上政学报 | 刘泽鑫蔡一军：论我国行政刑法立法型构的空白预留限度

文摘 2024-11-21 19:31 上海

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刑法专论

论我国行政刑法立法型构的空白预留限度

本文刊登于《上海政法学院学报》2024年第6期

摘要

行政刑法规范罪状的部分内容须与之相衔接的行政法律规范填补，这在一定程度上成为刑法入罪口径过宽的诱因。自1997年我国进入刑法典时代后，刑法虽经历数次修改，但行政刑法“口袋罪”问题不减反增，刑法甚至在某种程度成为前置行政法的升格罚则。这同时也导致了犯罪圈的过度扩张，进而加剧了立法与司法之间的分化。在对我国行政刑法立法概念化路径检讨的前提下，立法层面选择类型化路径能够有效限制行政刑法泛化的负面影响。立基于此，行政刑法的立法应遵循行政前置法定性与刑事法定量相统一原则与明确行政刑法规范保护目的之原则，以此明确行政刑法与其前置行政法规之间的关系，为行政犯罪状边界提供立法准则。在具体立法类型化的实现方式上以“缓和的违法一元论”为基本立场，从整体法秩序的角度协调行政刑法与行政法律规范间的“规范保护目的”，根据不同的规范目的在罪状中确立“规范保护目的”及规范背后反映的法益保护程度，结合罪量因素对罪状进行分层设计，达到限制行政刑法立法空白预留限度的效果。

关键词

行政刑法；类型化；立法型构；规范保护目的；罪状分层

作者

刘泽鑫，法学博士，上海政法学院警务学院讲师，华东政法大学法理学博士后；蔡一军，上海政法学院警务学院教授。

刘泽鑫

蔡一军

引用格式

刘泽鑫、蔡一军：《论我国行政刑法立法型构的空白预留限度》，《上海政法学院学报》(法治论丛)2024年第6期。

目次

一、行政刑法犯罪圈过度扩张趋势

（一）行政刑法空白罪状的抽象化程度过高

（二）行政刑法几乎沦为行政法律规范的升格罚则

（三）扩张背后的“概念化”立法定型路径

二、行政刑法立法定型空白预留限度的立论基础与路径选择

（一）行政刑法立法定型的立论基础

（二）行政刑法立法定型的类型化是其司法适用的基础

三、行政刑法立法定型的基本原则

（一）行政前置法定性与刑事法定量相统一原则

（二）明确行政刑法规范保护目的原则

四、行政刑法立法定型各罪“规范保护目的”的实现：罪状的不法类型确定及分层设计

（一）行政刑法罪状的不法类型确定

（二）行政刑法罪状的分层设计

五、结语

行政刑法作为刑法参与社会治理的最为重要的体现，是指违反行政法规的同时又触犯刑法规定犯罪行为法律规范的总称。其立法修改作为刑事政策立法化的实现，对于回应我国转型期间面临的国内外新安全风险、贯彻落实总体国家安全观、强化社会治理能力，具有十分重要的意义。虽然1997年《刑法》明确将罪刑法定作为刑法的基本原则，但在司法实践中仍存在逾越罪刑法定的现象，其中一个重要原因在于1997年《刑法》在确立部分罪名时遗留的立法抽象化问题——部分“口袋罪名”要件模糊、兜底性条款解释困难。行政刑法条文过于抽象化导致一些空白罪状的解释空间过大，使得相关罪名的构成要件在一定程度上不能满足罪刑法定原则明确性的要求。立法在尚未解决该问题的前提下，为了回应风险社会新发的风险，又将分则中的一些罪名进行帮助犯的正犯化、预备犯和未遂犯的既遂化、危险犯的抽象化。同时，为了回应公众情绪，又将缺少类型化的行为进行个别立法。无论是立法抽象化还是个别化，其本质都是立法选择过度概念化路径的后果，其最终导致的是行政刑法泛化的发生。因此，对行政刑法犯罪圈扩张的限度，我们有必要进行理性反思。

一、行政刑法犯罪圈过度扩张趋势

（一）行政刑法空白罪状的抽象化程度过高

立法机关为弥补1997年《刑法》遗留的“口袋罪名”处罚扩大问题，遂通过《刑法修正案》在立法层面对其处罚范围进行限缩。但对行政犯而言，这一做法反而增加了条文的抽象程度。其根源在于这些罪名本身包含空白罪状，而在立法修改过程中忽视罪名本身与空白罪状指示的行政法规相衔接问题，势必造成空白罪状的“二次抽象化”，进而造成犯罪圈的不当扩张。

以非法经营罪为例，该罪是1979年《刑法》投机倒把罪分解出的罪名，但分解后的非法经营罪并未改变原有投机倒把罪“口袋罪名”的性质，这主要是由于其兜底性条款立法过于抽象化导致空白罪状难以明确造成的。空白罪状的主要机能是“将犯罪构成要件的一部分或全部委托给行政管理法来补充”。因此在刑法中区分普通许可与行政特许对于限缩行政犯的犯罪圈具有重要意义：普通许可是指行政相对人向主管行政机关提出的许可申请并没有法律上特殊的限制，因此刑法对普通许可的规制仅为一种对秩序的违反，往往需要行政升格作为其必要条件；而行政特许（也称“特别许可”）是指除一般条件外，法律还予以特别限制的许可，如持枪许可、烟草专卖许可等。非法经营罪作为一种空白罪状，如果不在刑法及其相关的行政法规中作出限制，势必导致其犯罪圈的不当扩张。陈兴良教授指出，违反行政许可只是具备了非法经营罪构成要件的规范要素。在缺少对实质违法层面判断的前提下（行为是否属于行政特许、是否严重扰乱市场经济秩序），不能将其作入罪处理。

为进一步限缩非法经营罪的解释范围，其后的立法修改及其相关司法解释寄希望于通过列举的方式明确构成要件中的具体内容。有学者也形象地将其称之为“堵截式的犯罪构成要件”，旨在限制其入罪范围。但这种立法修改由于未区分“普通许可”与“特别许可”，加之在立法修改过程中并未关注到2004年的《行政许可法》，使得该罪的处罚范围有增无减。例如，在“王力军无证收购玉米案”中，出现到底适用“其他扰乱市场秩序行为”还是“其他限制买卖物品”之争的根源并不是司法层面能够解决的问题，而是立法上没有区分“行政特许”与“普通许可”之间的区别。

又比如，我国《刑法》第189条的“对违法票据承兑、付款、保证罪”中的非法票据承兑并造成重大损失的行为，其罪过形式并不排除故意。因为本罪的“造成重大损失”是一种实害结果，这种结果包含“事故”但并不仅限于“事故”。但是司法实践中往往仅根据《票据法》第104条第1款相关从业人员“在票据业务中玩忽职守”的内容，就将该罪视为过失犯罪，等同于把《刑法》第189条架空，完全将该罪作为《票据法》第104条的刑事罚则处理。

