【裁判要旨】
认定抵押权设立系担保人阶段性担保的终止条件。当事人在金融借款合同及抵押合同中约定，自贷款发放至借款人取得房产证并办妥抵押登记手续止，担保人承担连带保证责任的，应认定其真实意思为抵押权设立为担保人承担阶段性担保的终止条件，认定抵押权设立与传统抵押权成立具有同等效力。
【编者按】
本案阶段性连带保证责任使用的词句为：“至借款人取得房地产权利证书，并办妥以贷款人为抵押人的抵押登记手续完成之日止”。一审认定开发商仍然承担阶段性担保责任，二审认定开发商阶段性担保责任解除。
本案中，相关合同已经按照城市房地产抵押管理办法第34条的规定，已经不再收执《房屋所有权证》。该案的焦点在因预告登记而取得抵押权的情形，等同于办理抵押的情形。类案：2387MZ2408；2487MZ3196。
因收执《房屋所有权证》印发的纠纷，将另行讨论（上海金融法院）。
【案号】
一审：（2021）渝0103民初9462号
二审：（2021）渝05民终10648号
【案情】
2001年，原告农业银行某支行与被告彭某某、被告鑫某某公司（以下简称鑫某某公司）签订《个人住房按揭合同》《重庆市预购商品房抵押贷款合同》，约定农业银行某支行向彭某某发放购房抵押贷款20.7万，彭某某以其名下案涉房屋作为抵押物办理预告抵押登记，鑫某某公司自贷款发放之日起至彭某某取得案涉房屋权利证书并办妥抵押登记手续完成之日，向农业银行某支行承担连带保证责任。
2001年12月24日，彭某某以案涉房屋为农业银行某支行办理了预告抵押登记。次日，农业银行某支行向彭某某的合同约定账户发放金额为207000元的房屋抵押贷款。
彭某某从2006年11月20日起逾期偿还本息，截至2021年4月13日，彭某某尚欠农业银行某支行借款本金187566.56元、利息116350.7元、罚息75396.44元、复利67367.07元。
【裁判】
重庆市渝中区人民法院审理认为，由于彭某某并未取得房地产权利证书，且农业银行某支行也并未作为抵押权人办理抵押登记手续，故鑫某某公司丧失保证人身份的条件并未成立，鑫某某公司仍为彭某某涉案借款的保证人，理应按照合同约定对上述借款承担连带清偿责任。保证人鑫某某公司在承担连带担保责任后，可依法向彭某某进行追偿。
重庆市渝中区人民法院于2021年5月17日作出(2021)渝0103民初9462号一审判决：一；二；三；四、鑫某某公司对彭某某的上述第一至三项债务承担连带担保责任；五、驳回农行渝中支行的其他诉讼请求。
重庆市第五中级人民法院二审认为，案涉房屋办理抵押预告登记日期为2001年12月24日，且在南岸区不动产中心进行了建筑物所有权首次登记，登记时间为2005年11月9日，办理预告登记的房屋与办理建筑物所有权首次登记时的房屋一致，不存在预告登记失效情形，故农业银行某支行对案涉房屋可认定抵押权设立并享有优先受偿权。
农业银行某支行享有对彭某某案涉房屋抵押优先受偿权后，阶段性保证责任是否消灭，应否承担连带保证责任属法院依职权查明范围。鑫某某公司对彭某某案涉债务承担连带保证责任因认定抵押权从办理抵押预告登记之日已经设立，应当视为案涉房屋抵押登记手续已经完成，按照约定鑫某某公司承担阶段性连带保证责任的终止条件成立，不再对彭某某案涉债务承担连带保证责任。
重庆市第五中级人民法院于2022年2月25日作出(2021)渝05民终10648号作出二审部分改判，判决保证人阶段性担保责任消灭。
【评析】
商品房预售合同当事人已办理抵押预告登记可否对抵押物优先受偿，《民法典》实施前尚无明文规定。商品房预告抵押登记符合《担保制度司法解释》第五十二条规定的，应认定抵押权自预告抵押登记之日起设立。本案例涉及商品房预售抵押预告登记的空白追溯及阶段性保证人未上诉保证期间是否依职权审查的法律适用问题。
