郭春镇 勇琪 | 从嵌入到融合：技术治理与法律治理的关系及其优化

目次

引言

一、嵌入型技法共治关系的缘起

二、嵌入型技法共治关系的内在张力

三、技法双向融合作为关系优化的整体方案

四、技法双向融合的实现路径

结语

以大数据为代表的新一代数字技术的发展正在驱动治理模式的转型创新，不断升级的数字技术已经成为推动国家治理体系和治理能力现代化的重要方式。尤其是进入21世纪后，伴随着数字行政、智慧司法的兴起，技术治理在法治领域广为应用。由此，技术治理与法律治理之间的关系也成为数字社会法治必须回应的问题之一。

从现有研究看，技术治理与法律治理主要存在两种关系模型：一为“二元共治论”，该观点主张以技术赋能法律，以法律规制技术，构建“技术治理—法律治理”二元共治的制度生态；二为“融合论”，该观点强调代码技术与法律的互融互构。其中一类代表性的观点认为技法融合应拆分为“技术的法律化”与“法律的技术化”两个维度，主张智慧时代的法律规制转向应是将代码技术规则上升为法律规则，将法律规则转化为技术性代码；另一类观点则认为技法融合意味着技术治理自觉接受法律及其蕴含的价值观的引导和修正。这两种理论模型为技术治理与法律治理的关系界定提供了相应的理论基础，但“二元共治论”简单地将技术治理理解为外在于法律的规制工具及规制对象，未看到技法二元共治状态的内在张力，未能体察到技法融合的必要性和可能性。“融合论”虽看到了技法交融的必要性，但第一类观点未注意到技术治理的工具性与法律治理的规范性之间的本质差异，将技法融合机械地理解为技术与法律形态上的互通，忽视了融合的真实意涵及实质性障碍；第二类观点则暗含了“二元共治论”的理论内核，本质上仍旧遵循“技术赋能法律，法律规制技术”的论证思路。

在现有研究的基础上，本文认为技术治理与法律治理之间的关系应从“单向嵌入”向“双向融合”发展。从现有实践来看，技术治理与法律治理之间维持的是一种嵌入型共治的关系现状，即技术治理被纳入法律治理之中，二者在不改变彼此形态基础上分立共治，构筑了技术化法律治理的新格局。但技术治理对法律治理线性单向的嵌入面临法律治理的排斥，二者之间存在“只嵌不合”的内在张力，呈现出“貌合而神离”的状态。因此，嵌入型共治并非技术治理与法律治理的理想关系样态，二者之间关系应向双向融合发展。技法双向融合弥补了既往“融合论”中技法机械融合的不足，强调技术治理与法律治理在尊重彼此差异的基础上进行双向、灵活、多维度的融合，并为二者之间的关系优化提供了方案。这种融合，有可能在未来成为“数字法理学”（digisprudence）研究的重要内容。

技术治理是通过数字技术系统和设备来有意图地影响或改变个人行为以实现预期目标的新型治理模式。技术治理环境涵盖大量复杂的实践，目前被广泛应用于公共领域的产品和服务设计中。伴随着数字技术的深度发展，法律治理系统对技术治理的接纳和应用程度正在逐步提高。技术治理作为一套独立的治理系统，通常以技术外包为基本途径镶嵌入法律治理系统之中，并在二者互动的基础上实现法律治理能力的整体优化。在嵌入机制下，技术治理与法律治理在彼此独立的基础上合力共治，形成了嵌入型技法共治的关系样态。

一般来说，国家公权力机关因技术性知识储备有限、技术专业人才匮乏等因素在技术系统研发、技术接纳等方面力所不及，不可避免地要将技术系统研发任务外包给技术公司，以实现治理的技术加持。技术外包意味着技术公司仅根据公权力机关对特定事项的治理需求提供针对性的技术研发服务。因此，技术外包实践下，技术治理并不以公权力机关内部技术改革的形式出现，而是作为“技术插件”而存在。公权力机关可根据自身治理需求和场景的变化与不同的技术公司展开合作，同时也可与不同的技术治理模式随时结合、随时分离。由此，技术治理与法律治理借由技术外包这一实践视角形成了嵌入型技法共治的关系形态。

嵌入型技法共治关系下，法律治理的实践正由传统的人类决策模式转向技术化的决策方式。罗杰·布朗斯沃德（Roger Brownsword）认为，在法律3.0的对话中，法律对技术工具的应用可以描绘为一个从软到硬的光谱：在光谱的软端，技术作为辅助性工具被用来支持法律规则；在光谱的硬端，技术本身就能够成为事实上的监管工具。借此思路，从“程序—实体”法律制度实施角度来看，在嵌入型技法共治关系下，法律治理实践既可以表现为单纯程序性的自动化实施，也可表现为程序与实体决定的完全自动化。

