绳墨之间 | 金融机构典型案例参考（2024年7月刊）

银行在发放贷款后短期内收取承诺费的效果类似于预先在本金中扣除的利息，承诺费应当在借款本金中予以扣除。

（二）卓纬点评

《民法典》第六百七十条“借款利息不得预先在本金中扣除”所规制的典型情况是出借人在交付本金时已经预先扣除部分费用的情形，实践中部分观点对于“预先扣除利息”做扩张解释，认为发放贷款之后借款人在短期内支付的利息/质价不符的费用，亦属于规避强制性规定、剥夺借款人期限利益、变相预先扣除利息的行为，但司法实践中对于放款后几日内支付首笔利息/费用属变相预扣的裁判尺度并未统一，需依据个案具体情况而定。

本案中，银行与借款人签订贷款合同的同日，双方签订《承诺业务协议书》，约定银行提供约定数额信贷支持及其他金融服务的承诺、借款人支付3600万元承诺费；在第一笔借款发放后一个月，银行收取承诺费1200万元，第二笔借款发放当日，银行收取承诺费1200万元。法院认为，无证据证明该收费属于中国人民银行准许的收费项目，承诺费虽非“预先”从本金中扣除，但在减少实际用资数额的作用上与预先从本金扣除利息相同，因此应当适用相同的处理原则，即应从本金中扣除。

（三）应对建议

金融机构在发放贷款之后短期内收取的利息以及质价不符的各种费用存在被法院认定为砍头息的风险，建议金融机构在制定还息方案、收取服务费用时全面预判风险、谨慎处理。

某精选层挂牌公司通过虚构购销业务、研发业务等方式在2017年、2018年、2019年年报以及精选层挂牌申报材料中造假。最终，公司承担100%赔偿责任，公司相关责任人谭某、赵某某等承担5%到100%不等的连带责任；四家中介机构证券公司、会计师事务所、律师事务所、资产评估机构需对部分投资者分别承担40%、40%、20%和3%的连带责任；保代个人被判承担40%连带责任。

（二）卓纬点评

与以往的证券虚假陈述案件不同，本案中，保代个人被判对投资者承担40%的连带赔偿责任，属于首例，开启了证券虚假陈述责任纠纷案件中，追究个人责任的先例。据了解，本案中除了保荐代表人被告上法庭外，签字会计师、签字律师、签字资产评估师也被原告投资机构起诉，但仅有保荐代表人被追责。从现行《证券法》的规定来看，仅规定证券公司及其直接责任人员（但是能够证明自己没有过错的除外），应当与发行人承担连带赔偿责任，并未规定签字会计师、签字律师、签字资产评估师承担连带赔偿责任，这可能是仅有2名保代担责而签字会计师、签字律师、签字资产评估师未担责的主要原因。

另据了解，目前，北京金融法院出具的判决仅为一审判决，该案是否二审以及二审情况如何，尚待进一步了解。

（三）应对建议

本案是证券虚假陈述诉讼惩戒机制“责任到人”的重大发展，虽为一审，对于保荐机构及保代亦有较强的警示作用。鉴于保代的执业质量不仅决定个人是否会面临行政处罚，更决定其未来是否会因此承担巨额民事赔偿，证券公司相关从业人员更应切实提高自身的执业质量，保护自己的职业生涯。

恋爱保险单虽约定以一定期限内领取结婚证为赔付“婚礼祝贺金”的条件，但保险条款明确约定保障内容为筹备婚礼的花费，属于法律承认的合法利益。恋爱中的一方以购买保险产品的方式为未来缔结婚姻关系可能产生的开销预置经济保障，属于意思自治范畴，并不影响公共秩序，亦不对善良风俗构成损害，保险合同合法有效。

（二）卓纬点评

本案所涉保险产品“风靡一时”后即被监管部门叫停下架，已售保单的效力和理赔进展受到社会关注。在本案之前，曾有法院以感情关系不属于保险法所承认的保险利益、保单对结婚登记时间作出限制有违婚姻自由和公序良俗为由，判决保险合同无效、保险人退还保险费^[1]，看似顺应监管规则^[2]，实际欠缺保险法上的依据。本案法院作出支持被保险人的判决，颇有“正本清源”的效果。

本案对类似纠纷的处理至少存在以下两点启发：第一，监管强制措施并不导致民事合同无效的后果。保险条款一经备案上市即承载了社会公众对产品、机构和监管权力的信赖，若无法定无效事由，不得直接以监管评价判定合同无效。第二，保险利益为“法律上承认的利益”，应解释为法律上所承认的所有经济利益关系，而不限于法律规定的有名权利。对于保险利益的确定，应“透过现象看本质”，如被保险人有可能因某一风险事件的发生而遭受损失，其购买保险意在填补该等损失，只要不违反法律强制性规定和公序良俗，就应认定合同有效。