一、预告抵押登记系空白追溯，认定预告抵押权设立符合当事人签订合同预期
阶段性连带保证通常是指购房人办理购房贷款抵押过程中，鑫某某公司自愿为该笔贷款提供的阶段性连带保证责任，即正式抵押手续已办理完毕，应免除保证人鑫某某公司对购房人债务的保证责任。
首先，预告抵押登记的效力属于空白追溯范畴
《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>时间效力的若干规定》（以下简称《时间效力规定》）第三条规定，民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，当时的法律、司法解释没有规定而民法典有规定的，可以适用民法典的规定，但是明显减损当事人合法权益、增加当事人法定义务或者背离当事人合理预期的除外。此条被学者称为空白追溯，适用条件包括：1.积极构成，即必须是旧法即当时的法律、司法解释没有规定，而新法有规定即《民法典》及其配套司法解释有新增规定；2.消极限制，即不存在明显减损当事人合法权益，增加当事人法定义务或者背离当事人合理预期；3.法律效果，即《时间效力规定》第十条、第十条至第十九条均规定了“适用”《民法典》的相关规定，《时间效力规定》未明文列举但仍然属于空白追溯的“可以适用”《民法典》及其配套司法解释。
本案预告抵押登记可以适用《时间效力规定》第三条空白追溯规定。首先，当事人间签订借款合同及抵押合同时并没有认定抵押权设立的法律及司法解释，但《担保制度司法解释》第五十二条新增了认定抵押权设立，即本案符合空白追溯的积极构成。其次，适用《担保制度司法解释》第五十二条符合当事人签订借款合同抵押合同时的合理预期，当事人签订的《个人住房按揭合同》《重庆市预购商品房抵押贷款合同》约定所购房屋将在办理房产证后抵押给银行，并在违约情形可能被银行优先受偿有合理预期，故认定抵押权设立与办理房产证后抵押权成立的法律效果相同，即本案符合空白追溯的消极限制。再次，案涉合同履行期限延续至《民法典》正式实施，农业银行某支行依据《担保制度司法解释》第五十二条请求对案涉房屋优先受偿，符合司法解释规定，即本案符合空白追溯的法律效果。
其次，认定抵押权设立必须符合法定条件
抵押预告登记的目的在于保障当事人将来取得物权，从法解释学的角度看，承认抵押预告登记的顺位效力则是必须的选择。具体地说，预告抵押登记权利人享有优先受偿权须满足三个条件：
1.已办理建筑物所有权首次登记。建筑物所有权首次登记，应当是指鑫某某公司将土地及建筑物登记在自己名下，即建筑物初始登记，而非指登记在购房者（借款人）名下。即《担保制度司法解释》所称“建筑物所有权首次登记”应指初始登记，而转移登记是指鑫某某公司将房屋转移登记至实际购房人名下。
2.办理预告登记的房屋与办理建筑物所有权首次登记时的房屋一致。实践中存在着登记机构仅依据规划审批文件确定的编号办理抵押权预告登记，如果发生登记错误或编号对应问题，可能导致对应的标的物与办理建筑物所有权首次登记时该编号对应的标的物不一致，因此需在具体案件中予以审查。
3.不存在预告登记失效情形。《民法典》第二百二十一条第二款规定，预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起九十日内未申请登记的，预告登记失效。债权消灭一般指债权因清偿、提存、抵销、免除、混同等原因导致债的关系在客观上不复存在，而自能够进行不动产登记之日起九十日内未申请登记则需分开认定。
农业银行某支行诉请就抵押房屋优先受偿，符合《担保制度司法解释》第五十二条规定，故应当认定抵押权自预告登记之日起设立。