（二）行政刑法几乎沦为行政法律规范的升格罚则

除了立法修改外，新增罪名的抽象扩张以及司法解释的扩充增加了立法抽象化的程度。以《刑法修正案（八）》新增的污染环境罪为例，该罪源于修改前的“重大环境污染事故罪”。修改前的该罪名只处罚结果上造成严重污染事故的行为，修改后罪名前置了刑法介入行为阶段的时点，其评价中心由结果转向行为。在认定范围上，立法只是概括性地规定了该罪的行为方式，但是对具体“严重污染环境”的情形，更多依靠“两高”颁布的司法解释。而2013年与2016年的这两个司法解释不断通过列举的方式扩张污染环境罪的认定范围——2013年“两高”《关于办理环境污染刑事案件适用法律若干问题的解释》第1条共列举了包括兜底情形在内的14项“严重污染环境”的情形，2016年的司法解释同样以列举的方式明确了“严重污染环境”的不同类型，将第1条的认定范围扩充至18项。这实际上增加了认定该罪行为类型的模糊性。因为这18项内容几乎可以将所有污染环境行政违法行为升格为污染环境犯罪，即使某一行为不在列举范围之内，还可以通过第18项“其他严重污染环境的情形”进行兜底认定，该罪实质上已几乎沦为环境污染违法的刑事罚则。司法解释也将重点排污单位篡改、伪造或干扰自动监测设施的行为解释为污染环境罪；再如，对于“其他严重污染环境的情形”并未作限缩性解释。这种通过“立法—司法—刑事政策”实现刑法前置保护的做法，使污染环境罪的罪状进一步空洞化，这也加重本罪成为新“口袋罪”的风险。为适应《刑法修正案（十一）》在污染环境罪上增设第三档刑罚的修改，2023年关于该罪的最新司法解释，虽然将“严重污染环境”的情形删减到11项，但主要将删减的“致使疏散、转移群众五千人以上的；致使三十人以上中毒的”等行为上升到第二档刑罚，作为“情节严重”的情形处理，这只能在一定程度上优化罪刑结构，却并未根本改善该罪通过解释将过量的行政违法行为认定为刑事犯罪，进而使其几乎沦为环境污染违法的刑事罚则的现实窘境。司法解释长期坚持如此严苛的扩大解释，有可能使得刑法规范超过国民预测的可能性，引发法安定性与指引性的疑问。

事实上，司法解释降低入罪门槛的主要原因在于环境犯罪的侵害结果以及因果关系十分难以认定，在立法中确立该罪后，只能通过司法解释扩张犯罪圈的方式实现立法目的。在这一过程中不可避免地造成处罚范围的不当扩张，使行政刑法几乎沦为升格的行政罚则。将行政刑法粗略地作为行政法刑事罚则的一大弊端是利用行政处罚的思路代替刑事处罚。这里出现的一个悖论是：刑法分则中所涉及的诸多行政刑法是专业性较强的内容，因此对于行为是否具有刑法层面的实质违法性的确需要相关行政监管部门的协助才能完成认定。但是，将“制裁”作为手段而非目的的行政处罚违法门槛设定较低，其希望通过“制裁”而实现“威慑”目的，从而规避更大风险的出现，以此达到化解社会风险的治理效果。有学者对行政处罚的目的有相似态度：“（行政处罚）透过预防性的责任涉及促进守法，以保障公共安全。”刑罚处罚除了实现犯罪的一般预防外，还要实现犯罪的特殊预防（回归社会），更以“报应”作为发动的基础。正如张明楷教授所言：“（刑罚）只有并合报应刑论与预防刑论，才能真正证明刑罚的正当性。”这就决定了在行政犯的司法认定过程中，还要严格按照构成要件逐层地对法益实质侵害性、违法阻却事由、应罚性与需罚性等一系列要件进行审查。因此，若在刑事司法中单纯地用行政法思维替代刑法思维，容易出现“结果归罪”“过宽认定抽象危险”等一系列刑事处罚范围不当扩大的后果。

（三）扩张背后的“概念化”立法定型路径

纵览1997年以来行政刑法内容的频繁修改，反思行政刑法规范罪状过于抽象、几乎沦为行政法律规范的升格罚则的现实，问题根源在于立法过程中选择了一条“概念化”的立法定型路径。具言之，其有两方面特征。

一是该路径以追求立法目的为中心，畸轻立法对社会现实的适应，进而限缩法律适用的空间。“概念化”的立法定型路径依靠立法预先确立好的边界后再确定立法内容，等于是先确定外延，再确定其内涵和特征。这种立法模式本质上立基于一种主体本位的犯罪定义观，即“主导犯罪化过程的决定性因素是犯罪定义的主体即‘从事犯罪化活动的人’（立法者）”。主体本位犯罪定义观之所以饱受诟病的根源在于与自由民主的国家观相悖，无论是权力还是权利，必须依靠国家才能取得。而自由民主的国家观，“则个人皆有其固有权利，先于国家而存在（国家应予保护），同时其‘本质内容’不容侵害”。在行政刑法立法与司法领域，立法概念化路径的选择必然会罪状空洞化，进而架空构成要件的实际内容。同时，“概念化”的立法定型路径担心司法适用会偏离立法目的，又对社会生活的千变万化缺少足够重视，往往天真地期望司法尽可能成为一个“消极的”涵摄过程，像把字符带入自然科学公式一般，将查明的法律事实同既有的犯罪构成要件要素一一对应。

二是该路径使罪状僵化，易陷入“过度抽象”或“过度具象”的陷阱。在罪状陷入“过度抽象”的情况下，由于罪状内容过度抽象，罪状最后要么是由司法解释所决定，要么是由所涉行政法律法规所决定。典型的例子是诸多行政刑法兜底条款中的“其他情形”，比如非法经营罪，其中“其他严重扰乱市场经济秩序的非法行为”仅司法解释就有19个，涉及食品安全、医疗安全、金融安全、网络安全等，内容十分庞杂。既包括普通许可，又包括行政特许。该罪通过司法解释扩充如此之大，除了严密刑事法网的需求外，还有两个原因：一是因刑事政策需要非法经营罪的“兜底”处罚，如疫情时期倒买倒卖行为；二是因立法修改后对原法条不再适用，转而以非法经营罪“兜底”处罚。例如，《刑法修正案（十一）》对接《药品管理法》修改了相关药品犯罪后，销售不足以危害人体健康但未取得药品批准证明文件的进口药品，此行为则适用非法经营罪的“兜底”处罚（如“陆某案”情形现适用非法经营罪）。非法经营罪适用的扩大化也间接造成了司法不当适用该罪情况的发生，这样的例子不胜枚举。例如，网络电商组织大量雇佣“网络水军”刷单炒信的行为在司法中常被认定为非法经营罪，这是不妥的。因为非法经营罪保护的是“国家专营许可制度”，故对该罪保护的法益不可作宽泛的“市场秩序”理解。这不仅需要司法上的类型化，更需要立法上的类型化，尤其是对于一些类似于“刷单炒信”“反向刷单”等新型犯罪行为、失范行为或准犯罪行为，仅局限在司法类型化的层面是无力的，必要时应从立法层面对新型行为是否予以犯罪化、类型化展开讨论。比如，有学者主张增设“妨害业务罪”。“过度具象”的情形本质上是过度“同质分立”的表征。“同质分立”是指“立法决策者基于特定规整目的，将原本性质相同的行为分立为不同罪名”。“同质分立”虽在严密法网、便于司法操作等方面具有积极意义，但是过度“同质分立”的后果是削弱社会一般人应普遍遵循的规范效力。例如，在已设有故意伤害罪、以危险方法危害公共安全罪的情况下，《刑法修正案（十一）》新设立高空抛物罪，这既在立法上面临过度具体而忽视原有规范概括性的质疑，又使得该罪在司法上产生（何种程度的）具体危险还是抽象危险的认定争议。