值得注意的是，被保险人对其损失大小负有举证责任，本案被保险人请求全额支付婚礼贺金9,995元，应对其筹备婚礼花销达到9,995元尽到举证责任。但我们未看到本案的完整判决，暂不对判赔金额作出进一步评价。

（三）应对建议

保险公司开发保险产品应依法合规、公平合理，尊重保险原理，不妨碍市场竞争，不违背公序良俗。对于正常发售的保险产品不应以监管为借口随意拒赔，不得将自身合规风险转嫁给广大保险消费者。

公司被吊销营业执照后未依法清算，债权人以公司主要财产、账册、重要文件灭失无法进行清算为由请求股东对公司所欠债务承担清算不能的连带责任的，除应审查公司的主要财产、账册、重要文件是否部分或者全部灭失外，还应审查公司主要财产、账册、重要文件灭失是否必然导致无法清算，公司主要财产、账册、重要文件等灭失是否由股东因怠于履行义务导致，以及公司小股东是否具有相关免责事由，从而认定股东是否构成怠于履行清算义务而承担相应责任。

（二）卓纬点评

司法实践中对于“怠于履行清算义务责任”一般以侵权责任构成要件为理论基础，从侵权行为、主观过错、损害结果和因果关系四个方面来认定。《公司法司法解释（二）》第18条第2款规定的“怠于履行义务”，是指有限责任公司的股东在法定清算事由出现后，在能够履行清算义务的情况下，故意拖延、拒绝履行清算义务，或者因过失导致无法进行清算的消极行为。股东举证证明其已经为履行清算义务采取了积极措施，或者小股东举证证明其既不是公司董事会或者监事会成员，也没有选派人员担任该机关成员，且从未参与公司经营管理的，不构成“怠于履行义务”，不对公司债务承担连带清偿责任。

（三）应对建议

建议投资人敦促标的公司设置和运行完善合规的财务制度，作为控股股东的投资人应确保公司主要财产、账册、重要文件完整存在。

基金合同约定基金存续期间份额持有人大会有权决定更换管理人，法律亦未限制清算阶段更换管理人的权利，在基金清算阶段份额持有人依法享有的更换基金管理人的权利不应受不当限制。新管理人有权以原管理人为被告，起诉确认其在投资人一致决议及其确认接受委托之日起成为基金管理人。

（二）卓纬点评

契约型基金管理人的权利来源于基金份额持有人的授权，即使在清算期间，基金投资人一致同意更换基金管理人系对自身权利的处分，法律和行政法规并未对此作出限制性规定。如基金管理人在清算阶段未勤勉尽责，存在被更换的风险。

此外，对于清算阶段能否更换管理人以及本案原告是否主体适格，本案一审及二审均适用了去年九月生效的《私募投资基金监督管理条例》（“《私募条例》”）有关新增规定，值得关注。首先，一审及二审法院均援引了《私募条例》第34条关于基金管理人失责等情形时基金管理机制的规定；其次，在新管理人诉讼主体是否适格问题上，一审法院援引了《私募条例》第11条第2款“私募基金管理人还应当以自己的名义，为私募基金财产利益行使诉讼权利或者实施其他法律行为”的新增规定。上述裁判思路充分体现了《私募条例》对解决私募基金纠纷的正面影响。

本案被告二虽并未与投资者订立书面协议，但在案涉基金前期宣传资料及基金合同上均有该公司标识，且由该公司向投资者出具《资金到账确认函》，其中载明投资者系通过其推介自愿认购本案基金产品，由此认定该公司与基金管理人构成实质代销关系，应共同向投资者履行适当性义务。两名被告（管理人及其间接持股股东）在募集销售过程中未向投资人披露底层房地产项目已逾期竣工的事实，严重影响投资者的投资决策及预期，违反了适当性义务，应对投资者本金损失的60%承担连带赔偿责任。

（二）卓纬点评

本案突破了表面的合同关系，认为间接持股股东通过自身影响力参与基金产品推介的，可与基金管理人构成实质代销关系，应当履行代销机构的适当性义务，未履行适当性义务造成投资人损失的，应承担赔偿责任。本案在司法审判中贯彻监管政策，对规范私募基金市场具有积极意义；突破表面合同关系，对当事方权利义务进行了实质认定，体现了保护投资者利益的司法倾向。因此，基金管理人的股东、实际控制人、合伙人在基金募集及运作中应注重自身行为的边界，不能利用自身地位干预管理人的业务活动，保证基金运作的独立性。

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实习生宾灏儒、崔芳菲亦有贡献