杜仪方 | 行政复议适当性审查适用场景的类型化

2024年1月1日起开始实施的《行政复议法》（以下简称新《行政复议法》）在第一条总则中规定了行政复议制度的目的之一是为了防止和纠正违法或者不当的行政行为。同时，新《行政复议法》还在第四十四条、六十三条中增加了适当性举证责任分配规则、变更决定的适用情形等。上述条文被认为是行政复议制度中对于行政行为适当性进行审查的规范依据。将对行政行为进行适当性审查摆在重要位置，成为行政复议制度区别于行政诉讼的重要特征。与之相对，学界对于行政复议适当性的研究却明显不足，未能及时跟进实践的发展。现有相关研究更多聚焦于行政诉讼中的合理性审查，专门针对行政复议适当性展开的研究却相对鲜见。[1]

本文以行政复议的适当性审查为核心，尝试梳理适当性审查在行政复议中的功能定位，并就适当性审查的三种情形分别作出梳理和厘清，明晰行政复议适当性审查的不同进路，以期推进行政复议制度的理论完善和实务发展。

相较于以规范作为明确衡量标准的“合法性”审查来说，“适当性”这一表述本身相对模糊，适当性审查也天然缺乏相对明确和客观的标准。但是即便如此，作为对于行政行为合法性的重要补充，适当性审查仍然频繁出现在我国的行政复议和行政诉讼相关规范中。

1、行政诉讼中的适当性审查

作为法治国家的核心原则，依法律行政原则实际上就是在谈行政权与立法权之间的关系，强调立法对于行政的优势地位。[2]行政应在法律的框架内行使职权，依照法律的规定所作出的行为才是合法行为。然而，立法机关在授予行政机关职 权时在很多情况下要么给予裁量（法定裁量），要么留下空白（便宜裁量），行政行为适当性审查问题由此而生。[3]

法院对于行政行为适当性作何种范围和深度的审查，其背后涉及司法权与行政权的分工甚至权力分立背后的合宪性争议。[4]在我国行政诉讼中，法院对行政行为的合法性作出审查。[5]在制度实施之初，行政诉讼是排除适当性审查的，时任全国人大常委会副委员长王汉斌在《行政诉讼法》草案说明中明确表示，合法性审查无须考虑行政行为是否适当。[6]直至2014年修改《行政诉讼法》时，规范开始为行政行为的适当性审查预留空间。现行《行政诉讼法》规定，当行政行为明显不当时，法院可以判决撤销或变更，尽管变更判决的运用被限定在了非常狭窄的范围。[7]这意味着，法院在行政诉讼中对合法行政行为的适当性一般不予考虑，除非不适当已经达到了合法性不能容忍的地步。据此，有观点认为行政诉讼中的行为合法性审查包含了对严重不合理的审查，合法性审查并没有排除适当性审查，行政合理性原则从属于行政合法性原则。[8]当然也有学者指出，合法性和适当性应有所区别，法院原则上审查合法性，但当行政行为存在明显不适当时也作为例外进行审查。[9]可以看出，我国行政诉讼制度中对于适当性的审查表述较为含蓄，行政诉讼对于行政行为的适当性审查采取相当谨慎的态度。[10]

2、行政复议中的适当性审查

相较于行政诉讼对于适当性审查的模糊态度，行政复议制度则明确规定应同时审查行政行为的合法性与适当性。1990 年颁布的《行政复议条例》在第一条中将 “防止和纠正违法或者不当的具体行政行为” 设为立法目的，且在第七条中明确规定复议机关对合法性与适当性问题均有权审查。1999年出台的《行政复议法》沿用了上述规定。2024年，《行政复议法》作出修改，“适当性”、“不当”等表述在新《行政复议法》中更是反复出现。[11]正如学者所归纳的，通说认为行政复议既要审查行政行为的合法性，又要审查行政行为的适当性；而行政诉讼原则上只审查行政行为的合法性，对行政行为合理性审查只是例外。这在长期以来的行政法学教材中几成定论，无须列举。[12]

另一方面，即便与1999年的《行政复议法》相比较，新《行政复议法》也进一步加强了对行政行为的适当性审查。如在撤销决定的适用上，旧法第二十八条采取的措辞是“明显不当”，而新法第六十三条则以“内容不适当”加以取代。同时，新法还扩大了变更决定适用范围。可以认为，随着修法，适当性审查在行政复议制度中的地位得到进一步凸现。