程序自动化的法律治理是“自动化程序+人作出实体性决定”。程序自动化的法律治理处于光谱软端，体现为部分或全部程序由机器自动执行，但人仍旧在决策环路之内，即最终的实体性决定建立在人工决策基础上，或者即便实体决定由机器作出，但人仍旧能够介入系统对最终决定进行校对和纠正。目前我国绝大部分技术化法律治理方式仍为此种类型，典型的例子是行政执法领域应用的自动量罚系统、监控识别系统以及政务服务智能审批系统等。

完全自动化的法律治理是“自动化程序+机器作出实体决定”。完全自动化的法律治理处于光谱的硬端，体现为全部程序由机器自动执行，人被排除在决策环路之外，最终具有外在效力的实体决定是机器经过自主学习作出的独立判断。以反电信网络诈骗为例，面对巨量的非法信息数据，平台企业纷纷研发相关反制技术，以实现对涉诈信息和活动进行实时监测识别和动态封堵。反制技术通过事前的技术方案直接执行反电信网络诈骗的实体法律规定，将涉诈信息和活动扼杀在源头，因而颠覆了传统法律治理事后救济的规范逻辑。可见，完全自动化的法律治理思路已经由传统的基于法律规则的治理转向了基于数字技术的治理，从对不法行为的事后纠正转向了事前的预防和排除。

总体而言，在嵌入型技法共治关系下，“技术插件”以其治理场景的灵活性、治理事项的针对性等优势，极大地提升了法律治理的效能。法律治理的实践方式正从程序自动化逐渐升级至包括实体决定在内的完全自动化，并逐步迈向整体智治。但“落地”未必能“生根”，技术治理与法律治理分属两个不同的治理系统，前者贸然地介入后者的程序和实体决定，有陷入技术决定论的风险。同时，技术治理单向线性的嵌入逻辑也可能引起法律治理的“排异反应”，嵌入型技法共治内部存在着自身难以克服的张力。

嵌入型共治关系本质上是技术治理与法律治理的“貌合神离”，即表面上二者的合作促进了法律治理效能的提升，但一旦触及底层逻辑、运行机制、权力效应等深层次问题，二者之间强大的张力就会显现出来。张力的存在使得技术治理的优势难以转化为法律治理成效，同时也在系统意义上影响着法律治理的规范功能、自反性能力以及权力制约要求，最终可能带来技术治理与法律治理效能的双重衰减。

（一）底层逻辑的异质性

从底层逻辑来看，法律治理与技术治理分别遵循规范逻辑和算法逻辑。法律治理以现有法律文本为基础，在承认人的道德主体地位的同时，为个体行为提供规范指引。与此相对应，技术治理则依托于算法和代码技术直接调整或塑造个体行为。在嵌入型技法共治关系下，规范逻辑与算法逻辑存在对接难题，这可能导致个体选择自由受限、法律治理的规范性功能逐渐减弱等诸多问题。

作为规范的法律，往往通过规定个体“应该做”（ought to do）和“不应该做”（ought not to do）某事，为个体行动提供统一、可预测的指引。法律的规范性预设了人类自由选择和自主判断的余地，个体可根据法律规范，自主选择行为方式，只不过一旦违法，便要承担相应的法律后果。技术治理依托的算法则以“条件程序”（conditional program），即“if...then...else”为基础，根据预先设定好的条件进行特定的处理以获取相应结果。在算法逻辑的主导下，技术治理往往通过向被治理者表明哪些行为是“可能的”（possible）和哪些是“不可能的”（impossible），以规定个体“能做”（can do）和“不能做”（cannot do）某事。因此，技术治理环境下，个体只能以技术设计要求的方式行动。以人脸识别技术的应用为例，它可以在技术层面直接向人们表明不具备资格的人既“不能”也“不可能”通过人脸识别机器的检验而进入特定场所，直接在源头排除人们违规进入特定场所的可能性。

嵌入型技法共治下，技术治理与法律治理底层逻辑上的张力使得法律通过技术代码向个体呈现出“只是”（just are）的治理逻辑，在一定程度上排除了人类运用自主意志去做某事的空间和可能。以司法审判活动为例，在传统司法裁判活动中，法官应当对类似案件进行类似判决。其中，“应当”作为一个规范性要素，意味着法官在面对类似案件时可以作出类似判决，也可以基于自身的专业知识、社会经验和个案情况进行自由裁量，做出不同甚至完全相反的决定，只不过要承担严格的说理责任并为自己的决定负责。伴随着数字技术对司法活动的嵌入与赋能，技术与司法已经建立起以协同性、分层性、复合型为特征的技术治理范式。数字司法系统可依托于大数据和算法，对系统内部数据进行算法推演以输出裁判结果。在这个过程中，“类似案件应当类似处理”这一司法裁判规范转化为“类似案件只能类似处理”的代码语言，且什么是“类似案件”也由算法决定，法官的自由裁量和自主判断被潜在地排除在系统之外。与此同时，数字司法系统将具备社会和情感判断的人简化为可以被随时记录的参数、脚本和代码，人不再是经验和道德直觉的载体，而是维度被简化、信息量被压缩后的定量标尺上的一个数字。此时，司法活动当事人无法基于自主意愿与代理人、法官进行程序性对话和论辩以寻求共识性裁判结论，因而只能被动接受机器裁判结果。