再以《刑法修正案（十一）》对食品药品监管渎职罪为例，将该罪名设立为独立犯罪旨在满足公众对食品与药品的安全需求，将之前“导致发生重大食品安全事故或者其他严重后果”的结果犯罪状修改为情节犯，并明确列出瞒报谎报事故、未按规定查处、违法审批、隐瞒移交等五项具体情节，立法更加明确地界定了监管人员的责任和不法行为的范围。虽然将食品药品监管渎职罪的立法修改向情节犯的转变提高了法律的针对性和威慑力，但在法律适用和司法实践中也面临挑战，尤其是如何平衡严厉打击监管渎职行为与防止刑事责任过度扩张的问题。这种明确性有助于明确刑事司法裁判的立案标准，进一步确保监管人员能够清楚地认识到自己的法律责任，从而更有效地履行监管职责，预防食品药品安全事故的发生。将原本可能只涉及行政责任的一部分行为扩展到刑事责任范畴内，体现了对食品药品安全领域监管失职行为严肃性认识的提升。刑事责任的扩张不仅是食品药品安全直接关系到公众健康和生命安全，更重要的原因在于新型风险对食品与药品的威胁。对于监管人员滥用职权或玩忽职守的行为采取更为严厉的刑事制裁，防止监管漏洞和疏忽大意导致的严重后果。

通过将食品药品监管渎职罪扩大刑事责任的做法，对监管机构及其工作人员在职责履行中的渎职行为给予刑事处罚，这在客观上要求监管部门和个人必须更加严格、负责地执行监管职责。这种法律责任的扩张促进了监管效率和质量的提升，通过这种入罪的方式有助于预防和减少食品药品安全事故的发生。将食品药品监管渎职罪纳入刑法体系，确实在客观上扩大了刑事责任的范围。食品药品监管渎职罪的构成要件及其判定，往往需要参照相关行政法律规范及国家安全标准文件。这种做法在一定程度上保证了法律适用的具体性和实践操作的可行性，但同时也使得刑事责任的认定必须依赖于对行政法律法规的解释和应用。将食品药品监管渎职罪的判定依赖于行政法律法规，这种做法在实际操作中不可避免地将行政违法的思维方式引入刑事司法领域。这种以行政规范来界定刑事责任的做法，可能导致司法判决过于依赖行政裁量，影响司法的独立性和公正性。还有可能导致以结果为导向的司法裁判趋势因此而加剧，即监管人员可能因为监管结果的不利而承担过重的刑事责任。特别是在判定“有其他滥用职权或者玩忽职守行为”的情形时，过于宽泛的描述可能赋予执法和司法机关较大的自由裁量权，而在司法实践中这种“不成文的构成要件”往往会促使司法裁判机械套用法律规范文件，在一定程度上忽视实质违法性的判断。有学者评价，《刑法修正案（十一）》在食品药品监管渎职罪的立法上，以法益侵害而非单纯违反规范作为基本入罪标准，与行政违法责任相区分，其罪量要素规范表达包括“严重后果”和“其他犯罪情节”，其中“其他严重情节”的理解可能需体现食品药品风险控制理念。

二、行政刑法立法定型空白预留限度的立论基础与路径选择

（一）行政刑法立法定型的立论基础

行政刑法规范的诸多内容都展现出刑事立法的活性化。之所以凸显出如此特征，是因为风险成为现代社会的基本特征之后，刑法立法逐渐蜕变成为一项规制性的管理事务：其一，通过刑事立法活性化及时预防突发、新型社会重大风险，从而弥补刑法的滞后性；其二，基于前述预防重大社会风险的理由，一种立竿见影的做法是通过“阶段式”治理方式加重刑法参与程度。显然，公共政策想要介入刑法体系的前提即要在立法阶段在罪状上预留一定空间，尤其对于行政刑法更是如此。但立法为司法预留空间过大或过小皆不可取，前者弊端是使诸多罪名沦为“口袋罪”从而使短暂性的政策成为司法主导，而后者弊端则是有可能导致机械执法。立法出现的这两个问题皆由刑法的刑事政策化造成，立法预留空间过大的原因是活性立法，而预留空间过小多数是为了回应社会公众的情绪。因此，有学者评价“现代刑法日趋加剧的预防与威慑导向，愈来愈浓重的政策化色彩”。

对于行政刑法而言，在立法过程中必须充分尊重所涉行业发展规律以及行业内部的规范准则。哈耶克将之称为“自生自发的秩序”。而其要被充分尊重的理由在于“（自生自发的秩序）是在遵循约定性规则而无须服从命令的情形下得到维护的”。立基于充分尊重和保障行业规则“自生自发”的特性，哈耶克在建构法律理论过程中用“内部规则”和“外部规则”以型构相应秩序。其中，“内部规则”立基于他所主张的“文化进化论”，是指“社会在长期的文化进化过程中自生自发形成的规则”。内部规则作为一种抽象秩序，包括未阐明规则和阐明规则，其功能是为了明确个人确获保障的领域。与之相对，外部规则是为特定人或服务于统治目的之规则。可见，社会秩序是内部规则与外部规则互动的结果。在哈耶克看来，社会秩序中如果过于强调外部规则，势必会使立基于保障“个人自由”的确获保障领域受到过度干预。对于行业规则而言，内部成员根据行业发展规律“自生自发”在生产生活中逐渐形成一种“默会知识”，而这种知识不被制定行业规范者所掌握。以此作为反思的基点检视行政刑法规范，笔者发现行政刑法规范未对行业内所形成的规则予以重视，过多行政化的干预在行业规则中出现。而造成这一现象主要包含三方面原因：一是现有行政法律法规中对行业中的“默会知识”未予以足够重视；二是应对社会生活中不断变化以及社会主流价值的流变等复杂情形，“默会知识”的内容不断发生变化；三是刑罚作为国家最严厉的治理手段，在参与社会治理的过程中往往能够最直观地体现某一时期内国家政策方针的动向，其基本方式是通过刑事政策对立法、司法及执法进行全面渗透，而在渗透的过程中突出政策导向从而忽视行业中“自生自发”的规律。因此，许多行政刑法规范在以空白罪状说明犯罪成立条件之时，往往受到公共政策在立法和司法层面的“双向”渗透，这也意味着以罪刑法定为基础的司法预设很可能被公共政策所推翻，“只要提出足够的证据和强有力的公共政策作支持”。但是，基于应对社会风险以及避免立法与司法分化的需要，行政刑法的罪状在立法过程中又必须预留必要的空间。要实现这一效果则需要两个步骤：首先是立法定型的类型化，这一个过程是一个聚类的过程，为司法适用作铺垫。其后，刑事司法中对具体个案的法律适用过程并不单纯是形式逻辑意义上“司法三段论”的“涵摄”。在行政刑法条文适用较为复杂的情形下，司法适用过程在本质上也是一个找法、整合、价值补充与平衡、行刑衔接等综合判断形成的过程。立基于罪刑法定原则，为实现司法层面的“同案同判”的司法效果，通过“聚类”的方式仅在立法定型过程中通过罪状的表述形成供法官判断的（类型化的）构成要件是不够的，立法必须为司法进一步预留可“类型化”的空间，使得司法具备可操作性。而在我国行政刑法司法实践中公认有三种司法类型化的方式：一是立法解释与司法解释的颁布；二是由空白罪状所涉行政法律法规中具备刑事可罚性的行为类型；三是指导性案例。从这个角度而言，行政刑法的司法适用究其本质也是一个“释类”（解释类型）的过程，通过“释类”的方式来弥补立法的漏洞。但必须明确的一点是，由于行业内部运行以及行业内外群体行动，互动的知识是一种立法者不能预先知道的“默会知识”，这种“必然无知”也是行政刑法在立法定型上选择类型化路径的核心原因，下文将详述为何选择类型化的立法定型路径。