3、行政复议中适当性审查的内涵

随之而来的疑问就是，应如何进行行政复议中的适当性审查？

何为“适当”，在现行规范体系中均没有明确表述。在行政诉讼中，对于行政行为的“当”与 “不当”，我国学界基本是通过对于规则中的“明显不当”作出解释，进而列举 “不当”的情形，如未考虑相关因素、考虑了无关因素、违反比例原则、不合理的差别对待、违反既定裁量准则、违背立法目的、结果畸轻畸重等。[13]不同于行政诉讼中隐含的适当性审查，行政复议制度中将适当性审查与合法性审查相并列，适当性显然与合法性有所区别。行政诉讼更注重对于法律条文的解释与适用，适用规则与原则对个案行政行为进行居中合法性判断，其遵循的是形式法治的逻辑。而一个合理的行政行为须要做到：遵循公平、公正的原则，平等对待行政管理相对人，不偏私、不歧视；行使自由裁量权符合法律目的，排除不相关因素的干扰：所采取的措施和手段必要、适当；可以采用多种方式实现行政目的的应尽可能避免采用损害当事人权益的方式，或采用损害最小的方式。[14]基于此，行政复议中的适当性，更应该是一种价值评价。[15]毕竟，现代社会公众对于政府机关行为的评价标准已经不再局限于规则和原则，而是价值。而价值评价，在沈岿教授看来，即是“可接受性”。[16]

在此前提下，行政复议能够被认为适当，则至少应在以下两个层面具备可接受性。

首先，当事人层面的个别认可。相较于合法性审查对于形式法治意义的追求，适当性审查更强调实质法治意义上的结果正义。这意味着，复议机关除应满足全面检索相关法律法规、比照案件事实、进而实现法律法规被准确适用等合法性要件外，还应采用不确定法律概念的合理解释、法律法规内涵的合理阐明等适当性审查方式。不仅如此，复议机关更应跳脱出法律规范，从更为超脱的视角，探求当事人的合法权益在个案中是否已经得到充分保障。这一步骤要求复议机关代入行政复议申请人的视角，判断在适用已有规则所得出的结论是否具有实质意义上的适当性。

其次，社会层面的广泛认同。传统行政法通过依法律行政原理和行政救济的保障机制来防止行政权侵犯个人的自由，可谓自由防御型行政法。但随着社会变迁和国家任务的变化，行政机关越来越多地与行政相对人、利害关系人形成三方乃至多方行政法关系，就其间的个人利益、集体利益和公共利益依法展开调整。此情形下，行政行为具有可接受性也应更多考虑行政机关为实现行政目的对相对人造成的授益或侵害、以及对第三人造成的侵害或授益是否均衡、妥当，是否符合立法授权所要实现的状态。[17]基于此，行政复议中适当性的辐射对象也不单单包括行政相对人和行政主体，而应扩大到更广的范畴，也即要获得社会层面的广泛认同。这种认同，从某种程度上可以认为是需要在错综复杂的利益关系中寻求利益平衡。在具体个案中，行政机关需要平衡各方利益后作出行政行为，否则就可能构成行政行 为“内容不适当”；而复议机关更要运用这种利益平衡方法复查被申请行政行为的内容是否适当，尤其需要注意公共利益在利益平衡中的作用。[18]

上述两个层面都要求行政复议机关在作出适当性审查时不拘泥于形式法治的范畴，而应努力寻找合法性基础上适当性欠缺的具体原因，审查是否需要突破已有规则的规定而获得实质意义上的可接受性，进而在救济当事人的权利的同时，实质性化解行政争议。基于此，根据适当性审查的不同适用场景，可以将行政复议的适当审查具体区分为“羁束行政行为的适当性审查”、“裁量行政行为的适当性审查”以及“突破规则以实现适当性”三种不同场景，以下将对这三种场景分别进行阐述。需要说明的是，为增加论述的可印证性，在就每个场景作出阐析后本文还加入了相关案例分析。案例选取以真实存在并有生效决定书（判决书）为前提，且对后续同类案件已产生一定影响。

根据行政机关对于法律法规是否存在选择的余地，行政行为可以被分为裁量行政与羁束行政，复议机关适当性审查进路在这两种不同的行政类型中也有所区分。对于羁束行政，由于法律应明确规定行政行为的范围、条件、程度、方法等，复议机关进行适当性审查主要是验证规范是否在个案中得以被准确解释及涵射。

1、不确定法律概念的阐释与涵射

对于羁束行政，行政机关做出行政行为时需要在法律规定的要件与个案事实的要件间流转往返，以作出最终决策。例如，某法律规定法律效果的实现须满足积极要件A、B，且不存在消极要件C，那实践中行政机关在实践中就须对法律要件A、B、C作出解释，并进而就个案要件事实a、b、c进行查明和涵射，从而作出行政行为。行政机关在作出行政行为时至少需要在两个维度中达成适当性。