可以说，嵌入型技法共治关系下，技术化的法律治理系统很大程度上不再为个体提供行动理由、论辩空间以及自主选择余地，也逐渐削弱着个体精神层面的思考积极性和实践层面的活动自主性。个体不再是主动地以法律规范作为自身的行动指南，而是被动地无需多加思考地遵守着法律。社会治理共同体将从“有机团结”状态向“机械团结”状态转变，最终的结果是只见数据不见人、效率高于一切的技术治理逻辑忽视来自社会个体的需求和表达，并进一步侵蚀着法律的规范逻辑及价值理性。

（二）运行机制的双轨性

法律治理与技术治理在运行机制上分属不同的运行轨道。法律治理作为一个“自反性”（reflexivity）的运行系统，强调通过人类经验和人类智慧实现系统的自我修正。技术治理作为一个刚性运行系统，在排除人类因素的同时又无法从外界获取反馈和纠错资源，封闭效应显著。在嵌入型技法共治关系下，具备开放性结构的法律治理系统在技术治理的刚性运行机制的影响下，封闭性不断加剧，容易退行至法律的纯粹形式化应用。

法律系统是一个“规范封闭”而“认知开放”的系统，能够在保障自身相对稳定的前提下不断反思、修正和自我完善。一般来说，实在法规范代表了特定社会时刻的固定化，立法者仅能基于过去的经验判断和总结以及未来的可预见事实、利益和影响创设法律条文。然而，社会事实是不断变化的，在面对复杂多样的治理环境时，法律规范必须重新展开辩论并导向自我反思的过程。这意味着，法律需要在保持自身规范要素完整的同时，以一种“回应性”的姿态将外在于法律的被动型纠正机制（例如道德、习俗、公众舆论等）转化为法律制度内的主动型纠正机制，通过自我修正、自我补充达到自我适应。保证法律规范具备可争辩性和自反性的首要因素是“人”，人的同理心、道德感、专业知识和社会经验能够为法律规范提供反馈性资源，并对法律系统进行校对和修正。技术治理则更加强调刚性运行机制及“自我指涉”（self-referential）效应，因而缺乏自我修正能力。如上文所述，技术治理遵循算法运行逻辑，即根据预先固定的治理标准编写技术代码，自动化系统一旦启动就意味着进入了精准且封闭的运作流程，计算结果则依赖于事先编写的代码和算法本身。这种刚性运作机制使得技术治理忽略了技术的标准统一性与事实复杂性之间的天然矛盾，因而难以有效回应多维、多样的社会事实，也很难实现对计算结果的反思性评价和纠正。

在嵌入型技法共治关系下，技术治理的刚性运作逻辑在系统意义上削弱了法律治理应对复杂社会环境时的信息处理和自我反思能力，法律治理的封闭性加剧而开放性减弱。技术外包实践下，法律治理所应用的自动化系统是代码设计人员预先按照纸面上的法律规范内容进行的设计。然而，代码设计人员既不是法律工作者，也不是具备社会学、心理学等学科知识的专业人员，其既无法从法学专业角度对法律规范进行目的探究和要件分析，也无法与真实社会的治理情境共情。因此，代码设计人员只能将文本上的法律规范进行机械的代码转译，且只有法律规范出现改变或者系统参数出现错误的情况下才会进行系统更新。由此，在法律治理自动化运行的过程中，法律规范由文字转变为机器可执行的代码指令，实现了自身形式化和标准化应用。技术化的法律治理不再受人类解释的原则或方法的支配，也排除了人类知识和经验的干预和介入，某种程度上实现了“机械法学”。

需要承认的是，人类因素并不一定绝对优于自动化系统。人类的偏见、非理性为法律规范的创设和执行带来了诸多不可预测性和复杂性，自动化系统的刚性运行机制在消解或者屏蔽人类弊端的问题上表现更优。但是，问题的关键并非自动化机器和人类谁更加客观、更加值得信任。尽管人类因素存在诸多伦理风险，但相较于无法进行情感感知和价值反馈的自动化机器，人类具备灵活性和适应性，能够通过自身的情感认知、理性思考、经验判断和专业知识为法律治理提供反馈性资源。刚性机器主导下的法律治理，很大程度上阻隔了法律治理系统感知外部世界的通道，并带来将自身逐渐转变为自我封闭的僵化系统的风险。