二、案涉阶段性连带担保责任以抵押权设立为终止条件，系当事人的真实意思表示
农业银行某支行基于抵押权认定设立，且对涉案房屋的优先受偿权获得了法院支持，应当视案涉抵押登记手续已经完成，约定鑫某某公司承担的阶段性连带保证责任应当终止，且系本案当事人的真实意思表示。
首先，担保人应否承担阶段性保证责任系法院依职权查明范围
对民事法官而言，“正当的”案件裁判意指：考虑到双方当事人合理的愿望，促成利益均衡的情况，因此每一方当事人（只要他也合理地考量他方的利益）都能接受的裁判。案涉按揭贷款由鑫某某公司承担阶段性连带保证责任，鑫某某公司对彭某某案涉债务承担连带保证责任因认定抵押权从办理抵押预告登记之日已经设立，应当视为案涉房屋抵押登记手续已经完成，即鑫某某公司按照约定承担阶段性连带保证责任的终止条件成立，不再对彭某某案涉债务承担连带保证责任。
农业银行某支行享有对彭某某案涉房屋抵押优先受偿权后，尽管鑫某某公司没有上诉，但鑫某某公司阶段性保证责任是否消灭，应否承担连带保证责任的问题，属于人民法院依职权查明范围，应当主动加以审查，以准确明晰当事人实体权益争议。
其次，案涉认定抵押权设立系阶段性连带担保保证的终止条件
诚实信用与禁止权利滥用原则并行，意谓着强化权利行使的限制。《民法典》第五百五十七条规定，除合同解除外，债务已经履行、债务相互抵销、债务人依法将标的物提存、债权人免除债务、债权债务同归于一人、法律规定或者当事人约定终止的其他情形均会导致合同权利义务关系终止。《民法典》第一百四十二条规定，有相对人的意思表示的解释，应当按照所使用的词句，结合相关条款、行为的性质和目的、习惯以及诚信原则，确定意思表示的含义。探寻本案当事人缔结金融借款及抵押合同时的内心真实意思，才能得出认定抵押权设立后是否应当免除阶段性连带担保保证的必然结论。
本案阶段性连带保证责任使用的词句为：“至借款人取得房地产权利证书，并办妥以贷款人为抵押人的抵押登记手续完成之日止”。尽管彭某某未取得房产证属实，但不宜仅仅以约定中使用的词句判断该约定的意思表示，还应当结合相关条款、行为的性质和目的、习惯以及诚信原则，确定其含义。该约定的目的并非是让案涉房屋抵押预告登记的权利人同时获得抵押权和鑫某某公司的阶段性连带保证责任，而是确保其在抵押权设立前，获得鑫某某公司的阶段性连带保证责任。
故本案约定涉及阶段性连带保证责任终止的条件应当理解为：抵押权设立后，鑫某某公司的阶段性连带保证责任终止。案涉房屋抵押预告登记符合《担保制度司法解释》第五十二条规定，应当认定抵押权自预告登记之日起设立。在案涉房屋抵押权已经认定设立的基础上，足以认定阶段性连带保证责任所附终止条件成就，阶段性连带保证责任终止。
再次，案涉认定抵押权设立后免除担保人责任实现纠纷实质化解
对于民事责任的免除认定，除非具有法定情形，或者另有约定。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十五条规定，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条规定，第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。
案涉《个人住房按揭合同》《重庆市预购商品房抵押贷款合同》等协议安排，阶段性连带保证责任与房屋抵押权系承接替代关系，在判决农业银行某支行取得房屋抵押权，享有优先受偿权之时，阶段性连带保证责任应当消灭。该情况为各方当事人签订协议时所明知，也达到各方当事人的利益平衡。