一是对不确定法律概念的阐释。法律要件A、B、C均是法律概念，而大部分情况下它们都是不确定的。法律概念为“概念核”与“概念晕”的二分结构，这种放射性结构无可避免地产生了模糊的概念中间地带，使概念具有不确定性。[19]毕竟，法律是“一般性”诉求之下的产物，其正是希望透过一种语义内容相对开放的规范形式，让法律的适用能够更贴近具体个案的需求。[20]

二是法律概念在具体个案中的涵射。个案事实要件a、b、c是否在法律要件A、B、C所能解释出的范围内，这需要行政机关充分查明并整理相关案件事实。行政机关需要框定个案中与行政行为相关的案件事实a、b、c中的一个或多个，进而与法律要件A、B、C进行一一涵射，以明确法律要件是否以及如何适用于具体案件事实中。在上述两个维度中，在确定法律要件A、B、C指向的具体范围及解释、以及对于事实要件a、b、c等的查明及涵射，都有适当性的存在。

2、行政复议对羁束行政的适当性审查路径

在行政复议中，复议机关对于羁束行政行为的适当性审查，也应从解释和涵射两个层面展开。

一方面对于不确定法律概念作出理性解释。复议机关须遵循法解释学的一般路径，基于文义解释、体系解释、目的解释等路径评价行政行为是否适当。首先，文义解释永远是法解释的基本模式和首要环节，一切对不确定法律概念的解释都需要以对文义的基本澄清为基础，不得天马行空超出理性的文义范畴。[21]其次，具体解释无法摆脱体系的依赖。对于行政法规范的解释势必要关注体系的融通，即需将一个法律概念放入行政法完整规范的意义整体与逻辑整体中，通过部分理解整体，通过整体理解部分，整体与部分在互相理解中彼此确定。[22]再次，目的解释仍然是具体行政解释的基本框架，无论是基于政策抑或利益衡量，其最终还是要落脚于立法者主观意图与法律所能容纳的客观目的两个方面。[23]当然，无论运用何种解释方法，“适当”本身依然是难以定性的，因此在个案中实现各项利益的均衡与妥当应是更为重要的。

另一方面，对案件事实涵射的审查则具有复杂性，复议机关通过通过查阅行政机关移送的案卷材料、召开听证会、与复议申请人沟通联系等确定案件事实a、b、c、d、e，然后抽离出其中可能影响行政行为作出的案件事实a、b、c，并评价其是否能够被涵射为要件A、B、C。对于能够凭借生活经验、社会公众一般认知就能够完成的涵射，复议机关应当独立做出判断；而对于一些专业性判断，例如消防事故的责任人、不正当竞争的认定等，复议机关则可以原则上认同行政行为做出机关的判断。

3、相关案例及分析：上海市青浦区某旅馆与上海市青浦区人民政府政府信息公开案。

某旅馆申请青浦区人民政府公开有关政府信息。青浦区人民政府提出某旅馆提交的《个体工商户档案机读材料》并非其有效身份证明，要求其补正。某旅馆再次提交《营业执照》，但该《营业执照》载明“执照有效期至2015年12月31日”，执照已过期并失效。青浦区人民政府认为申请人某旅馆未在补正期限内提交合法有效的身份证明，依据《政府信息公开条例》第三十条的规定作出《复函》，告知申请人不再处理系争政府信息公开申请。某旅馆提出行政复议。上海市人民政府认为，复议申请人在向被申请人提出政府信息公开申请及后续补正期间，先后提供了《个体工商户档案机读材料》《营业执照》等身份证明材料，已符合身份证明要求，亦难以再提供其他身份证明。被申请人以申请人未在补正期限内提交合法有效的身份证明为由作出系争《复函》，告知申请人不再处理系争政府信息公开申请，处理明显不当。[24]

该案争点在于何为《政府信息公开条例》第二十九条第二款第一项中所规定的“身份证明”？对于这一法律概念，复议被申请人青浦区人民政府对“身份证明”的解释为“有效身份证明”，进而认为过期的《营业执照》不能被认作是合法有效的身份证明。在行政复议过程中，上海市人民政府从制度目的出发对于“身份证明”作出解释，认为身份证明只需要客观能够证明当事人的身份信息真实存在即可，并不以该身份证明处于有效期为限。基于此作出复议决定，认定原行政行为明显不当。可以看出，对于同一个法律概念，原行政机关和复议机关存在不同解释进路。原行政机关采取了狭义解释，设定了不恰当的标准、强人所难，而复议机关从目的解释出发，认定行政行为不具有适当性。