（三）权力效应的反向性

在嵌入型技法共治下，技术治理或助力公权力的无限扩张，或推动数字私权力向国家公权力体系的渗入和推进，在法律治理场域内扮演着“权力放大器”角色，与法律约束权力的根本要求不相适配。

技术治理对法律治理的嵌入，推动了公权力的膨胀。技术治理在一定程度上增强了公权力机关的治理能力，但同时技术逻辑与权力逻辑也实现了深度耦合，并生成了一种全新的公权力形态及运作机制，即数字公权力。相较于传统公权力，数字公权力在技术力量的加持下，具备更高的技术性、更强的影响性、更深的侵入性，因而容易产生权力运行异化以及消解公民权利等诸多困境。例如，行政自动化决策系统所具有的不透明性以及解释困难等特性，使得行政权以更加隐蔽、更加牢固的方式发挥作用，不仅减损了公民知情权以及个体权利对公权力的制约和监督程度，同时也阻碍了行政程序的正当化运行。

技术治理对法律治理的嵌入，滋养了数字私权力在法律治理中的生存土壤。以数据、算法为基础的技术系统是一项高度专业化、高门槛、高成本的知识工程，注定只能为少数人掌握并运用。技术公司以其雄厚的资本及人才吸纳能力实现了对技术知识的获取和垄断，并对个体行为产生了实质性的影响力和支配力，获得了尚未经过法律体系认证的事实上的“数字私权力”。数字私权力作为一种新兴的社会性权力，与国家公权力分属两个不同的权力系统，技术治理对法律治理的嵌入为二者间的互动提供了可能。如上文所述，法律治理技术能力的提升有赖于技术公司提供技术力量支持，公权力机关通常选择以服务外包的方式与技术企业展开合作，以搭建相应的数字基础设施、服务平台以及自动决策系统。在外包过程中，技术公司在资本逐利本性的催化下，往往不再满足于单纯的合作机制，而是更倾向于将自身权力渗入公权力体系中，参与法律治理资源的配置，进而影响公权力的运行与效果，形成由资本掌控的“算法政治样态”。由此，数字私权力的影响力和支配力已经从社会层面扩张到包括决策和执行法律在内的深层公权力运行全过程，并持续分化着公权力的权威性地位。

总体来说，作为一种新型规制工具，技术治理能够对法律治理场域内的权力形式产生放大效应。然而，权力制约是现代法治的精神内核，权力的行使及范围上的扩张必须经过相应的法治化处理，否则用于限制权力的法律就不可能拥有相应的权威。技术治理带来的权力膨胀效应一定程度上背离了法律的权力制约要求：一方面，公权力借技术治理之力实现自身权力扩张，权力行使超出了赋权范围；另一方面，数字私权力直接渗入公权力运行过程中，尚无有效的合法审查通道和制约机制，因而缺乏权力行使的正当性。嵌入型技法共治关系下，技术治理与法律治理的权力反向效应带来的直接后果是个体权利受损、公权力组织结构异化、效率下降、履职受限等诸多问题。

在嵌入型技法共治关系下，技术治理与法律治理间的貌合神离状态不仅阻碍了技术治理优势的有效发挥，而且也给传统法律治理系统带来挑战，二者间的关系需要进行优化升级和重新塑造。技法双向融合是二者关系优化的整体方案和更高追求。技法双向融合要求技术治理与法律治理共同努力，在相互碰撞、了解的基础上，交换彼此的治理逻辑和价值遵循，确立融合的边界和范围，并最终在融合维度上实现基于技术设计的法律治理。

（一）技法双向融合作为关系优化整体方案的原因

技法双向融合在探寻技术治理与法律治理的架构体系和内在运作机理的基础上，将外在于法律的技术性工具内化入法律治理系统之中，形成技术与法律既有机统一又互动融合的法律治理新格局。技法双向融合作为一个整体性方案，为技术治理与法律治理之间的关系优化提供了具有整合效应的理论预设和方法依据。

技法双向融合奠基于以法律规制技术的关系优化方案之上，是对后者的回应和延伸。嵌入型技法共治关系下，技术治理始终作为法律治理的外在工具而存在。因此，二者间的关系缓解首先侧重或走向法律规制路径，即通过法律单方面规制技术的方式，解决技术治理与法律治理间不衔接、不融洽的部分，以实现关系的优化发展。例如，诸多学者认为面对数字技术给法律治理带来的外部应用风险，法律需一改当前的“空置状态”，回归到具体法律规范的建构上，实现对技术风险的有效规制。

