最高人民法院关于适用《中华人民共和国民法典》总则编若干问题的解释第十八条释义
来源：最高人民法院民法典总则编司法解释理解与适用
民法典总则编司法解释第十八条 当事人未采用书面形式或者口头形式，但是实施的行为本身表明已经作出相应意思表示，并符合民事法律行为成立条件的，人民法院可以认定为民法典第一百三十五条规定的采用其他形式实施的民事法律行为。
【条文主旨】
本条是关于如何认定民事法律行为的其他形式的规定。
【条文理解】
一、条文沿革及条文意义
《民法通则》第56条规定：“民事法律行为可以采用书面形式、口头形式或者其他形式。法律规定用特定形式的，应当依照法律规定。”《合同法》第10条第1款规定：“当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。”《合同法解释（二）》第2条规定：“当事人未以书面形式或者口头形式订立合同，但从双方从事的民事行为能够推定双方有订立合同意愿的，人民法院可以认定是以合同法第十条第一款中的‘其他形式’订立的合同。但法律另有规定的除外。”《民法总则》第135条规定：“民事法律行为可以采用书面形式、口头形式或者其他形式；法律、行政法规规定或者当事人约定采用特定形式的，应当采用特定形式。”该条以《民法通则》的规定为基础，涵盖了《合同法》第10条规定的精神，《民法典》保留了《民法总则》的规定，《民法典》第140条规定：“行为人可以明示或者默示作出意思表示。沉默只有在有法律规定、当事人约定或者符合当事人之间的交易习惯时，才可以视为意思表示。”本条中，“实施的行为本身表明已经作出相应意思表示”属于《民法典》第140条中的默示作出意思表示的典型样态，当然，特殊情况下也可以认定为属于以沉默的方式作出意思表示的范畴。本条对标《民法典》的规定，在《合同法解释（二）》第2条的基础上，对以“其他形式”实施的民事法律行为的规定作了更加严谨的文字修改和要件完善，对法律行为的认定具有重要的意义。
事实上，有关“其他形式”问题，虽以合同领域为典型，但并不限于合同，而且《民法典》明确在总则编法律行为制度中对此予以规定，故有必要在遵循《民法典》规定精神的基础上，总结《合同法解释（二）》的经验做法，将此上升为总则编的细化规则，以发挥其更大范围的指导作用。实践中，以其他方式实施的民事法律行为普遍存在，主要表现为当事人以自己的行为默示作出意思表示并使民事法律行为成立。例如，行为人开车进入收费停车场停车，表明其以自己的行为作出意思表示，虽未采取书面或者口头形式，但停车合同已经成立，此属于以其他形式订立的合同。本条为司法实践中以“其他形式”实施民事法律行为的认定问题作出了指引。
二、意思表示的形式
意思表示是指企图发生一定私法上效果的意思，表示于外部。[1]传统民法理论认为，意思表示的构成要素包括行为意思、表示意思、目的意思、效果意思和表示行为。[2]其中，行为意思指的是行为人自觉从事某项行为的意思；表示意思指的是行为人认识到其行为具有某种法律上的意义；目的意思指的是行为人表明民事法律行为具体内容的意思要素；效果意思指的是行为人欲使其表示内容引起法律上效力的内在意思要素；表示行为指的是行为人将效果意思表现于外部的行为。简而言之，意思表示由“意思”和“表示”两方面构成，其中，“意思”是设立、变更、终止民事法律关系的内心意图，“表示”是将内心意思以适当的方式表示出来的行为。根据《民法典》的规定，从意思表示是否向相对人作出的角度，可以将意思表示区分为有相对人的意思表示和无相对人的意思表示，有相对人的意思表示是指意思表示是向特定的对象作出，例如，合同协商过程中发出的要约；无相对人的意思表示是指意思表示是向不特定的对象作出，例如，向不特定人发布的悬赏广告。关于意思表示的生效，根据有无相对人以及是否以对话方式作出等情况而存在差异。根据《民法典》第137条至第139条的规定，以对话方式作出的意思表示，相对人知道其内容时生效；以非对话方式作出的意思表示，到达相对人时生效；无相对人的意思表示，原则上表示完成时生效；以公告方式作出的意思表示，公告发布时生效。
本条涉及的是意思表示的作出形式。《民法典》对意思表示的作出方式作了明确规定，即《民法典》第140条规定：“行为人可以明示或者默示作出意思表示。沉默只有在有法律规定、当事人约定或者符合当事人之间的交易习惯时，才可以视为意思表示。”据此，意思表示以三种方式作出：明示、默示和沉默。