1、裁量与裁量基准

对于裁量行政，法律规范仅对行政行为的行为目的、行为范围等作原则性规定，行政机关对行政行为的具体内容、条件、标准、幅度、方式存在一定选择余地。必要的裁量不仅可以保持行政的能动性，而且能够最大限度地实现个案正义。然而，现代法治实践证明，当裁量太宽或过度时，公正也可能被专断和不平等所侵害，从而构成对个案正义的一种潜在的威胁，甚至直接的危害。[25]因此，判定行政机关的裁量是否具有适当性，成为行政复议的难点之一。

另一方面，近年来作为沟通“抽象法规与具体事实之间的必要媒介”，裁量基准得到广泛适用。裁量基准在遵守上位法的前提下，充分考虑个案中可能存在的不同情景，设定不同的基准，执法者只须在裁量基准中找到相对应的标准，引用裁量基准确定的法律效果。这样的处理方式极大简便了案件事实到法律要件的涵射过程，增强个案中结果的预期性和可接受性。[26]

2、行政复议对裁量行政的适当性审查路径

在行政复议中，当涉及裁量行为时，复议机关首先需要判定裁量基准在个案中的可适用性。当存在裁量基准时，考虑到裁量基准的拘束效果，行政复议机关一般应将裁量基准作为行为适当性审查的依据。[27]尽管从处理案件的结果上看，裁量基准系针对大量实践情形分类总结、考量合理性原则后作出的指引，在制定过程中已经就适当性作出过论证和审查，并且也向社会和相对人公开，类似“行政立法权”而拥有一定权威。[28]但是裁量基准毕竟不是法，其更多被归属为内部规范性文件，因此应只具备事实性拘束力，而非法的拘束力。[29]正因为此，违反或者不适用裁量基准的行为也应被纳入到适当性的审查范畴。

当不存在裁量基准时，一般认为，对专门技术性问题应该尊重拥有有关方面专家的行政机关的判断，承认行政机关具有相当的裁量权。[30]而对于一般问题，适当性的判断就需要在个案中寻求一种可接受性。以行政处罚为例，如果立法规定，“情节较轻的，处500元以下200元以上罚款”。当裁量基准缺失时，行政复议需要就违法事实、性质、情节、社会危害程度等因素作出综合判断，甚至还要考量当事人是否有主观故意及主观恶性的大小、涉案财物或违法所得的多少、违法行为持续时间的长短、违法行为的规模或涉及的区域范围的大小、当事人是否多次违法、违法行为的手段是否恶劣、以及其他种种应予考虑的因素，从而判断该行为是否适当，进而化解纠纷。

行政复议着眼于行政争议的实质性化解，化解的标准就在于得到双方当事人的认可与肯定，因而审查标准更贴近于价值，追求的是一种更为宽广、深厚且复杂的法治，背后隐藏着政府与民众的交互关系。在这种关系中，民众对政府行为的接受、承认、支持、同意或服从，并不是因为政府行为强制性暴力后盾的威慑效应而发生的被迫忍受，并不是因为利害关系或机会主义考虑而出现的阳奉阴违，也不是因为得过且过或“事不关己、高高挂起”的习惯性顺从，而是出于对政府行为的正确性和适宜性的内心认同与肯定。[31]

3、相关案例及分析：某汽车服务有限公司与上海市交通委员会行政处罚案。

2021年，被申请人上海市交通委员会对申请人某汽车服务有限公司进行检查中发现，申请人所有的车牌号沪AXX1、沪AXX2、沪DXX1、沪AXX3、沪AXX4、沪AXX5、沪AXX6 等车辆均未申请办理包车标志牌，却在从事相关运营活动。上海市交通委员会对申请人做出了七份行政处罚决定书，每份处罚决定书数额均为3000元。申请人认为这些行政处罚构成一事多罚，遂提起行政复议。复议机关上海市人民政府经过审查，作出如下复议决定。“七份系争《处罚决定》是针对不同车辆的不同违法事实作出的处罚决定，不构成重复处罚。……然，根据被申请人制定的《上海市交通委员会关于道路运输行政处罚的裁量基准》（沪交行规〔2021〕2 号，以下简称《道路运输行政处罚裁量基准》），初次发生违反《规定》第一百条第一款第（七）项规定的违法行为的，责令改正并处一千元以上二千元以下罚款，发生两次以上的、发生本项所述两种以上违法行为的或因实施本违法行为产生严重危害后果的，责令改正并处二千元以上（不含本数）三千元以下罚款。本案中，申请人未曾因违反《规定》第一百条第一款第（七）项规定，被给予过行政处罚。被申请人在对申请人违法行为首次查处中，即对七个违法行为一律处以上限叁仟元罚款的处罚决定，有违《道路运输行政处罚裁量基准》规定，系争《处罚决定》明显不当。”[32]