面对嵌入型技法共治带来的关系张力，我们固然可以通过制定新的法律来规制数字技术，使其在提升法律治理效能的同时又在法律的轨道上规范运行。但值得注意的是，数字化技术正以惊人的速度发展迭代。单纯依靠法律来规制技术意味着立法者需时时关注新技术的发展及其对法律治理产生的负面影响，并及时制定覆盖面广泛且内容详尽的法律条文加以应对。然而，新兴技术尚处于发展阶段，风险与机遇并存，以成文法律的方式对其进行一刀切的规制，无异于扼杀了数字技术的发展活力和生命力。这对法律治理的技术效能提升同样具有负面影响，毕竟数字技术发展水平在一定程度上影响着法律治理技术化的程度和深度。与此同时，快速更新法律规范也意味着法律已经部分放弃了稳定性的追求，而当法律只关注偶然时，它自己也就变成了一种偶然，立法者的三个更正词便可使先前的法律规范变成一堆“废纸”。因此，以法律规制技术仅可视为技术治理与法律治理关系优化的局部、浅层方案，是法律在“头痛医头，脚痛医脚”的问题导向下的表层回应。

技法双向融合从技术治理与法律治理关系的内部视角出发，在二者良性互动和共同努力的基础上，将技术优势转化为法律内生力量，从而在强意义上实现关系的优化升级。从技术治理角度来看，在双向融合过程中，技术治理由“被动的法律规制”走向“主动的法律亲和”，即通过改造自身主动回应法律治理的现实需求并与法律治理分享共同的治理机制和价值目标。唯有此，技术治理才能真正被法律体系所接纳，从而在法律治理领域获得广泛的生存空间。从法律治理角度来看，由于技术治理的产生、存在和作用发挥都蕴含着鲜明的技术特征，这决定了法律需以重构的视角看待自身与技术之间的关系。法律应不断强化对数字技术的科学认知和深刻理解，看到技术治理的工具性和社会性价值，主动将技术规制工具内化入自身的价值世界和治理组织结构中。法律还应针对技术性逻辑进行价值上的调整和法律规范上的改变，通过技术设计和制度建构达致治理目标。

总体而言，技术治理与法律治理的双向融合不是形态上的简单融合，而是在尊重彼此独特性基础上的“互相成就”：一方面，双向融合状态下，技术治理对人类行为的规制与指引作用可被视为法律内在功能的延伸和拓展；另一方面，法治价值对技术价值进行约束和整合，也为技术治理提供了法律生存空间。双向融合关系下，技术治理不再是法律治理的外部力量，而是将自身优势转化为法律治理的内生力量。

（二）技法双向融合的理论阐释

技法双向融合作为一个新的理论架构，需要对双向融合的最终目的、技术代码与法律的关系以及双向融合的可行性等相关问题进行进一步阐明和澄清。

首先，技法双向融合的最终目标是实现内在于法律体系的“设计监管”（Regulation by Design）方案。技法双向融合的最终目的不是实现对技术治理的风险控制和规制，而是实现一种基于技术设计的法律治理方法，保证技术治理能够稳定、深度地运用于法律治理过程中，以提升法律治理的能力和水平。在技法双向融合的关系样态下，法律治理技术化不再是单纯“技术+法律”二元共治的产物，而是内在于法律体系的“设计监管”方案。这意味着，法律的规范性要求及基本目标能够被纳入技术系统设计以及代码编写过程中，任何技术化的法律治理方案都是符合法律规范文本的治理形式。与此同时，技术系统设计者有义务确保技术系统符合法律规定的基本要求，从而对受技术系统影响的人执行相应的法律规定，以达到法律目标。

其次，技法双向融合始终坚持法律的本源性地位，技术代码不能也无法替代法律发挥作用。受“代码即法律”这一经典命题的影响，有学者认为我们已经超越依靠代码执行法律的阶段，进入到需要通过代码起草和详细阐释法律规则的阶段，即“法律是代码”（Law is Code）；也有学者提到人工智能时代对法律的最大挑战是法律被算法/代码取代。代码与法律的确在象征意义上具备相似的外在结构和治理功能，但代码仅仅是“像法律”（like law）一样发挥作用。“代码是代码，法律是法律”（Code is code and law is law），技术代码作为治理工具与法律作为治理规范之间存在本质性差异。代码并非本体论意义上的法律，其更多地聚焦于法律的治理成效而非规范来源，不能也无法真正替代法律发挥规范功能。因此，技法双向融合意味着技术治理始终只能是内化入法律治理的工具性存在，它不能改变法律的权威性、根本性地位。将技术代码与法律进行机械混淆，甚至以前者替代后者，只会给技术治理与法律治理之间的关系界定及优化带来更多难题。

最后，技术治理与法律治理双向融合具备现实可能性。技术治理与法律治理在依托对象、规制目标和规制效果上具备亲和性、一致性和互补性，这为二者的融合提供了基本可能。第一，二者的依托对象具备亲和性。技术治理与法律治理分别以算法和法律实体性文本为基本驱动力，而算法和法律文本都是为实现特定目标而构造的指令集，两者都以过滤信息、建构模型为手段，具有降低认知负担、提高认知效率的功能。技术治理与法律治理的依托对象蕴含着二者有机融合的因子。第二，二者在治理目标上具备一致性。技术治理与法律治理的应用，最终目的都是实现对个体行为的有效规制，存在共同的目标指向。第三，二者在治理效果上具备互补性。法律治理强调事后补救和追责的治理模式，而技术治理则更多地强调以风险为导向的事前风险识别和预防，治理效果上的互补性为二者融合提供了现实理由和可能。

