前 言
2024年8月27日，最高人民法院发布《关于大型企业与中小企业约定以第三方支付款项为付款前提条款效力问题的批复》（法释〔2024〕11号，以下简称《批复》），对大型企业与中小企业之间“背靠背”条款之效力予以否定。本文将分析《批复》之内容，着眼于大型企业的采购业务，梳理将来司法实践在该问题上的可能发展，揭示《批复》对大型企业采购业务可能带来的影响，并为大型企业提供风险防范建议。
一、《批复》内容解析
（一）适用范围
《批复》适用的案件类型范围为合同纠纷。
在合同主体方面，主要指的是大型企业与中小企业之间订立的合同。2011年，工业和信息化部、国家统计局、发展改革委、财政部联合印发《中小企业划型标准规定》；2017年，国家统计局印发《统计上大中小微型企业划分办法（2017）》，上述部门规章根据企业从业人员、营业收入、资产总额等指标，对各类行业的中小企业划分标准进行了确定，将会在未来司法实践中作为认定是否构成中小企业的参考依据。
在合同约定内容方面，《批复》明确“背靠背”条款的约定方式多样，关键是要把握其本质，即大型企业通过设置不合理交易条件，“不承担其交易对手方的违约风险或破产风险，而是将风险转嫁给中小企业”。只要符合上述交易本质，都应被认定为“背靠背”条款。
（二）条款效力及法律后果
《批复》认为《保障中小企业款项支付条例》第六条与第八条属于法律法规的强制性规定，大型企业与中小企业之间“背靠背”条款违反上述规定，根据民法典第一百五十三条第一款的规定，此类条款应当认定为无效。
《批复》考虑到实践情况的复杂性，未对具体付款期限进行规定，法院将享有一定的自由裁量权，可根据案件具体情况，结合行业规范、双方交易习惯等确定付款期限。
在违约责任确定方面，《批复》充分尊重当事人意思自治，当事人有约定则从约定，约定违法或无约定的，则以一年期贷款市场报价利率（LPR）计算欠付款项利息。
另外，在《批复》的溯及力方面，最高人民法院根据溯及力的一般原则，认为2020年9月1日后大型企业和中小企业签订的“背靠背”条款均可直接适用《批复》的规定。
二、《批复》在未来司法实践中面临的问题
（一）适用范围的调整
《批复》对“背靠背”条款效力进行否定性评价，本质上是考虑到交易过程中缔约双方存在事实上的不平等状态，故意图通过法律手段予以矫正，防止强势方借势损害弱势方之利益。由此提出的问题是，大型企业在交易过程中未必一定占据优势，倘若中小企业恰是交易过程中的强势方，此时是否仍直接根据《批复》之规定断然否认“背靠背”条款之效力？我们认为此时大型企业可主张对《批复》的适用范围进行目的性限缩，但将来司法实践对该问题的发展趋势仍有待进一步观察。
（二）付款期限的确定方式
《批复》规定合同无效后由法院裁量确定具体的付款期限，但部分行业可能并不存在行业规范，法官亦非专业的商事交易主体，其未必了解具体的交易惯例，当事人之间可能一直以来均以“背靠背”条款作为其交易习惯。《批复》将这一裁量权交给法院，法院必然面临着如何确定付款合理期限这一难题。
在最高人民法院案例库入库的其中两个示范案例中，法院均将付款期限确定为判决生效后的一定时间，《批复》出台前亦有法院作出同样的判决结果，此种判决方式兼顾了双方当事人的利益，将来可能继续为法院所采；另外，《民法典》第五百一十一条第四项规定：“履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时请求履行，但是应当给对方必要的准备时间。”将来法院在审理相关合同时，亦可能适用该条，以中小企业催告履行的日期作为大型企业的付款期限，这都将给大型企业款项支付的时点带来更多的不确定性。
（三）逾期利息的计算标准
《批复》规定：“双方对欠付款项利息计付标准有约定的，按约定处理；约定违法或者没有约定的，按照全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计息。”《保障中小企业款项支付条例》第十五条规定：“机关、事业单位和大型企业迟延支付中小企业款项的，应当支付逾期利息。双方对逾期利息的利率有约定的，约定利率不得低于合同订立时1年期贷款市场报价利率；未作约定的，按照每日利率万分之五支付逾期利息。”
依据上述规定，可以确定的是，采购合同中对于大型企业逾期付款利息之约定不得低于一年期贷款市场报价利率。但当约定低于该标准或企业间未对此进行约定时，究竟应以一年期贷款市场报价利率为准还是以每日万分之五的利率为准，作为司法解释的《批复》与作为行政法规的《保障中小企业款项支付条例》之间产生了冲突。司法解释的效力位阶问题向来是理论界与实务界争论不休的话题，“背靠背”条款无效后逾期利息究竟应以何标准确定，仍有待司法实践的进一步检验和发展。