该案例争点在于行政处罚中裁量基准的具体适用。复议机关在复议作出过程中展示了基于裁量基准对行为进行适当性审查的步骤。首先，寻找相关裁量基准。复议机关的审查范围并不以当事人的申请为限，即便当事人在本案中并没有指出被申请人未适用《道路运输行政处罚裁量基准》的问题，复议机关也应就事实和适用规范进行全面调查。第二，审视裁量基准是否能够适用。在本案中，虽然针对七辆车的不同违法事实所作出的处罚决定不属于重复处罚，但是行为人之前并没有违法记录，应属于首次违法的情形，符合首次违法情形的适用。第三，适用裁量基准。本案中被申请人对申请人首次违法行为进行查处时应适用《道路运输行政处罚裁量基准》中首违罚款一千元至两千元的规定。最后，得出结论。被申请人对所有违法行为一律处三千元罚款的行为，超越裁量基准，因此不具有适当性。

突破法律规则以实现适当性，是指在个案中适用具体的法律规则会导致行政行为不适当，进而需要适用法律原则突破规则，以实现行为的合法性和适当性。

1、复议机关适用法律原则突破规则的必要性

法律规则与法律原则是两种最为典型、而且彼此对应的法规范形态，前者因哈特的“规则理论” 已普遍为人所接受，后者也由于德沃金“原则理论” 的提出而获得了广泛认同。[33]在理想情况下，羁束行政的法律规则应是清晰明确的，且能够为实践中的不同情形设定相应法律后果。但事实上，再完备的法律体系也往往存在漏洞，适用于个案的规则会存在缺位的情形。更何况，规则一旦制定就具有了天然的滞后性，立法在技术上难免需要采取较为概括的方式以防止朝令夕改。凡此种种法秩序的现实状况，均体现出司法实践中适用法律原则的重要性和必要性。立法者也认识到了这一问题，在法律、行政法规等规范的总则部分，往往设定相关法律原则。相较于法律规则“假定、行为模式、法律后果”的逻辑结构，法律原则更多的为抽象性和宣誓性的。[34]例如《行政处罚法》第五条规定“行政处罚遵循公正、公开的原则。设定和实施行政处罚必须以事实为依据，与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当。对违法行为给予行政处罚的规定必须公布；未经公布的，不得作为行政处罚的依据。”上述规范中，就蕴含了公正、公开、过罚相当等行政处罚领域中的原则性要求。

定位为化解行政争议的主渠道，行政复议能够更好地形成普遍性的救济，发挥其实质性化解行政争议的天然优势，既包括上级行政机关监督下级行政机关的层级优势，也包括对行政行为是否合法、适当作出准确判断的专业优势，还包括行政机关内部更便于调配资源以解决实际问题的系统优势。[35]相较于执法机关与法院，复议机关更有能力也更应当勇于使用行政法原则突破规则，以追求实质理性。一方面，执法机关的职责在于在个案中适用法律法规，依法行政的使命使其绝对忠于法律，其往往懦于突破法律、裁量基准等规定，以防止被认定为“滥用职权”；而复议机关具有司法化和行政化的“双重面相”，[36]定位在于纠正违法和不当行政行为，其不应机械化适用法律规则，而应当以实现个案实质合理、实质性化解行政争议为目标，决定了其在化解争议方面的独特优势。[37]另一方面，法院对于行政行为的司法审查以合法性审查为中心，这决定了行政诉讼天然偏重于形式法治的要求，其只能在法律规范层面解决行政合法性问题，实现的是客观公法秩序，无法触碰到争议的核心内容及原告实体权益；[38]而行政复议的行政面向决定了其与一般司法活动的显著区别，包括行政效率性的追求和行政能动性的发挥等，[39]而行政复议对合法性与适当性的共同追求，也使得复议制度以原则代替规则从而实现实质法治更具有正当性。

2、适用法律原则进行适当性审查的步骤

那么随之而来的问题是，复议机关应在何种情况下判定应在个案中以原则替代规则？在前文场景一中我们分析认为，如果法律规则被正确地通过解释、查明、涵射等一系列程序进而被适用于个案中，那么应能够达成具有可接受性的结果。然而，法律常常在获得一般正义的同时丧失了个别正义。[40]上述推导过程无疑是以规则是适当的为假定前提，但是如果规则在个案中的适用已经偏离实质正义，那就存在原则的适用空间。