（三）技法双向融合的范围限定

技法双向融合真正落地实践，依赖于法律规范能够有效地转译为可操作的技术代码，这就需要阐明当前法律规范体系与技术代码的可兼容性问题。有学者提出，我们有理由相信包括宪法在内的整个法律体系均可实现完全自动化运行，届时，传统法律文本不再是法律人工操作的指南，而是机器自动化运行的“剧本”和“说明书”。然而，实体法规范总是存在不确定的法律概念以及价值判断和自由裁量的余地，而技术治理系统则是基于量化分析的决策模式，因而无法有效整合质性信息，也很难根据质性信息进行自主价值判断。贸然地将法律规范完全转化为技术代码，实现技法完全融合，实则是忽视法治价值的体现，同时也容易陷入技术万能论。只有承认技术与法律之间的逻辑差异，坚守法治基本原则与价值，才能实现技术治理与法律治理的有效融合。因此，技法双向融合应在通盘考量不同法律规范的价值判断余地以及技术治理运行特点的基础上，确定相应的融合范围和边界。

法律规范同时包含法律规则和法律原则。任何完整的法律规范都是以实现特定的价值为目的，在规范的事实构成和法律效果的联系中总是存在着立法者和法律适用者的主观价值判断。但是法律规则和法律原则的价值判断空间和自由裁量余地存在较大差异，这决定了二者进行代码转译的可能性及程度也有所不同。

对于法律规则来说，应当在综合判断法律规则的内容结构、价值判断余地、情感伦理指向的基础上，有选择地进行代码转译。一般来说，法律规则能够为个体行为提供相对确定的指引，只要某一具体情况符合法律规则设定的事实状态，法律适用者可以直接适用该规则。因此，法律规则在适用上采“涵摄”模式，以“全有或全无”的非此即彼的形式适用。此时，法律规则适用者的自由裁量余地相对较小，或者在适用过程中不需要进行二次价值判断和衡量。对这部分法律规则来说，可以直接进行代码语言的转译，以提升法律治理效率。当然，部分法律规则要素中包含不确定的法律概念以及开放性程度较大的语词，不可避免地会导致法律规则的模糊性。在此情况下，法律规则适用者就需要对其中不确定性因素进行具体化解释，因而拥有较大的自由判断空间。对这部分法律规则的代码转译应尽可能谨慎，可待不确定的法律概念及开放性语词具备相对稳定的内涵或者形成基本的社会共识之后，再进行代码化处理。

对于法律原则来说，法律原则的价值判断余地已经远远超出了自动化系统所能承受和容纳的限度，因此尚不适宜进行代码转译。法律原则对个体行为产生不确定的指引，需要借助具体的事实关系、结合具体的场合作出解释后才能适用。因此，法律原则采用“衡量”的适用模式，原则和原则之间并无固定的等级次列且相互冲突的原则之间可以同时适用，实践中往往需要法律适用者通过反思平衡机制在具体情况中决定如何取舍和权衡。可以说，法律原则的存在限制了法律适用者自由裁量权的任意行使，但同时也赋予了其极大的法律解释空间和余地。与此同时，相较于法律规则，法律原则的存在形态更为多样化，它可直接存在于实在法律文本之中，也可存在于宪法、法律的基础或推论之中，还可以法理念的形式存在于应然的法律价值之中，是居于实在法之上的法上之法。法律原则具备高度抽象性、概括性、不确定性以及理念性等特征，其恰当适用很大程度上依赖于法律适用者的经验判断、专业知识及认知能力，已远远超过刚性技术治理系统的功能边界。因此，从现有的技术发展水平来看，法律原则尚不适宜转化为技术代码。

鉴于嵌入型技法共治下技术治理与法律治理之间存在的内在张力，二者的双向融合有赖于三重维度的实现：一是探求二者在底层逻辑上的共通性；二是通过共同体实现运行机制的一元化；三是以数字权利保障实现权力同向效应。

（一）探求底层逻辑的共通性

底层逻辑决定了事物的本质，它强调事物发展变化过程中始终“不变”的因素，是事物最终目的的体现。因此，技法双向融合的首要目标就是探求技术治理与法律治理在底层逻辑上的共通性，以实现二者的互动融合。如上文所述，技法双向融合始终坚持法律的本源性地位，这就要求在底层逻辑维度上，技法双向融合应以法律的规范性逻辑为基础和底线，探求其与技术算法逻辑的共通与可对接之处，确保法律在自动化运行的同时又保持一定的可选择空间，以保障个体选择自由。