（二）行政刑法立法定型的类型化是其司法适用的基础

既然行政刑法立法的目的是司法类型化，那么整个立法过程也是以司法类型化为导向的犯罪化定型过程。在这一过程中，立法者首先将社会中的某类行为标识为禁止行为，并作“符号化”处理，因此也有学者将“犯罪化”“符号体系”和“社会规则”概括为犯罪化的外在特征。立法中，通过犯罪符号化进行立法定型的过程本质上是一个具有“聚类”性质的类型化过程：通过犯罪边界的开放，不断将新的犯罪类型归入犯罪符合体系，直至立法完成才将其暂时封闭。立法定型的类型化是为司法适用时边界的“二次打开”作准备——兼顾法律原则。由此来看，司法适用过程不单纯是一个形式意义的涵摄过程，司法活动不可能被机械地禁锢在制定法中。正是基于这种原因，如果行政刑法的立法定型路径立基于主体本位的犯罪定义观，将立法定型作“概念化”而非“类型化”处理，行政刑法罪状边界则相对封闭。尤其在对行政犯的司法适用过程中，需要不断补充相关行政法律法规、司法解释，并需要补充法官本人的价值判断，如此才更贴近司法实务。这个过程既是一个“释法”的过程，同时也是一个“释类”的过程，诚如卡尔·拉伦茨所言：“即使法律原则已经被发现，其后它在司法裁判中的发展亦非单纯的‘适用’可比，毋宁是一种持续不断地‘塑造形象’的过程。”同时，从行政刑法立法中罪状应当实现沟通应然与实然的功能、防止过于具象或抽象、确保能为司法适用保留空间三个方面论述，也能说明行政刑法立法应当选择“类型化”的立法定型进路而非“概念化”的立法定型进路。

1. 立法定型选择类型化路径使得行政刑法罪状具备沟通应然与实然的功能

立法定型的类型化路径使罪状既能关注到现实需要，也能兼顾到立法者的目的。德国法学家考夫曼用“事务本质”来描述这种抽象状态——将其定位在“实然”与“应然”的中间点。“类型化”具备沟通“实然”与“应然”的功能。相对于构成要件的概念化而言，考夫曼认为“事物本质”能够调适立法与司法之间的关系：“立法是使法律理念与将来可能的生活实施调适，法律发现是使法律规范现实的生活事实调适”。立法者的期待是使立法原意在司法中尽可能不偏离立法预期，达到一种立法目的与司法实践之间完全一致的理想状态。尤其对于行政刑法而言，欲想接近这种理想状态，选择类型化路径显然要比概念化路径选择好得多，因为立法中确立犯罪化的过程，本质上是立法者、司法者、国家、社会、公众等不断互动的过程，是一种“应然”与“实然”之间具有双向交互性质的对抗、合作、妥协的商谈结果。这一过程中，在法律框架内进行一定开放性与实践性的法律商谈是十分必要的。毕竟“法律商谈不可能在一个有效规范的密闭世界中运作，而必须对其他来源的论据保持开放，而只有保持‘普遍实践论证’才能保证他们开放的性质。”也有学者将这种“（犯罪的）定义者积极、能动地塑造犯罪行为，并被定义为（犯罪的）行为的主体性”称为“中介本位的犯罪定义观”。立基于“中介本位的犯罪定义观”，对行政刑法立法定型应选择类型化的路径。

行政刑法立法类型化的宏观步骤是：第一，立法前聚焦司法实践中的实际问题首先作“聚类”处理（“实然”的类型化）；第二，在聚类的基础上作“类型分析”，以此接近实然问题；第三，通过“聚类处理”和“类型分析”，兼顾国家政策、公众需要以及相应刑事政策，明晰行政刑法的立法目的；第四，在前三步的基础上描述具体的行为类型，使“社会生活事实”与“规范价值”不断贴近，这一过程也是“实然”逐步向“应然”的实现。正如考夫曼教授所言：“立法者的任务是在立法过程中去描述生活事实中反复出现的各种类型，并借助抽象概念作为制定法建构之外形……规范类型乃成为制定法背后存在的基础；司法者则在适用法律中，对法律规范所意含的类型掌握生活事实，以便正确评价。

2. 行政刑法立法定型的类型化是罪状兼顾“明确性”与“概括性”调和的结果

在罪状中确立的构成要件都是可罚行为的类型描述，因此有学者将构成要件称作“刑罚法规规定的犯罪类型”。行政刑法的罪状也不例外，其构成要件的本质既非抽象的概念，也非类案的简单聚合，而是一种界于“抽象”与“具象”之间的“殊象”，这种殊象本身就是一种类型。如考夫曼教授所言：“类型构成普遍与特殊之中间点，它是一个比较上的具体者、一个特殊中的普遍者。”立法中之所以将构成要件确定为一种类型是为了调和立法原意与司法裁量之间的矛盾。尤其对于行政刑法的立法而言，其构成要件往往依托于行政法律规范，立法过程中构成要件如果选择“概念化”的立法定型进路，则有可能出现“过于抽象”或“过于具象”的情形，进而造成立法与司法间的分化。