复议机关适用法律原则的可以拆分为以下三步。

第一，发现规则的不适当。复议机关不仅要站在行政机关的视角审查行政机关适用法律规则的过程和结论是否存在问题，也应站在社会一般人的视角，审查结论是否具有可接受性。可接受性是行政机关单方施加于相对人的一种不利结果之后其自愿的服从状态；同时，由于行政行为也有对世的效力或者影响，因此，可接受性还表现为社会一般人的认同状态。[41]如果结论明显违背一般人的道德观念与价值认知，例如违法行为危害性与后果显然不成正比、行政行为对既存社会关系和社会稳定的危害性显然突破认知、相同情况不同处理等，则规则的适用就在适当性上存疑。

第二，为可能的不适当寻找到理论支点。出于法的安定性考虑，以原则代替规则本身应是一种例外，因此必须有充分的理由，才能舍弃作为形式合法性的规则。可以设想的理由至少包括以下几点。一是规则缺位。在规则缺位或存有空缺结构的情形下，现有规则无法适用于已有个案，因此在个案中适用原则才符合能将其中的价值判断加以正当化。正如拉伦茨所言，法的续造当然不能抵触法秩序的一般原则及宪法的价值秩序，事实上惟其与之一致其始能被正当化。因此，此种法的续造虽然在“法律之外”（超越法律的规整），但仍在“法秩序之内”（其仍须坚守由整体法秩序及其根本的法律原则所划定的界限）。[42]二是规则的适用偏离立法目的。立法目的一般会通过立法理由书、起草说明、修改情况汇报、审议结果报告、立法标题、序言、条文规定等各种途径和形式体现出来，而我国绝大部分制定法都在第一条设置了立法目的条款。[43]如果复议机关经过论证后认定某项规则在个案中的适用与该部法律的整体目的相违背，那该规则应在个案中被舍弃。毕竟，只有引入了法律目的，才能克服法律规则的封闭性，使其面对未来开放，才能使规则与自由裁量权结合起来。[44]三是规则的适用有违社会秩序。立法作为一项有意识的人类活动，其本质就是通过法定程序将统治阶级意志上升为国家意志，进而构建稳定良好的社会秩序。如果将一般的法律贯彻到个案中导致出现一般正义与个别正义的冲突，就需要寻求更高位阶的正义价值。

第三，寻找并适用法律原则。这里所言之法律原则，即可以是某项具体法律内部的（如行政处罚法领域的过罚相当原则），也可以是统领行政法的总括性原则（如比例原则），甚至也可以是所有法律应追求的基本价值。例如在“张成银诉徐州市人民政府房屋登记行政复议决定案”中，尽管当时的《行政复议法》并没有规定复议机关必须通知第三人参加复议，但法院根据“正当程序”原则，认为行政机关在可能作出对他人不利的行政决定时，应当专门听取利害关系人的意见。[45]需要注意的是，任何情形下的以原则替代规则，都是以牺牲规则的权威性和意义的固定性为代价的，因此必须有充分的说理和论证过程。毕竟当法律的确定性与法律的可接受性之间出现了紧张关系时，只有通过充分自洽的论证才能获得确定性。

3、相关案例及分析：方林富与杭州市西湖区市场监督管理局行政处罚案。

2015年11月5日，杭州市西湖区市场监督管理局认定杭州市西湖区方林富炒货店在广告中使用绝对化用语，行为违反《广告法》第九条第三项的规定，基于同法第五十七条“对广告主可以处二十万以上一百万元以下的罚款”的规定，对店铺作出罚款二十万元的行政处罚。方林富不服处罚决定，向杭州市市场监督管理局提起行政复议。杭州市市场监督管理局认定西湖局作出的行政处罚决定事实清楚、证据确凿，法律适用正确，罚款已属法律规定的最低额，遂作出行政复议决定，维持西湖局的行政处罚。方林富提起行政诉讼。杭州市西湖区人民法院作出判决，认为案涉处罚决定违反过罚相当原则，以明显不当为由将处罚数额变更为十万元。[46]之后法院二审维持原判。[47]

该案的争议在于是否应严格适用《广告法》规定作出行政处罚。案中一个“最”字被判罚二十万的结果，是执法机关严格适用《广告法》的规定作出处罚的结果，但是却显然与普通公众的法感情有所出入。在本案审理过程中，法院给出了教科书般的论证思路。首先，对此行政处罚决定作合目的性审查，查明《广告法》第五十七条设置处罚目的及幅度的理由；其次，对比方林富的违法行为是否在该条立法目的等射程范围，认为方林富违法事实与《广告法》第五十七条想要实现的立法目的之间存在较大差距，进而确定不应适用规则；[48]最后，适用过罚相当这一《行政处罚法》上的原则对处罚行为进行变更，以实现处罚结果的可接受性。