技术治理作为一种特殊的行为规制方式，在融入法律治理系统中时，需顺应法律规范的基本价值要求，以更好地引导个体生活向好发展，即应加强而非绕过个人权利与自由。由此，在技法双向融合的过程中，应特别注重对技术治理进行功能上的约束和限制，以保证技术化的法律治理方式仅对个体行为进行必要的引导，而非实施绝对的限制。在实践方案上，可通过数字技术设计改善参与者的信息环境，以引导、调整、优化个体行为，在保证个体选择自由的同时实现规范目的。实际上，早在21世纪初，泰勒（Thaler）和桑斯坦（Sunstein）就提出了“助推”理论，强调通过有意识地设计周围的决策选择环境，系统地影响个体在特定方向上的决策。例如，为了鼓励顾客选择更健康的食物，自助餐厅经理可将更有助于健康的水果放在便于拿取的位置，在“可得性启发”与“启动效应”的双重影响下，顾客更倾向于选择更为“可得”的健康食品。借此思路，数字化时代，以大数据为驱动的算法决策指导技术可以被理解为一种基于设计的法律治理工具，其可根据法律的规范目的塑造个体自主决策的信息环境，将个体注意力引导至特定方向，并以可预测的方式塑造或改变个体行为和选择。在这个过程中，基于技术的法律治理实现了一种动态的“软治理”，即在保障个体自由选择的同时，通过技术性手段最大限度地达到法律规范目的。

值得注意的是，作为一种强有力的助推形式，通过数字技术设计对个体行为进行指引的方法仍旧存在行为诱导的可能。原因在于，自主选择的典范是精神上有能力、完全理性的个体通过斟酌与衡量作出的选择。然而，从认知心理学角度来看，许多个体决策是在下意识的、被动的和不加思考的情况下作出的，而非积极的、有意识的和深思熟虑的结果。因此，“数字技术引导”有可能故意绕过个人的理性决策过程，利用其认知上的非理性达到行为规制目的。此时，技术化的法律治理不再仅仅是对个体行为的引导，而是一种控制，即通过调节个体欲望以及产生这些欲望的力量（记忆力和注意力）对个体行为进行诱导，这本身就可能损害个人自主选择权。

对此，为了实现既尊重个人自由又有助于个人作出理性选择的助推，应首先要求公权力机关就某一事项为何采取技术治理进行事前的公开论证并进行严格的理由说明。其次，应要求自动化法律治理系统不仅要输出决策结果，而且还要输出该决策的可解释理由，最大限度地保证决策过程的透明度。最后，应保留个体对自动化决策结果的拒绝权，当技术适用者默认适用自动化技术以得出最终决策结果时，个人有权经由申诉、复议和诉讼等途径表达拒绝和抵抗。需要强调的是，除个体选择自由外，技法双向融合过程中还存在诸多价值考量，例如效率、安全、秩序、国家和社会公共利益等。因此，个体选择自由并非绝对的优位价值，在特定情况下可对其进行合理的约束。例如，面对突发的公共卫生事件，为维护国家安全和公共利益，可在正当合法原则及必要性原则的约束下，对个体的自主选择加以必要限制。

（二）通过共同体实现运行机制的一元化

法学数字学术共同体是新兴的学术共同体。它立足于法学问题，注重对法学问题所涉及的相关学科进行垂直整合，强调法学学科群体与计算机科学、语言学、逻辑学、认知神经科学等学科专家学者的通力合作，旨在推动“新文科”体系中“新法科”的建设与发展，主张多学科的知识融合与跨学科的人员整合，具有包容性与灵活性等特征。技法双向融合强调将法学数字学术共同体思维植入自动化法律治理全过程，通过多元主体的通力合作，为自动化法律治理系统提供人类智慧和力量，构建专业化人工参与的反思性治理新格局。

首先，法学数字学术共同体可以为技法双向融合提供知识反馈与支撑。法学数字学术共同体打破了技术外包实践下公权力机关与技术公司的单线合作模式，强调吸纳具备不同知识背景的专业人员，共同致力于自动化法律治理系统研发任务，为技法双向融合提供了知识反馈与支撑。例如，法学专家与语言学及逻辑学专家合作，综合运用法律适用方法对法律规范文本进行文义、体系和目的解释，实现对法律规范信息的系统分解和碎片化整合，构建同类法律标签数据库。与此同时，法学专家还可以根据社会发展情况及立法动向，及时更新法律数据库，并设计一套详尽的法律解释与说明书。计算机专家和代码编写人员应在理解法律规范目的和法治原则的基础上，将法律规范进行代码转译，利用爬虫和机器学习等方法，“结合人工标注形成的数据集和知识特征工程，按照法律要素框架，开展命名实体识别、关系抽取、属性抽取、事件抽取，进而形成一个可用的法律知识图谱模型”。法律知识图谱模型的建构具备独立价值，是法律治理技术化的基础性、关键性工作。