明示是以作为的方式使相对人了解意思表示的内容，明示作出的意思表示一般清晰、准确、具体，可以通过书面形式、口头形式及其他形式实现。默示指的是行为人没有作出明确的表示，但是可以根据法律规定进行推知，如点头、举手，可以依据交易习惯视为默示的意思表示。[3]关于默示，《民法通则意见》第66条中规定，一方当事人向对方当事人提出民事权利的要求，对方未用语言或者文字明确表示意见，但其行为表明已接受的，可以认定为默示。沉默指的是未作出任何意思表示或不作为，沉默本身不构成意思表示，只有在有法律规定、当事人约定或者符合当事人之间的交易习惯时，才可以视为意思表示。
本条规定中“实施的行为本身表明已经作出相应意思表示”，未用语言或者文字明确表示意见，主要是指以默示的方式作出意思表示，即当事人以自己的行为默示作出意思表示并使相对人了解意思表示的内容，其最重要之处在于界定通过可推断行为作出的意思表示，可推断行为属于当事人将效果意思表示于外部的默示方式。[4]例如，当事人未采用书面、口头等明示形式订立合同，但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。此时一方履行主要义务、对方接受，可以认定为双方以行为本身表明已经作出相应意思表示。沉默原则上不得作为意思表示的方式，但是，在法律的特别规定、当事人特别约定或者当事人之间存在既定交易习惯的情况下，沉默这一行为本身也可以表明作出了相应意思表示。例如，当事人之间存在长期的合作关系和系列交易，一方发出要约后，对方一定期限内保持沉默、不作表示即为承诺，该承诺即以沉默方式作出，也是以沉默行为本人表明已经作出相应意思表示。
三、采用其他形式的民事法律行为的成立和生效
一般认为，民事法律行为的成立包括三个要件：当事人、当事人作出意思表示、当事人就意思表示达成合致。[5]本条规定的是采用其他形式的民事法律行为成立的认定，具体包括两个要件：一是实施的行为本身表明已经作出相应意思表示；二是符合民事法律行为成立条件。因此，除了当事人以明示、默示或者沉默的方式作出意思表示外，还需要满足当事人、当事人就意思表示达成一致两个要件。
关于当事人这个要件，对无相对人的意思表示，只要有一方当事人即可；对于合同等双方或多方法律行为的成立，需要有确定的双方或者多方当事人存在。
关于意思表示一致的要件，在以默示方式作出意思表示的情况下，即使一方当事人实施的行为本身表明已经作出相应意思表示，相对人也准确知道了行为人的意思表示内容，但是如果相对人不同意一方当事人以行为表明的意思表示，则双方并未就意思表示达成一致，民事法律行为并不成立。例如，行为人直接拿出10元钱交给摊主要将标价15元的西瓜抱走，摊主摆手拒收，则不能认为双方就价款达成了一致。
需要注意的是，应当正确理解本条中的“并符合民事法律行为成立条件的”。也就是说，实施的行为本身表明已经作出相应意思表示只是民事法律行为成立的要件之一，民事法律行为是否成立还需要满足其他成立要件。学理认为，民事法律行为成立可能还需要特别的成立要件，例如，有学者认为，要式行为以一定方式之履行为特别成立要件，要物行为以物之交付为特别成立要件。[6]
本条只规定了民事法律行为的成立，除法律另有规定和当事人另有约定的之外，民事法律行为自成立时生效。《民法典》第143条规定：“具备下列条件的民事法律行为有效：（一）行为人具有相应的民事行为能力；（二）意思表示真实；（三）不违反法律、行政法规的强制性规定，不违背公序良俗。”民事法律行为成立后，还需要对当事人的行为能力，意思表示是否真实，以及是否违反法律、行政法规的强制性规定，是否违背公序良俗作进一步判断，以确定民事法律行为是否生效。当然，本条解决的是民事法律行为成立的形式问题，民事法律行为效力的问题应当根据《民法典》的规定进行判断。
学理认为，民事法律行为的成立和生效属于不同的范畴，两者在性质上、所处阶段、构成要件、体现国家干预程度、法律后果等方面存在诸多不同。具体而言，民事法律行为的成立只是当事人之间的意思表示一致，民事法律行为的生效则是法律对当事人意思表示进行评价和干预，国家对民事法律行为生效的干预程度强于民事法律行为的成立；一般而言，民事法律行为成立和生效同时发生，有的时候民事法律行为成立在前，民事法律行为成立在后，民事法律行为的生效是在成立的基础上作出的价值判断；从法律后果看，民事法律行为不成立和民事法律行为不生效、无效也存在较大差别。