遗憾的是，上述论证是由法院而非复议机关作出。时过多年，曾经负责方林富炒货店行政复议案负责人员的魏均新道出了当初的苦衷：“法官在没有相应实体法依据可以减轻处罚前提下，适用行政诉讼法的赋权，突破行政机关给予的法定最低罚款额底线，那么即便判决变更也并不意味着行政机关败诉。法院有‘金刚钻’，而行政机关没有，这是行政机关的错吗？”[49]这确实是一线复议工作人员的苦衷，但是随着新《行政复议法》的出台，现行行政复议制度对于适当性的追求已经赋予复议人员更多工具，也更能够实现结果的可接受性进而实质性化解行政争议。

《行政复议法》的本次修改，进一步加强了复议制度对于适当性审查的要求，以期发挥其化解行政争议的主渠道作用。相较于具有相对明确规范依据的合法性审查，行政复议适当性审查的标准应更贴近于价值，追求的是一种更为宽广、深厚且复杂的法治。也正是在这个意义上，行政复议制度应区别于行政诉讼，从形式法治中脱离出来进而追求实质法治。

为实现行政争议的实质性化解，适当性审查必然会在未来的行政复议制度中发挥更大作用。也正是在这个意义上，本文就适当性适用场景的梳理仅仅是一个开始，对于行政复议适当性的研究如日方升。适当性审查的标准究竟为何？如何实现多重利害关系间的平衡？如何实现复议适当性与诉讼合理性之间的衔接？如之种种，均为本文未竟之课题。

但是值得注意的是，适当性审查并不意味着行政复议制度能够从法制轨道中脱逸。以权益保护为中心的适当性审查依然需要遵守法治的最基本逻辑，需要在法律的框架内进行涵摄论证、有法律规则从规则、无法律规则或规则适用显著不公时则从法律原则甚至法理。正是有了法律推导框架的羁束，适当性审查才不会导致脱缰后果，行政复议制度方能在法制道路上行稳至远。

注释

[1] 在笔者搜寻的范围内，仅有的研究为章剑生：《论行政复议的适当性审查》，《浙江社会科学》2024年第2期，第30-41页；余凌云、董佳乐：《行政复议变更决定的运用》，《浙江社会科学》2024年第2期，第66-77页。

[2] 王贵松：《依法律行政原理的移植与嬗变》，《法学研究》2015年第2期，第83页。

[3] 章剑生：《论行政复议的适当性审查》，《浙江社会科学》2024年第2期，第31页。

[4] 梁君瑜：《行政诉讼变更判决的适用范围及限度》，《法学家》2021年第4期，第87页；王锴: 《行政诉讼中变更判决的适用条件———基于理论和案例的考察》，《政治与法律》2018 年第 9 期，第4页。

[5] 《行政诉讼法》第六条规定：“人民法院审理行政案件，对行政行为是否合法进行审查。”

[6] 王汉斌: 《关于〈中华人民共和国行政诉讼法（草案）〉的说明——1989 年 3 月 28 日在第七届全国人民代表大会第二次会议》，《最高人民法院公报》1989 年第 2 期，第12页。

[7]《行政诉讼法》第七十条有关撤销判决的适用情形有一项“明显不当”、第七十七条有关变更判决的适用情形亦出现 “明显不当” 的表述。

[8] 江必新、梁凤云：《行政诉讼法理论与实务（上下卷）》，北京大学出版社2009年版，第38页。

[9]姜明安主编:《行政法与行政诉讼法》，北京大学出版社、高等教育出版社 2019 年版，第408页。

[10] 王东伟：《行政诉讼中合理性审查研究》，武汉大学2020年博士学位论文，第20页。

[11] 《行政复议法》第一条总则中将复议制度的纠错对象定位为违法或者不当的行政行为。同时，适当性审查的方式和范围也相对清晰。第四十四条在举证责任中规定被申请人对行政行为的合法性、适当性负有举证责任；第六十三条在变更判决的适用范畴中规定，行政行为“事实清楚，证据确凿，适用依据正确，程序合法，但是内容不适当”的，行政复议机关可以决定变更。

[12] 黄学贤:《行政诉讼中的行政行为明显不当——合法性审查还是合理性审查以及如何审查》，《苏州大学学报(哲学社会科学版)》2023 年第 2 期，第102页。