3. 行政刑法空白罪状为司法类型化与法律适用预留空间

罪刑法定作为1997年《刑法》的核心基本原则，立法上须遵循“明确性要求”，司法上应“禁止类推”。虽然这两个子原则从立法和司法两个层面对构成要件进行限制，但这并不意味着构成要件的边界是完全封闭、僵化不变的（绝对罪刑法定主义）。马默立基于相对罪刑法定主义认为：“（立法中的）妥协经常存在于我们称之为默认的非完整性决议，也就是有意将某些问题留待以后解决的决议。” 对于行政刑法而言，“通过立法实现对司法的完全预设”既不可欲也不可得，因此司法适用的过程也是在行刑衔接基础上适用法律、补充价值的过程。应注意的是，行政刑法的司法适用不是公共政策和刑事政策的“附庸品”。即便是简单罪状或空白罪状，也只能在立法者的基本立场上，对罪状表述的可能语义进行有限度的解释和价值补充，绝对不能超过立法者确立罪状的范围。因为刑事立法本身已经在最大化地体现立法者的意志，诚如施特拉腾韦特等学者所言：“刑事立法将某类行为作‘犯罪化’的选择，往往“不仅基于道德责任，还基于显示的目标和利益”。

为贯彻目标、实现利益，行政刑法在司法适用的任何时候，也都不是一个完全消极的涵摄过程：不能机械地对照行政法律法规按照“升格行政罚则”开展刑事司法，更不能全权寄托刑法的立法修改，即期望立法将所有情况全部周延。立法要给司法预留一定空间，因为“所有法律皆具有关系特征，（这种关系）唯有在一个‘开放性体系’及‘相互主观性’前提下才有可能存在”。但这就留下了一个经典的难题：行政刑法罪状预留的语义边界如何确定？

要解决这个难题，首先应该厘清“类型化路径”在立法层面和司法层面的实质意涵。首先，行政刑法从立法到司法的过程是由“法理念→法规范（整体法）→法判决”不断现实化的过程，本质是“（立法上）由法律理念与预想生活事实相互调和而形成刑法规范，（司法上）由法律规范与案件事实相互对接形成刑事判决”。行政刑法罪状语义概念模糊的目的是预留释法空间。对于疑难案例而言，通过司法个案的价值补充以应对社会的多变。构成要件所涉语义的多种可能赋予了司法的灵活性，其所涉语义在不同语境下所指涉内涵不同，尤其在遇到生活语境与司法语境相冲突的情况下，两者总会发生分歧。立法者实际上明白这种分歧的存在，多数情况下会在规范中取一个具有一定抽象程度“折中的”表述。由此可知，司法过程不是一个单纯套用形式逻辑三段论的过程，尤其对行政刑法适用而言。前文已反复论证，“法律适用过程不能过度简化为涵摄……它们至少包括：规范前提的寻找、整合、填补与筛选；规范意义的解释与探寻；案件事实的加工与纯化；案例间的权衡比较”。在司法三段论形成过程中，法官不仅要挖掘法条背后的立法意涵，还要将“目光不断往返于规范与事实”，而这一切都指向“类型化”。就这一点来讲，杜宇教授认为，刑法解释本质是一种“以‘合类型性’为中心”的解释，必须“回溯到规范背后的类型，才能探寻法律的意义”。这一观点值得肯定。

基于上文论述，在公共政策与刑事政策的整体支配下，立法机关与司法机关形成的法律共同体决定了行政刑法的边界。首先，为应对不断增加的社会风险、回应公众需求，立法机关通过刑法和相关行政刑法来实现“政策的法律化”。其后面对不断增多的行政刑法，上级机关往往通过颁布立法解释、司法解释、指导性案例、修改相关行政法律法规以及颁布规范性文件等方式进一步明确空白罪状。这些方式是司法层面“聚类式”的犯罪类型描述，是立法后司法层面的类型化。这种做法有四个好处：一是通过类型描述使司法更具有可操作性；二是相对标准化的类型确定有利于“同案同判”；三是有利于宣示性立法的实质化落地；四是有利于接近“法秩序的统一”目标的实现，更有利于行政法与刑法、程序法与实体法之间的衔接。综上，行政刑法只有确立“类型化”的立法定型路径，才能兼顾政治效果、法律效果、社会效果三者的统一。在这一过程中，立法者必须遵循的核心原则是：立基于整体法秩序，立法型构过程中须遵从“行政前置法定性与刑事法定量相统一”以及“明确行政犯的规范保护目的”这两个基本原则。

三、行政刑法立法定型的基本原则

（一）行政前置法定性与刑事法定量相统一原则

行政前置法定性与刑事法定量相统一原则既是一项行政犯扩张的立法原则，也是一项司法原则，该原则明确了行政犯与其前置行政法规之间的关系，同时也为行政犯罪状边界提供了立法准则。田宏杰教授认为，将“（行政）前置法定性与刑事法定量”作为行政犯的犯罪圈确立之依据，主要“在于行政犯罪不法本质的根源，在于其对前置行政法之调整性行政法律规范、关系或法益的侵害”。本文认同这一观点，将该原则作为行政刑法立法型构过程中的首要原则，以此可更清晰地界定出行政刑法与其前置法之间的边界，进而保障整体法秩序的运行，申论之：

首先，行政前置法定性与刑事法定量相统一原则是由行政刑法与其前置法在整体法秩序中的结构决定的。这里的“定性”是指立法定型化过程中形成的一种基础犯罪类型，相较于罪状而言更为抽象；“定量”是更为具体的刑事追诉标准，其依据是“前置法与刑事法制制裁配置的前后衔接和比例递进”。在整体法秩序下，前置法确定了行政刑法的基本违法类型，这为立法上是否要将这类行政违法行为进一步予以犯罪化处理奠定了基础。由此来看，行政犯具有天然的行政从属性特性，即在行政刑法领域“无行政违法则无刑事犯罪”。因此，前置行政法具有前置性和明确性的特征；而行政刑法具有最后性和补充性的特征，其空白罪状兼具有行政违法要素与刑事违法要素。在立法层面对行政违法类型予以犯罪化的定型化进路是为了在立法过程中对罪状层面确立更为具体的刑事定量标准，同时为下一步确立司法判断的定量标准做准备。这是因为“前置法定性”只能确定抽象的法益保护类型，而具体的罪量标准（即侵害到何种程度）还需要由刑事法（立法与司法）来独立设定。由此，该原则所要求的“前置法定性”要求行政违法规定的明确性；“刑事法定量”则要求行政犯的罪量要素在立法中应予明确——只有在罪量达到有必要进行刑罚的前提下，才能作犯罪化处理。例如，2020年“两高”《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体使用法律若干问题的解释（三）》对《刑法》第213条假冒注册商标罪的罪状“相同商标”进行了详细规定，本着从严认定的原则防止了将“近似商标”纳入刑法规范范围。该司法解释明确了法益保护的边界，以此区分违法与犯罪的边界，进一步强调了行政刑法司法认定的独立性。就这点而言一些司法解释也有类似做法，例如，2014年“两高一部”《关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》第1条就明确了：“行政部门对非法集资性质的认定不是非法集资案件进入刑事诉讼必经程序；行政部门未对非法集资作出性质认定的，不影响非法集资刑事案件的侦查、起诉和审判。”通过行政前置法定性与刑事法定量相统一原则的遵守，进一步避免行政刑事法沦为行政前置法“升格的行政罚则”。