三、《批复》对大型企业采购业务的影响及风险防范建议
（一）《批复》对大型企业采购业务的影响
1►
既有采购合同可能产生的付款压力与逾期责任
尽管最高院明确《批复》可直接适用于2020年9月1日后签订的合同，但似乎亦认为2020年9月1日前签订的“背靠背”条款之效力应采取同样的认定思路。至少，在将来的司法实践中，相信有不少法院可能会参照《批复》之精神，对2020年9月1日前签订的“背靠背”条款之效力同样采取否定评价。即便不参照，法院也很可能通过“恶意阻止付款条件成就”“债权人代位权”等解释方式来实现相同的处理结果。由此，大型企业已与中小企业签署的大量包含“背靠背”条款的采购合同都将面临款项支付的问题，一旦处理不当，大型企业将面临高额的逾期付款责任。
2►
对大型企业的风险防控能力提出更高要求
大型企业在既往的采购业务中均会通过与中小企业达成“背靠背”合意的方式来共担整个交易过程中的风险，《批复》的出台使得既往的交易习惯受到冲击。加之《关于规范中央企业采购管理工作的指导意见》中更是明确要求不得设定不合理的条件排斥、限制中小企业参与采购活动。因此，大型企业未来在进行采购业务时，需更加注意识别交易对象、谨慎选择合作方，提高自身的风险防控能力。
（二）大型企业可采取的风险防范措施
1►
全面梳理既有采购合同并与中小企业重新磋商
大型企业应尽快对此前与中小企业签订的采购合同进行全面梳理，对于存在“背靠背”条款的采购合同，我们建议大型企业在必要时联系中小企业，妥善处理双方关系，通过《补充协议》的方式重新对付款条件进行协商确定，并约定明确的逾期利息，以避免纠纷发生后中小企业向法院起诉要求大型企业承担逾期付款的违约责任。
2►
明确约定逾期付款利息
前文已述，当合同当事人未对逾期付款利息进行约定时，《批复》与《保障中小企业款项支付条例》的规定存在冲突，不排除法院可能以《保障中小企业款项支付条例》中规定的日万分之五作为利息计算标准。因此，我们建议大型企业在采购合同中明确对逾期付款利息进行约定，且建议约定的利率不低于一年期贷款市场报价利率，否则仍有被认定为无效之风险。
3►
通过其他中小企业作为中间商与相对方签订采购合同
《批复》仅适用于大型企业与中小企业签订的“背靠背”条款，因此，大型企业可不直接同相对方签约，而是在合法合规的前提下，通过与自己有长期合作关系或自己投资的其他中小企业与相对方签订采购合同，此时即不会受到《批复》之约束。
不过，需要注意的是，实践中法院可能采取“穿透式审判”的方式，进而认定条款系规避法律规定而无效。对此，应让该签约的中间商实质参与进交易的谈判、磋商过程并留存相应证据，并确保采购管理的合法合规性，且签约方与大型企业之间应保持人格的独立性，以此向法院证明交易的真实性与合法性。
4►
约定其他付款条件或设置再磋商义务，掌握确定付款期限的主动权
“背靠背”条款无效后，法院将综合各种因素裁量确定大型企业的付款期限，对大型企业而言较为被动。“背靠背”条款无效的，并不必然导致合同的其他条款无效。因此，我们建议大型企业在“背靠背”条款之外仍可约定其他的付款条件，以达到阶段性付款、分散短期资金压力的目的。企业亦可在采购合同中对“双方交易习惯”进行书面说明，为纠纷发生后法官确定付款期限提供参考。
此外，我们建议企业可在采购协议中明确约定双方的再磋商义务，即约定当第三方出现迟延付款等情形时，合同当事人有义务进行再磋商以调整合同的付款期限。
5►
将逾期付款补偿纳入合同价款组成部分
《批复》明确：“大型企业以合同价款已包含对逾期付款补偿为由要求减轻违约责任，经审查抗辩理由成立的，人民法院可予支持。”因此，大型企业可在采购合同中明确约定现有价款已包含逾期付款补偿；或对合同价款的组成部分进行说明，设置一定比例的逾期付款补偿金。
6►
约定由仲裁机构进行管辖
尽管《批复》可能对仲裁机构的裁决结果产生影响，但其作为司法解释对仲裁机构并无强制约束力，考虑到仲裁程序更具灵活性，我们建议大型企业亦可在采购合同中明确约定纠纷发生后由仲裁机构进行管辖，以防范将来可能出现的涉诉风险。
四、总结
《批复》的出台保障了中小企业的权利，也对大型企业的采购业务带来了新的挑战。《批复》对未来司法实践产生的影响仍有待进一步观察，在司法态度仍不明朗的情况下，大型企业更应做好风险防范措施，以应对《批复》出台可能对企业产生的不利影响。
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