就程序而言，二审法院在鑫某某公司未对阶段性连带保证责任提出上诉的情况下，经庭审辩论后依职权撤销原判认定鑫某某公司承担阶段性连带保证责任的判项，并未超出农业银行某支行提出上诉的实质目的，也未对农业银行某支行造成诉讼突袭。
就实体而言，既然二审法院已经查明案涉房屋抵押权认定设立、农业银行某支行对案涉房屋享有优先受让权，如果对案涉鑫某某公司承担连带责任的判项不予撤销，必然损害鑫某某公司合法权益，且极易造成当事人后续又要通过再审申诉解决阶段性连带保证责任的诉累，不利于实质性化解纠纷。
《担保制度司法解释》第十八条规定，承担了担保责任或者赔偿责任的担保人，在其承担责任的范围内向债务人追偿的，人民法院应予支持。为维护当事人合法利益，减少当事人讼累，二审法院确认农业银行某支行对涉案房屋享有抵押优先受偿权，并基于案涉房屋抵押权认定设立、农业银行某支行对案涉房屋享有优先受偿权的实际，认定案涉阶段性担保系约定附以抵押权设立为终止合同权利义务的条件，故抵押权设立后，银行主张担保人继续承担连带保证责任的，人民法院不予支持。
三、明确抵押预告登记空白追溯及保证人未上诉保证期间依职权审查思路，注重抵押权与阶段性担保责任的利益平衡
本案例涉及商品房预售抵押预告登记按照《时间效力规定》第三条的空白追溯及阶段性保证人未上诉保证期间是否依职权审查的法律适用问题。
首先，明确抵押预告登记空白追溯及保证人未上诉保证期间依职权审查的裁判思路
司法实践中存在两种裁判思路：第一类同时支持商品房抵押优先受偿权，以及担保人的阶段性连带保证责任，第二类仅支持商品房抵押优先受偿权。第一类案件进入二审后区分担保人就阶段性连带保证责任是否上诉又形成三种裁判方式：一是担保人就此上诉则一般认定担保责任终止，二是未上诉则对担保责任不作处理，三是未上诉法院依职权认定担保责任终止。第二类一审仅支持抵押优先权的案件，也存在债权银行上诉要求同时支持对担保人的阶段性连带保证责任。
本案例提炼出的裁判思路为：首先，《民法典》实施前办理的抵押预告登记，符合《担保制度司法解释》第五十二条规定的，适用空白追溯符合当事人合理预期，应认定抵押权自预告抵押登记之日起设立。抵押预告登记办理后，符合《担保制度司法解释》第五十二条规定的，应认定抵押权自预告抵押登记之日起设立，符合当事人合理预期。其次，当事人在金融借款合同及抵押合同中约定，自贷款发放至借款人取得房产证并办妥抵押登记手续止，担保人承担连带保证责任的，应认定其真实意思为抵押权设立为担保人承担阶段性担保的终止条件，认定抵押权设立与传统抵押权成立具有同等效力。人民法院应当依职权审查阶段性连带保证责任的保证期间是否届满及实际承担，并不受担保人未上诉的限制。认定抵押权设立后，担保人承担的阶段性连带保证责任约定的终止条件成就，二审法院可在查明事实的基础上依职权改判担保人不承担连带保证责任。该裁判思路有利于平衡各方当事人利益，既保证债权银行对抵押物的优先受偿权，又维护担保人合法权益，杜绝再审申诉讼累，实现纠纷实质性化解。
其次，注重抵押权与阶段性担保责任的利益平衡
抵押权与阶段性担保责任的利益平衡，系本案依职权免除担保人担保责任的重要考量因素。所谓利益衡量，即综合把握本案的实质，结合社会环境、经济状况、价值观念等对双方当事人的利害关系作比较衡量，作出本案当事人哪一方应当受保护的判断。
债权人取得案涉房屋认定抵押权设立并享有优先受偿权后，即使担保人没有上诉，但担保人阶段性保证责任是否消灭，应否承担连带保证责任属法院依职权查明范围作为切入点，司法认定抵押权设立可视为抵押登记手续完成，担保人不再承担阶段性连带保证责任。该裁判思路有利于平衡各方当事人利益，既保证债权银行对抵押物的优先受偿权，又维护担保人合法权益，妥善平衡债权人、担保人的利益。
（作者单位：重庆市第五中级人民法院）