其次，行政前置法定性与刑事法定量相统一原则是由我国刑法“立法定性+ 立法定量+ 司法二次定量”模式所决定的，该模式下行政刑法的立法与司法形成互动，并使行政犯的法律适用独立于其行政前置法。我国的行政刑法立法模式采用的是“立法定性+ 立法一次定量+ 司法二次定量”的模式，这与以德日为代表的大陆法系的“立法定性+ 司法定量”模式不同。“立法定性+ 司法定量”模式主要是指刑事立法只概括性地确定行为类型和性质，而对于具体行为情节轻重、侵害程度大小的判断，则由司法机关根据具体情况在司法中适用，例如德国主要运用实质违法性理论对犯罪化予以限制。较我国立法模式而言，大陆法系这种经过两阶段的犯罪化过程显然赋予法官更多的司法裁判权。由于大多数行政刑法的罪状是空白罪状，因此对行政犯的司法适用还需要具体的立法解释、司法解释、立案标准、法律适用答复、规范性文件（座谈会纪要）以及指导性案例来进一步确定其入罪标准（即“司法二次定量”），这一立法机制也说明了“司法二次定量”决定了实质入罪标准，而这些实质入罪标准的更改往往来源于行政前置法的修改，而在入罪标准较行政前置法更为细致，以此更好地反馈给之后的立法修改。当司法解释适用一段时间后，司法定量的内容也会反馈到立法修改，司法与立法之间存在一种互动反馈机制。以《刑法修正案（十一）》对《刑法》第182条操纵证券、期货市场罪的修改为例，将“虚假申报型操纵”“蛊惑交易型操纵”和“抢帽子交易型操纵”作为三种新犯罪类型，这三种新犯罪类型实质上来源于2019年“两高”《关于办理操纵证券、期货市场刑事案件适用法律若干问题的解释》第1条对于修改前该罪“以其他方法操纵证券、期货市场”这一空白罪状的解释内容。

从行政刑法与其行政前置法的内在关系出发，将行政前置法定性与刑事法定量作为行政刑法立法型构过程中的首要原则，能够更清晰地确定行政刑法法益保护的范围与保护程度。值得注意的是，由于大量空白罪状存在于行政刑法中，这无可避免地使行政刑法的法律适用十分依赖司法解释、规范性法律文件等内容，而其中相当一部分内容也会反馈到下次的法律修改中。当前风险社会背景下，无论是刑法立法还是司法，都呈现一种积极回应社会风险的刑事治理态势。无疑，积极的刑法观是国家与公众安全需求，在这一过程中，行政刑法无论是立法还是司法都遵从的是一种政策逻辑。但是这种态势使得刑法的犯罪圈不断扩大，进而使得司法权在一定程度上将立法权虚置的可能。窃以为，行政刑法的立法型构遵从的是一种政策的立法逻辑。立基于此，立法过程中明确每个罪名的规范保护目的，将其作为行政刑法立法型构的前提要件，以避免过罪化风险是十分必要的。

（二）明确行政刑法规范保护目的原则

“规范保护目的”是指立法者在立法过程中所要实现的目的。这套理论主要适用在司法论中，大陆刑法犯罪论判断因果关系与结果归属的“客观归责理论”，其核心内涵是“（行为所创设的）不允许性风险的实现是与限制许可风险的谨慎规范的保护目的有关”。本文将司法论的内容引入立法论的主要原因是：司法论中行为引起的风险本质上是在立法中预设的。诚如魏德士所言：“规范目的是立法的动因：任何法律规范后面都隐藏着服从特定目的与目标的、立法者的、法政策学的形成意志。”尤其在行政刑法中，对同一不法类型或不法事实，区分其在不同法域中的规范保护目的，具有极为重要的意义。这也是行政刑法立法型构过程中应遵从的基本原则。

行政刑法罪状的立法定型绝不是对所谓“准犯罪”社会生活事实的简单归纳，因为立法定型的类型化“不是对对象的被动直观白描，而是对对象的意义评价性阐释过程”。有学者也批判这种立法方法论为“事实中心主义”，严重削弱了社会一般人应当普遍遵循的规范效力。基于此，选择类型化的立法路径不仅应关注实然层面社会问题的回应，还要关注应然层面立法者的目的。从犯罪学角度而言，这种立法观是一种“中介本位的犯罪定义观”。从规范角度而言，这种立法观是基于一种“整体法秩序”的立法。基于此，行政刑法立法第一限制性原则是在不同法域间区分行政罚则与行政刑法之间的“规范保护目的”。

将“规范保护目的”作为行政立法定型的基本原则之一，是由行政刑法立法的基本立场所决定的。行政刑法调整的法律关系涉及行政法律规范，学者们对涉及两法域的冲突问题持不同立场，包括两种“绝对说”（绝对独立性说、绝对从属性说）和两种“相对说”（相对独立性说、相对从属性说）。基于“缓和的违法一元论”的“相对从属性说”作为协调不同法域“规范保护目的”的前提，与本文主张的立法基本立场相契合。理由如下：

第一，立法者在制定行政刑法条文时应对各行业行规自生自发的“默会知识”、行业规范以及相关行政法律法规给予足够重视。正是基于此，行政刑法在整体法秩序中必然作为其他部门法的补充法律而存在。由于无法通过罪刑条文直接实现法益保护的目的，因此罪刑条文具备“制裁规范”（值得科处刑罚行为的描述）和“举止规范”（禁止行为的描述）两个功能，以此保障法规范能够正常运行。基于此，立法者在判断是否将某类行为作犯罪化处理时，应整体考虑拟通过“犯罪化”保护的法益在其他部门法的规制状况。对于行政刑法而言，特别强调其作为整体法秩序中最后法、补充法的功用——只有穷尽了行政法律法规内容但仍不足以保护法益时，才值得对其科处刑罚。

第二，本文采用“相对说”而抛弃“绝对独立性说”和“绝对从属性说”两种“绝对说”，其原因是后两者过分强调刑法“独立性”或“从属性”，使立法者无法从整体法秩序的角度考虑从而失去其体系性判断的功能。具言之，坚持“绝对的独立性说”将会导致刑法与行政法的“割裂”，最终造成立法与司法上的分化。此外，刑法如果仅考虑公共政策、刑事政策等方面的需求，忽视所涉行业法规而否认“行刑衔接”，不利于部门法之间彼此促进立法完善。而坚持“绝对的从属性说”在司法论上将使刑法彻底沦为行政罚则，这一司法思维将间接影响立法。例如，上文举例“对违法票据、承兑、付款、转账罪”的犯罪构成要求满足客观处罚条件“造成重大损失”，对此并不排除故意，而《票据法》第105条则要求“在票据业务中玩忽职守”，如果在此坚持“绝对从属性说”则应当排除故意，但这显然是不合理的。因此立法上将行为类型化、犯罪化的过程中，还必须明确到某一法益区别于其他行政罚则而在刑法规范中独有的“立法目的”。如果在司法论上长期坚持“刑法绝对从属于行政法”的思路，会使其反作用于立法产生不利影响。