[13] 何海波: 《论行政行为“明显不当”》，《法学研究》2016年第3期，第79页。

[14] 江必新主编:《中华人民共和国行政复议法条文解读与法律适用》，中国法制出版社 2023 年版，第4页。

[15] 章剑生：《论行政复议的适当性审查》，《浙江社会科学》2024年第2期，第39-40页。

[16] 沈岿：《公法变迁与合法性》，法律出版社2010年版，第9页。

[17] 王贵松：《作为利害调整的行政法》，《中国法学》2019年第2期，第104页。

[18] 章剑生：《论行政复议的适当性审查》，《浙江社会科学》2024年第2期，第39-40页。

[19] 王天华：《行政法上的不确定法律概念》，《中国法学》2016年第3期，第76页。

[20] 黄舒芃：《框架秩序下的国家权力》，新学林出版社2013年版，第4页。

[21] 张硕：《基于法政策学的具体行政解释方法论重构》，《河南社会科学》2022年第5期，第71页。

[22] 王旭：《行政法解释学研究》，中国法制出版社2010年版，第138页。

[23] 张硕：《基于法政策学的具体行政解释方法论重构》，《河南社会科学》2022年第5期，第71页。

[24] 上海市人民政府行政复议决定书，沪府复字（2021）第241号、第242号。

[25] 周佑勇：《裁量基准的正当性问题研究》，《中国法学》2007年第6期，第22页。

[26] 王天华：《裁量标准基本理论问题刍议》，《浙江学刊》2006年第5期，第127页。

[27] 高秦伟：《论行政裁量的自我拘束》，《当代法学》2014年第1期，第46页。

[28] 王锡锌：《自由裁量权基准：技术的创新还是误用》，《法学研究》2008年第5期。

[29] 王青斌：《行政裁量基准的法律属性及其效力分析》，《政治与法律 》2023 年第7期，第25-29页；王贵松：《行政裁量基准的设定与适用》，《华东政法大学学报》2016 年第 3 期，第70页；王天华：《裁量标准基本理论问题刍议》，《浙江学刊》2006 年第 6 期，第127页。

[30] 杨建顺：《论行政裁量与司法审查——兼及行政自我拘束原则的理论根据》，《法商研究》2003年第1期，第67页。

[31] 沈岿：《公法变迁与合法性》，法律出版社2010年版，第11页。

[32] 上海市人民政府行政复议决定书，沪府复字（2021）第 376、377、379-383 号。

[33] 林来梵、张卓明：《论法律原则的司法适用——从规范性法学方法论角度的一个分析》，《中国法学》2006年第2期，第123页。

[34] 雷磊：《法律规则的逻辑结构》，《法学研究》2013年第1期，第71页。

[35] 马怀德：《化解行政争议主渠道的制度创新——〈行政复议法〉修订解读》，《法学评论》2024年第2期，第3页。

[36] 高家伟 :《论行政复议机关实质性化解争议的角色与功能定位》, 《法律科学》2023年第2期，第148页。

[37] 曹鎏：《行政复议制度革新的价值立场与核心问题》，《当代法学》2022年第2期，第45页。

[38] 王万华 :《行政复议法的修改与完善--以实质性解决行政争议为视角》，《法学研究》2019 年第5期，第103页。

[39] 徐运凯：《主渠道目标导向下新行政复议法的制度创新与理论解读》，《法律适用》2023 年第12 期，第132页。

[40] 徐国栋：《民法基本原则解释》，中国政法大学出版社1994年版，第138页。

[41] 章剑生：《论行政复议的适当性审查》，《浙江社会科学》2024年第2期，第37页。

[42] [德] 拉伦兹:《法学方法论》，陈爱娥译，台湾五南图书出版公司196年版，第321页。

[43] 刘风景：《立法目的条款之法理基础及表述技术》，《法商研究》，2013年第3期，第48页。

[44] 陈金钊：《目的解释方法及其意义》，《法律科学》2004年第5期，第37页。

[45] 北京市海淀区人民法院 [1999] 海行初字第 103 号行政判决书。

[46] 法院在判决中指出，方林富系个体工商户，广告影响力及影响范围较小，市场秩序扰乱程度较轻微，对同行业商品贬损危害较小，且不太易对消费者产生太大的误导，系违法情节较为轻微，社会危害性较小。参见杭州市西湖区人民法院行政判决书(2016)浙0106行初240号。

[47] 杭州市中级人民法院行政审判书(2018)浙01行终511号。

[48] 法院在两个维度上提出了个案事实与立法目的不一致性:一是案涉部分广告违法行为持续时间并不长，且主要在经营场所内外及包装袋上展示，与通过电视、网络等大众传媒发布广告相比，此种方式受众范围较小；二是案涉违法广告所介绍的店铺和商品，是大众所熟知的炒货店及其推销的炒货，不需要借助专业知识便可作出判断，对消费者的误导程度相对有限。参见浙江省高级人民法院行政判决书(2019)浙行申 64 号。

[49] 魏均新：《“方林富炒货店案”回顾：行政执法一线如何面对法律留下的两难选择｜不止行政裁判观察》，“不止行政裁判观察”微信公众号，最后访问时间2024年8月20日。

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