四、民事法律行为的其他形式
《民法典》第135条规定：“民事法律行为可以采用书面形式、口头形式或者其他形式；法律、行政法规规定或者当事人约定采用特定形式的，应当采用特定形式。”在该条规定中，“其他形式”是一个兜底性规定，主要是考虑到现实生活很复杂，民事法律行为的形式也多种多样，在有的情况下，当事人还可能采取书面形式和口头形式之外的方式形成民事法律行为。据此，民事法律行为分为书面形式、口头形式和其他形式。本条系对民事法律行为“其他形式”的进一步细化和解释。
根据《民法典》第469条第2款的规定，书面形式是指合同书、信件、电报、电传、传真等可以有形地表现所载内容的形式。实践中，正式的、重要的、非即时清结的民事法律行为，多采用书面形式。口头形式是指当事人以面对面的谈话、电话交流等方式形成民事法律行为的形式。对于即时清结合同、标的额较小的合同多采用口头形式。其他形式是指以书面、口头形式以外的方式成立民事法律行为，主要包括两种：一种形式是当事人的积极行为。通过当事人的积极行为能够推定民事法律行为成立。例如，乘客上公共汽车投币的行为，虽然乘客和公共汽车公司之间没有书面或者口头合同，但乘客的投币行为表明双方建立了汽车运输合同关系。另一种形式是当事人消极行为。例如，根据《民法典》第685条第2款的规定，第三人单方以书面形式向债权人作出保证，债权人接收且未提出异议的，保证合同成立。“未提出异议”即为消极行为。[7]
这里需要注意意思表示的作出方式和民事法律行为的形式的区别和联系。首先，意思表示是民事法律行为的核心内容，但是一般而言，各方意思表示一致方能成立民事法律行为，仅有一方的意思表示尚不能形成民事法律行为，当然，单方意思表示就可以使法律行为生效的除外。其次，意思表示的作出方式与民事法律行为的形式并不存在完全的对应关系，例如，当事人之间可以通过口头的方式反复进行多轮的要约、反要约等意思表示，最后订立书面合同，以书面的形式成立民事法律行为。最后，意思表示可以明示、默示和沉默三种方式作出，而法律行为可以采用书面形式、口头形式或者其他形式，两者的作出方式和表现形式针对的是不同事务的不同范畴。当然，实践中，以明示方式作出的意思表示最终可能以书面的民事法律行为形式固定和呈现，以默示和沉默的方式作出的意思表示成立的民事法律行为一般以其他形式呈现。
【审判实践中应注意的问题】
一、实施的行为本身表明已经作出相应意思表示只是民事法律行为成立要件之一
实践中，需要注意本条包含了两个要件：一是实施的行为本身表明已经作出相应意思表示；二是符合民事法律行为成立条件。对于第一个要件，可以理解为当事人通过默示的方式作出意思表示，且该意思表示的内容需要能够为相对人知悉和理解。具体是否构成以默示、沉默方式作出了意思表示需要结合交易习惯、当事人的约定等综合判断。对于第二个要件，仅有一方当事人以默示、沉默方式作出意思表示还不够，还需要当事人之间就意思表示达成一致。例如，订立合同过程中，相对人准确知悉并理解行为人以默示方式作出的要约，但是相对人未作出承诺，不能认为双方以“其他形式”成立了民事法律行为。
二、当事人没有按照规定或者约定采用特定形式，但通过行为能够认定民事法律行为成立的，民事法律行为成立
《民法典》第135条规定：“民事法律行为可以采用书面形式、口头形式或者其他形式；法律、行政法规规定或者当事人约定采用特定形式的，应当采用特定形式。”如果当事人未采用法律、行政法规规定或者当事人约定采用的特定形式，民事法律行为是否成立存在较大争议。有观点认为该条中未明确未采用特定形式的民事法律行为的不成立，应认定为不影响民事法律行为的成立；有观点认为，未采用特定形式表明当事人意思表示没有达成一致，民事法律行为不成立。[8]根据立法机关的解读，未采用特殊形式的民事法律行为的后果应当区分为两种情况：一是如果法律、行政法规明确规定或者当事人明确约定不采用特殊形式的后果的，则民事法律行为的后果应遵从法律、行政法规的规定或者当事人的约定，比如，当事人明确约定民事法律行为不采用公证形式就不成立的，若该民事法律行为没有采有公证形式就不成立。二是如果法律、行政法规只要求或者当事人约定采用特殊形式，但没有对不采用该形式的民事法律行为的后果作出明确规定的，原则上不能仅以未采用该形式由否定民事法律行为的成立和效力。[9]