第三，立法上采取“相对从属性说”更能细化罪状类型，进而凸显罪状的分层结构。虽然两种“相对说”都是基于整体法秩序的基本立场，但是这两种学说在违法性的判断上对“可罚的违法性”这一司法理念的看法有所不同。不同司法理念必然影响其立法理念从而影响立法框架的适用，因此只有将立法理念与司法理念的基本立场相统一，才不至于使立法与司法产生分化。“相对从属性说”基于“缓和的违法一元论”，认为“可罚的违法性”包括两种情形：当行为“绝对轻微”时就可否定其刑事可罚性；而当行为相对轻微尚未达到否定可罚性程度之时，可以减轻其刑事可罚性。因此对刑事违法性判断采取“一般违法性+ 可罚的违法性”模式。“相对独立性说”立基于“违法相对论”排斥“行政从属性”，认为刑事立法事先设定了违法的“质”与“量”（即在刑法领域内就可判断其违法性），而行政不法仅为刑事违法的参考资料，故采用“刑事法定性+刑事法定量”的定罪模式。对比两种学说，“相对从属性说”主张的“一般违法性+可罚违法性”双重判断结构等同于将判断权力交给了行政法领域而非刑法领域，但刑法有自身的思维模式，过分强调“刑法的从属性”容易使刑法沦为行政法的升格罚则。而仅从司法论层面而言，“相对独立性说”具有一定合理性，即便是从整体法秩序的角度出发，刑法分则各罪也都有其独立的规范保护目的，不能因其包含空白罪状就全权依赖于其所指向的行政法律法规。但是，从行政刑法立法论角度而言，“相对从属性说”更具合理性，其原因在于立法型构过程中，立法者应首先明确欲作犯罪化处理行为的行政不法类型，以此作为行政刑法的立法参考依据，在此基础上明确可罚的违法性，并按照其违法性程度对罪状进行分层设计（确定不同的法定刑）。唯此才能够在立法中充分尊重行业中的默会知识以及行政法律规范的内容，从而避免公共政策过度刑法化。由此来看，行政刑法立法型构中采取“相对从属性说”更为妥当：“一般违法性”是刑事违法性的必要不充分条件。因此，立法中应区分“一般违法性”与“可罚的违法性”，以此在同一罪名中对罪状进行分层设计。

综上，基于“相对从属性说”，立法者在以“聚类”为主要特征的立法型构过程中，应根据行政法与刑法规范保护目的不同，遵从以下几项要求：第一，从整体法视角明确行政刑法与行政法律法规的关系，明确其“补充性”和“相对从属性”（只有例外情况下基于公共政策的特别需求才能承认其独立价值）；第二，明确区分“行政违法类型”与“行政犯不法类型”，将“行政违法”的内容在刑事违法中排除；第三，基于“违法的从属性说”，对“行政犯不法”所指涉的犯罪类型根据不法程度不同进行罪状的分层设计。显然，欲在行政刑法立法型构中从协调法域的视角更好体现各罪的“规范保护目的”，立法者须首先以否定的形式为构成要件划定范围，以此作为举止规范的基础，根据立法型构的类型和刑事违法程度对罪状进行分层设计。

四、行政刑法立法定型各罪“规范保护目的”的实现：罪状的不法类型确定及分层设计

基于防止立法与司法发生分化的逻辑起点，为避免空白罪状过于“口袋化”或“个别化”，我们选择类型化的立法定型路径。在这一立法过程中，从整体法秩序体系性思考的角度出发，我们选择基于“缓和违法一元论”的“相对从属性说”，这也决定了“一般违法性+ 可罚的违法性”立法结构的选择，而司法中欲实现这种效果的前提是以立法型构过程中实现各罪“规范保护目的”。换言之，不能仅在司法层面强调“规范保护目的”，而应将该理论扩充到立法论中。基于此，立法者欲实现“规范保护目的”，在设计行政刑法的罪状时应做到两点：一是在罪状中排除行政违法的内容，二是对罪状进行分层设计。之所以如此设计，主要是由刑法规范构成要件的功能决定的。立法型构所形成的刑法规范在司法中无非有两个功能：一是定罪功能（行为规范），二是量刑功能（制裁规范）。据此，立法时应排除罪状中法所容许的风险，作为区分“一般违法性”与“可罚违法性”之间的标准（违法性“质”的设定），以此来完善行为规范的定罪功能。在此基础上，还应根据不同可罚违法性的程度来对罪状进行分层设计，从而确定其法定刑（违法性“量”的设定）。

（一）行政刑法罪状的不法类型确定

行政刑法犯罪圈扩张的原因是希望通过刑法参与社会治理，从而应对层出不穷的社会风险，立法层面体现在犯罪标准的降低、行为方式的拓展、刑法介入行为阶段提前、责任范围与责任形式的扩张等方面。如果在立法扩张阶段不对行政刑法罪状进行限缩（特别是对其所指向的不成文构成要件进行限缩），将本应当由立法者完成的“立法定型”任务交由司法者或全权依托行政法律规范，势必会造成犯罪圈的过度扩张。基于此，本文倡导一种类型化的立法定型路径，立基于整体法秩序的角度规范保护目的，立法中应在罪状中尽可能预设行政犯类型，从而限制空白罪状的预留限度，进而缓解司法裁判过于政策化的导向。

例如，在立法设计上，应将现有的非法经营罪拆分为两个罪名：“非法特许经营罪”和“非法经营严重扰乱市场秩序罪”。具体操作上，首先，可以将原有的非法经营罪修改为“非法特许经营罪”，将该罪名作为行政特许内容独立出来。罪状内容上，在原有非法经营罪第1项至第3项的内容基础上，应对照《行政许可法》第12条增加两类行为：一是未经许可经营直接危害国家安全、公共安全、生态环境以及直接关系人身健康、生命等特定活动的，二是未经市场准入许可经营有限自然资源开发利用、公共资源配置以及直接关系公共利益等特定行业的。其次，在拟修改的“非法特许经营罪”后加一条作为《刑法》第225条之一“非法扰乱市场秩序罪”。罪状内容上，将非法经营罪原有第4项内容单列出来。在立法结构上选择“一般违法性+ 可罚的违法性”的立法模式，并将罪状表述为“违反国家规定从事非法经营行为，严重扰乱市场秩序，情节严重的”。

