一）量刑规则说存在必要性之质疑

按照量刑规则说的观点，帮信罪以被帮助的正犯成立为前提，其中正犯行为符合构成要件并且具备违法性即可，不必具备有责性，可见量刑规则说采取共犯限制从属说。既然如此，只要能够证明被帮助的正犯利用信息网络实施了符合构成要件的不法行为，即便其尚未到案、尚未被依法裁判、尚不知是否具备刑事责任能力，均不影响帮信罪的成立，还有可能成立被帮助犯罪的共犯。比如，行为人与境外电诈网站对接，在明知对方实施网络诈骗行为的前提下，按照对方要求开办银行卡为电诈网站“跑分”洗钱，提供资金结算等直接帮助，即便因电诈行为发生在境外，一时难以查获，也尚未知电诈实施者的刑事责任能力情况，但只要证明电诈行为符合该当性及违法性，提供帮助者就可以成立诈骗罪的共犯。此外，帮信行为人并不需要与被帮助者之间具备双向犯意交流，只要帮信行为人单方明知即可，这完全符合片面共同犯罪的概念。一方面，犯意的单向联络同样属于“意思联络”，行为人认识到他人正在实施犯罪的行为人，有意协力于他人的犯罪行为，这意味着该行为人对他人的犯罪行为和自己的行为均有充分认识，并且将他人的犯罪计划囊括于自己的考虑之下，进而以自己的行为助力于犯罪整体实施。单向的犯意联络也同样通过单向的认识指导行为实施、强化知情者的犯意。另一方面，共同犯罪的本质在于诸行为人通过外化的身体动静共同加功于危害结果的产生，较之于单独犯罪更易于促成犯罪目的实现以及向更重的危害结果的转化，因而具有更大的危害性。作为具有共犯从属地位的帮信罪，其本质在于通过加功于正犯行为促进危害结果产生。因此，如果能够证明帮信行为人与被帮助的正犯之间具有双向犯意交流并且客观上对正犯实施具有因果贡献力，自然应当评价为被帮助犯罪的共犯。而在仅有帮信行为人一方认识到自己在与他人共同实施犯罪而被帮助一方无此认识的情况下，如果能够证明帮信行为人对危害结果发生具有因果贡献力，则应当评价为被帮助犯罪的片面共犯。因此帮信罪总体上仍然可以适用共同犯罪理论，即便不增设该罪，也可以处理网络帮助行为。

由此观之，量刑规则说对于共犯从属性的坚守，意味着帮信罪仍然在共同犯罪理论的范畴中，无论是正犯的责任能力问题，还是犯意的联络问题，均可以按照共同犯罪理论解决。既然如此，增设帮信罪便是画蛇添足，而量刑规则说自然也没有提出的必要。量刑规则说最终走向了对自身的否定。

（二）量刑规则适用的空间过于狭窄

量刑规则说捍卫了帮信行为的共犯从属地位，不过也极大地压缩了量刑规则发挥作用的空间。按照量刑规则说的观点，首先，帮信行为是对于不特定的信息网络犯罪的帮助行为，在符合共同犯罪的成立条件下，应当按照被帮助的其他犯罪的共犯处理：各种网络帮助犯行为应当适用正犯行为对应罪名的法定刑，同时适用《刑法》第27条关于从犯的量刑规则。其次，如果该“帮助”行为完全符合共同正犯的成立条件，则应当直接按照其他信息网络犯罪的正犯论处，不再适用帮信罪的量刑规则。比如，与他人通谋，为他人实施电信诈骗提供网站建设、爬取信息、后台运营、支付结算等一系列技术支持，对犯罪的实施和走向具有功能上的支配作用，即便其行为符合帮信行为的类型化规定，但仍然属于诈骗罪的共同正犯，按照诈骗罪定罪量刑。再次，如果帮信行为同时符合某信息网络犯罪的共犯和帮信罪，属于想象竞合，应择一重罪处罚。在评价为其他犯罪的共犯处罚更重时，适用其他犯罪和《刑法》第27条的量刑规定；在按照帮信罪评价处罚更重时，按照帮信罪论处，不再适用刑法总则的量刑规定。但是在后一种情形中，帮信罪的适用空间其实又受到双重限制：一是刑法中法定刑低于3年有期徒刑的信息网络犯罪以及能够在网络空间实施的传统犯罪非常之少；二是鉴于帮信罪的共犯从属性，如果被帮助的正犯被判处了轻于帮信罪的罪名，比如传播淫秽物品罪，那么作为帮助犯的帮信行为则不能适用《刑法》第287条之二第1款规定，否则有违罪刑相适应原则，只能适用正犯所涉罪名。

最后，只有在无法按照其他犯罪的共犯论处的情形下，帮信行为才当然适用帮信罪的量刑规则。即仅能确认他人利用信息网络实施了某种犯罪，但无法查明该行为到底构成何种犯罪的构成要件，行为人为此提供帮助的行为无法以其他犯罪罪名评价，但可以按照帮信罪论处。但是问题在于，如果无法查明他人利用信息网络到底具体实施何种犯罪行为、涉及何种罪名，那么具有帮助犯本质的帮信行为，其对于正犯行为的因果贡献、危害程度要从何处体现，其刑事可罚性的基础又是否具备？这仿佛陷入一种悖论：帮信罪的帮助对象是符合该当性和违法性的犯罪行为，在无法查明帮助对象符合何种构成要件、违法程度如何的情况下，虽不符合帮信罪的帮助对象这一客观要素，但可以按照帮信罪处理。如果假设确实存在少数不能按照共同犯罪处理但成立帮信罪的行为，那么还需要考虑此种行为是否有被评价为犯罪的必要。比如处于链条末端的行为人按照上线要求发放小广告或者转发链接，但是无法查明他人实施诈骗还是赌博亦或非法经营、寻衅滋事等犯罪，也无法证明行为人对于他人实施的犯罪行为有具体认识，并且此种局部行为在经过利益链条输送后，其加功于正犯行为的因果关系几何，也难以确定。那么对此类行为动用刑法进行处罚，是否符合法理，是否符合情理，是否经济，等等，都是需要慎重对待的问题。