需要注意的是，民法典虽然在总则编未对未采用特定形式的民事法律行为是否成立作出明确规定，但在合同编就合同领域对未采用书面形式订立合同的成立作出了明确的规定。《民法典》第490条规定：“当事人采用合同书形式订立合同的，自当事人均签名、盖章或者按指印时合同成立。在签名、盖章或者按指印之前，当事人一方已经履行主要义务，对方接受时，该合同成立。法律、行政法规规定或者当事人约定合同应当采用书面形式订立，当事人未采用书面形式但是一方已经履行主要义务，对方接受时，该合同成立。”法律、行政法规规定或者当事人约定合同应当采用书面形式订立，当事人未采用书面形式的情形，《民法典》有具体明确的规定，在一方已经履行主要义务，对方接受时，该合同成立。
【相关规定】
一、《民法典》第135条：民事法律行为可以采用书面形式、口头形式或者其他形式；法律、行政法规规定或者当事人约定采用特定形式的，应当采用特定形式。
第140条：行为人可以明示或者默示作出意思表示。
沉默只有在有法律规定、当事人约定或者符合当事人之间的交易习惯时，才可以视为意思表示。
第469条：当事人订立合同，可以采用书面形式、口头形式或者其他形式。
书面形式是合同书、信件、电报、电传、传真等可以有形地表现所载内容的形式。
以电子数据交换、电子邮件等方式能够有形地表现所载内容，并可以随时调取查用的数据电文，视为书面形式。
二、《合同法》(已废止)第10条：当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。
法律、行政法规规定采用书面形式的，应当采用书面形式。当事人约定采用书面形式的，应当采用书面形式。
第22条：承诺应当以通知的方式作出，但根据交易习惯或者要约表明可以通过行为作出承诺的除外。
第37条：采用合同书形式订立合同，在签字或者盖章之前，当事人一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。
三、《合同法解释(二)》(已废止)第2条：当事人未以书面形式或者口头形式订立合同，但从双方从事的民事行为能够推定双方有订立合同意愿的，人民法院可以认定是以合同法第十条第一款中的“其他形式”订立的合同。但法律另有规定的除外。
四、《民法通则意见》(已废止)第66条：一方当事人向对方当事人提出民事权利的要求，对方未用语言或者文字明确表示意见，但其行为表明已接受的，可以认定为默示。不作为的默示只有在法律有规定或者当事人双方有约定的情况下，才可以视为意思表示。
【典型案例】
一、台山市航信船务有限公司，广东立伟达矿业有限公司海上、通海水域货物运输合同纠纷案[最高人民法院(2017)最高法民申570号民事裁定]
裁判要旨：当事人订立合同，采取要约、承诺方式。合同是当事人意思表示一致的法律行为，若事实行为不能体现为一种意思表示，或不能通过事实行为使双方意思表示一致，则不能成立合同。
生效裁判认为：案涉货物运输系长鸿公司接受立伟达矿业公司托运后，转委托航信公司的“航信868”船实际承运。虽然“航信868”船承运了案涉碎石等，但不能借此推定航信公司与立伟达矿业公司有订立运输合同的意愿，或双方已通过事实行为使意思表示一致且内容具体确定。在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。航信公司虽申请再审主张其与立伟达矿业公司、立伟达石料公司之间存在事实上的运输合同关系，但未能提供充分证据予以证明，不能认定合同成立。
二、武汉吉彩印刷包装有限公司、湖北银河彩印包装有限公司买卖合同纠纷案[湖北省汉江中级人民法院(2021)鄂96民辖终4号民事裁定]
裁判要旨：虽无证据证明当事人订立书面合同，但从相关证据可以证明双方有订立合同的意思表示的，可以认定双方以其他形式订立了合同。
生效裁判认为：湖北银河公司与武汉吉彩公司虽未签订书面合同，但依据湖北银河公司起诉时，向法院提交的武汉吉彩公司加盖印章及其法定代表人肖某春签字确认的对账单明细，依据《合同法解释(二)》第2条中规定：“当事人未以书面形式或者口头形式订立合同，但从双方从事的民事行为能够推定双方有订立合同意愿的，人民法院可以认定是以合同法第十条第一款中的‘其他形式'订立的合同。”在无相反证据证明的情况下，可以认定湖北银河公司与武汉吉彩公司已签订合同且该合同已履行。