如此修改有几个好处：其一，将原有的非法经营罪拆分为两个罪名，有利于区分行政刑法对“行政特许”与“普通许可”的规范保护目的，从而区分其不同的保护程度。其二，拟增修的“非法特许经营罪”更能凸显相对独立的刑法规范保护目的，进而应对社会的新型风险。例如，通过改变羟基而形成的新型“策划药”由于不在《国家毒品名录》中，因此不能对其适用贩卖毒品罪。但是，此类不经特许非法销售的行为虽未达到科处贩卖毒品罪的程度，其销售的药品本身能够达到物质滥用的标准，在实质上已对人身权益造成实质侵害，将其归入拟增设的“非法特许经营罪”显然更为合适。反之，如果笼统地将此类行为归入非法经营罪，可能加重该罪的“口袋化”程度。其三，拟增设的“非法扰乱市场秩序罪”只有在严重扰乱市场秩序的前提下才具有刑事可罚性。换言之，轻微的法益侵害行为不予处罚。通过这种立法设计从而凸显出刑法所容许的范围，进而区分同一领域内行政违法与刑事违法。

（二）行政刑法罪状的分层设计

明确行为类型是限制行政刑法预留限度的第一步，在这一基础上应根据其行为类型对法益的危险或侵害程度，并结合罪量因素对罪状整体进行分层设计。这里提到的罪量因素最早由储槐植先生提出，其后在陈兴良教授提出“罪体—罪责—罪量”的犯罪论体系中，将罪量定位在独立于客观要件与主观要件之外的犯罪成立条件，在总则表现为《刑法》13条的“但书”，在《刑法》分则通常以“数额较大”“情节严重”“致使……”“造成严重后果”“严重扰乱社会秩序”等内容作为罪状表征。罪量不同于“罪体—罪责”的犯罪构成，其反映的主要是法益侵害程度。其对刑法学研究的最大启示是刑事立法应依违法程度设计制裁规范，“罪—责—刑”三者关系也更符合“比例原则”。因此，在立法中结合行为类型与罪量要素对行政刑法进行分层设计具有合理性。由罪状指向的行为类型建构体现了立法者通过“犯罪化”方式对不同法益给予不同的保护程度，并通过制裁规范设定相应的量刑档次以实现个罪的分层设计。

上文所述，违反“普通许可”的行为仅对法益造成了轻微损害，只有达到“严重扰乱社会秩序”的程度才足以对其科处刑罚。显然，其中隐含了一个“侵害程度”的维度，储槐植先生也将其称为“犯罪构成的定量因素”，这一定量因素是否合理不仅依靠充分的调查和论证，还依靠其在同一种罪和性质近似之罪定量的条件是否统一。当然，定量的前提是定性——立法者在创设某一行政刑法规范时就预设了违法程度范畴。无论是罪体、罪责还是罪量，在立法型构中都是一个“聚类”的过程，而在这一过程中立法者据其规范保护目的预设了保护法益的优先位阶。通过这些内容进一步限制行政刑法罪状的空白预留限度，有益于缩小此类犯罪的“口袋”。进而，立法在定量前首先应根据类型从而明确其位阶顺序，在确立行政刑法罪状具体内容时应注意以下两点：

第一，由于类型化后的累积犯对法益造成危险程度最低，故在立法型构过程中必须对其附加罪量条件。累积犯的概念源自德国，也有学者译为“蓄积犯”，是指“基于事实原因的单个行为对法益不能产生损害，但若大量实施类似行为而导致法益有受侵害的风险，则有必要予以禁止”。简言之，这种轻微的危险本身不可罚，只有累积到一定程度（达到阈值）才具有刑事可罚性。由此来看，违反“普通许可”型的非法经营不具有可罚性，只有达到“严重扰乱秩序的程度”才具备可罚性。再如，逃税罪中“有第一款行为……已受行政处罚，不予追究刑事责任”就是一种累积危险，只有“五年内被税务机关给予二次以上行政处罚”才达到科处刑罚的程度。因此，在对“违反行政法律法规而形成的累积危险”犯罪化的立法型构中，必须对其附加诸如“情节严重”“严重扰乱市场秩序”的罪量条件才能有效缩小其入罪口径。

第二，行政刑法立法型构过程中应慎重增设“客观处罚条件”这一罪量要素。客观处罚条件是我国刑法立法的特色，早期源自大陆法系国家刑罚理论，是指“人们把必须附加在有责的不法行为中并能引发刑事可罚性的情况”，这一概念在我国刑法学界存在争议。一种观点认为“客观处罚条件”是一种不需要被主观认识的“客观超过要素”，因而是独立于客观要件与主观要件之外的犯罪成立条件。另一种观点认为，“客观处罚条件”必须接受罪责原则的制约，故而具备主观认识的必要性。除了这两种观点，还有一种折中的提议“能否在罪责之外，基于预防的考量而例外地承认其不必被认识？”以上种种观点都是学者们在司法论层面中对“客观处罚条件”的看法，司法实践中大多数判例认为“客观处罚条件”这一罪量要素不需要被认识。而无论是立法上还是司法解释，罪状中的“客观处罚条件”皆呈现扩张趋势。例如，《刑法修正案（十一）》对污染环境罪增修了4类情节特别严重的量刑档次，其中“致使大量永久基本农田基本功能丧失或永遭破坏的”“致使多人重伤、严重疾病或致人严重残疾、死亡的”即增修的“客观处罚条件”。由于司法实践将“客观处罚条件”看作是不必被主观认识的要素，这等同于将其刑事责任范围扩大（与英美“严格责任”近似）。有鉴于此，对此类罪量要素应结合其立法型构内容，根据罪状的分层设计综合考量确定相应法定刑幅度。

五、结语

通过对我国行政刑法立法型构路径的检视，我们发现诸多行政刑法规范罪状过于抽象的原因是在立法进路上选择了一条“概念化”的立法定型路径。具言之：第一，立法应采取“类型化”而非“概念化”的定型进路，以此来对犯罪轮廓的观念形象进行描述。通过这种“聚类”的方式尽可能避免由过度概念化而使罪状“过度抽象”或“过度具象”情形的出现。第二，行政刑法的司法适用本质上是一个找法、整合、价值补充与平衡、行刑衔接等综合判断形成的过程。因此立法必须为司法进一步预留可“类型化”的空间（通过司法解释、行政法律规范、指导性案例实现），“释类”（解释类型）的过程，通过“释类”的方式来弥补立法的漏洞。由于立法上对行业内部“默会知识”的“必然无知”，故本文主张行政刑法的立法定型选择类型化路径。第三，实现立法的类型化的前提是从整体法秩序出发，严格遵循“行政前置法定性与刑事法定量原则”和“明确行政规范保护目的原则”。在立法型构中，“规范保护目的”的前提是立基于“缓和违法一元论”的“相对从属性说”基本立场的选择。第四，行政前置法定性与刑事法定量相统一原则与明确行政刑法规范保护目的原则之间具有内在联系。前者提供了立法准则，确保行政违法和刑事违法之间的明确区分；后者则强调在立法过程中明确每个罪名的规范保护目的。这两个原则共同作用，能够在立法过程中实现对行政刑法罪状的合理设计，避免过度抽象或过度具体，从而确保罪刑法定原则的有效实施。第五，行政刑法立法型构中从协调法域的视角更好地体现了各罪的“规范保护目的”，立法者须首先确定行政刑法罪状的不法类型，在这一基础上应根据其行为类型对法益的危险或侵害程度，结合罪量因素对罪状整体进行分层设计。

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