由此可见，在“层层盘剥”下，帮信罪量刑规则的适用空间及其狭小，处于一种“食之无味”的尴尬境地。

（三）激活想象竞合规则的力不从心

持量刑规则说观点的学者认为，帮信罪案多并非因为帮信罪定罪起点低，而是因为将应当以其他罪的共犯处理的行为认定为帮信罪。换言之，帮信罪的范围圈不当扩大，共犯圈的范围不当缩小，《刑法》第287条之二第3款规定的想象竞合规则被虚置。为此，量刑规则说主张应当将帮信罪的适用范围限于不构成其他罪的共犯的情形，以及虽然构成其他罪的共犯但按照帮信罪处罚比较重的情形。

但是理论与现实之间总是存在差距，理论上适用想象竞合规则的呼吁并不等于实践中的高适用率。首先在证明难度上，帮信罪要比其他犯罪的共犯更易成立。如果按照传统的认定共同犯罪的做法，需要证明帮助者与被帮助者的共同犯罪故意（双向交流）、被帮助犯罪成立（包括有责层面）、因果关系具备，还要将被害人与犯罪嫌疑人之间进行一一对应，但如前文所述，新型网络犯罪的特性为共同犯罪认定提出了诸多难题。加之量刑规则说所持限制从属说与片面共同犯罪理论并未被司法实践普遍接受，以及现实中对愈发隐蔽的网络犯罪行为进行侦查和收集固定电子证据的技术难题，必然导致对传统共同犯罪认定的松懈。与此同时，司法解释及地方司法规范使得帮信罪证明门槛不断下降，司法机关既不必证明帮信行为人主观上确知他人实施信息网络犯罪，也不必追问被帮助者是否实施犯罪、实施何种犯罪、犯罪形态如何，根据结算金额、卡内流水等客观事实，就可以认定帮信罪成立。再考虑到“人少案多”的现状，将其他犯罪的共犯按照帮信罪处理，显然是省时省力的做法，自然受到司法机关的青睐。其次，帮信罪的设立相当于为网络犯罪的法律适用设置了一张安全网。在行为人之间的共同故意难以证实，或者正犯尚未查获或等情形下，如果按照其他犯罪的共犯处理，可能会出现疏漏；如果按照片面共同犯罪处理，又难免受到质疑。相较之下，适用帮信罪反而成了安全选项：一来帮信罪的兜底性质，使得其与被帮助的信息网络犯罪具有事实上的重合关系，即便将应当作为共犯处理的帮信行为按照帮信罪处理，也难说是绝对的错误；二来帮信罪的最高法定刑为3年以下有期徒刑，属于轻罪，刑法中法定刑轻于帮信罪且与网络犯罪相关的罪名寥寥无几。因此即使将其他犯罪的共犯判为帮信罪，大概率属于重罪轻判，相较于轻行为重判更不易受到指责。出于安全的考虑，实践中优先选择适用帮信罪、鲜少考虑想象竞合的现象便不足为奇。最后，政策的推动也容易令司法工作人员倾向于适用帮信罪。我国自2015年起开展打击治理电信网络违法犯罪专项行动，从2016年开始，国家及各地反诈中心建立并投入使用。自2020年10月10日起，“断卡”行动在全国开展，2021年，各地公安机关逐步开展“断源”“断流”专项行动。凡此种种，均意味着国家对于网络空间治理的高度重视，在未来相当长的一段时间内，打击网络犯罪无疑成为司法工作的重点内容。在政策的驱动下，帮信罪更容易为司法人员所选择，适用率也不断提升。

综上所述，量刑规则说在理论上的条分缕析最终让位于实践中的功利性考虑，其试图通过激活想象竞合规则以限制帮信罪的适用范围，注定难以达到预期效果。

五、结语

以打击网络犯罪、实现源头治理、肃清网络空间为目标的帮信罪，在实践中逐渐出现对立法初衷的偏离，不仅在主观明知的认定上过于松弛：模糊“明知”内涵、扩张认识对象、简化司法推定，也使得客观行为的认定逐渐泛化：将不良行为、违法行为、帮助帮信行为均纳入到帮信罪范畴。为限缩帮信罪司法适用、遏制其快速增长的态势，学界就帮信罪的性质和限缩路径提出诸多观点，但无论是独立构罪说、共犯正犯化说还是并存说，均无法为帮信罪提供稳定的基础。对于不同程度独立性的承认，注定会为帮信罪的扩张适用提供解释空间。唯有量刑规则说将帮信罪定位于从属地位的共犯，主张回归共同犯罪理论框架。相较于其他观点，量刑规则说对于帮信罪的性质界定和缩限思路具有合理性，但是这条貌似能够解决帮信罪诸多现实问题的路径反而是一条末路，其既无法充分发挥量刑规则的功效，更瓦解了自身存在的必要性。在向轻罪治理转型的时代，为了能够更好地规范公权力、实现法治公平正义，对于帮信罪而言，废除是一道良策。

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上政学报 | 罗 翔 左倩玉：论轻罪治理语境下帮助信息网络犯罪活动罪的废除

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