其次，法学数字学术共同体可以为技法双向融合植入感性因素与人类智慧。法学数字学术共同体强调以人为本的基本理念，因此它不仅关涉多学科专家主体及相互合作，而且还可以基于共识形成一套关涉共同情感伦理的行动规则，进而始终体现出一种以人为本的伦理指向和团结互助的道德逻辑。以人为本的共同体伦理观既是技法双向融合的逻辑起点，也构成了自动化法律治理系统自我反思的价值原动力，它敦促法学数字共同体在治理的价值理性与工具理性之间、规范性与有效性之间以及应然性与实然性之间寻求基本平衡。具体来说，法学数字学术共同体立足于真实世界，从人的视角出发，要求相关专业人员充分运用政治学、社会学和心理学等学科知识，对数据背后的内在社会逻辑、社会治理效应以及个体内在心理进行全方位分析。同时，相关专业人员还应充分发挥自身的场景想象力，利用科学分析方法呈现出复杂社会的全景样貌及不同场景的技术要求，以实现技术的机械运行逻辑与真实世界复杂运行逻辑的有效对接。由此，自动化法律治理系统不再是依托于表面数据的“雾里看花”，而是能够与社会场景和个体心理共情。

最后，法学数字学术共同体可以为技法双向融合提供长远保障。法学数字学术共同体突破了“理论法学+部门法学”的传统法学教育模式，强调多学科交叉融合的新文科发展理念和人才培养模式，在数智化人才培养、智力支撑方面为技术治理和法律治理的深度融合发展提供长远保障。数字化时代，法学教育模式亟需顺应新科技发展的趋势进行突破创新，走符合时代特色和需求的新文科发展之路。“‘新文科’之新首先在于新科技发展与文科融合引致的文科新增长点和传统文科专业、课程以及人才培养模式的更新换代。”数字化时代作为新文科重要内容的新法科旨在从法学学科内各部门法之间的“小交叉”向法学学科与其他学科之间的“大交叉”转型升级，培养文理贯通、兼具法学专业素养和数字技术知识的专业复合型人才。法学数字学术共同体顺应新文科、新法科建设的发展趋势，以多学科、跨学科、超学科的交叉为基础，构建学科间的交融互通模式，并依托于高校和科研院所进行以知识融合为目标的平台搭建，为技术治理与法律治理的双向融合发展提供高层次人才支撑。

（三）以数字权利保障实现权力同向效应

伴随着技术治理对法律治理的深度嵌入，技术治理正以肉眼可见的速度助推或侵蚀着国家公权力的作用范围和边界。因此，技法双向融合的任务之一就是对数字公权力与数字私权力进行有效规制，使二者均服务于保护与实现公民权利的目的。如上文所述，技法双向融合不仅要求技术治理努力融入法律的治理机制和价值框架，同时还要求法律同样根据技术逻辑进行相应的规范上的调整和改变。鉴于权力制约是法律的基本理念和价值要求，因此在权力效应维度上，法律可将数字权利由现有的私权利逐步上升至宪法基本权利层级，以保障数字权利的方式抑制数字公权力与数字私权力的膨胀，使二者与法律对权力进行约束的要求相契合，以更好地实现技法双向融合。

从现有立法来看，我国已经制定了《个人信息保护法》《数据安全法》《网络安全法》等一系列法律，以保障公民的数字权利。然而，现有理论多将数字权利视作一项纯粹的民事权利，关注其私法保护机制，而对数字权利的公权利属性关注不够。以个人信息保护为例，有学者主张将个人信息处理者与自然人归入平等的民事主体地位，认为个人信息的私法保护规范及机制对于有效保障民事主体的个人信息权益十分重要。然而，实践过程中，国家机构以及私人机构在处理个人信息时，因具备数字技术的优势资源而在与自然人博弈时占据更优地位，二者间形成了一种“非对称权力结构”。在“非对称权力结构”下，数字权利不仅无力制约数字权力，反而容易成为一项虚幻的承诺。因此，面对因技术治理的应用而带来的全新的权力谱系及其对公民权利的威胁，简单的私法规制路径已经难以实现“权力—权利”结构的平衡。

宪法基本权利在规范上具备最高效力，在合宪性控制上具备最高水准的优位性。为走出私法规制路径下“非对称权力结构”的困局，激活国家对数字权利的保护义务，有必要将数字权利由私权利上升为宪法意义上的公权利，实现对数字权利的高水准保护。值得注意的是，在传统公私法划分理论中，国家公权力被视为唯一的权力形式，宪法基本权利的效力对象仅为国家公权力。数字公权力作为公权力的技术运作形态，其内核仍为公权力，以数字基本权利来对其加以制约是应有之义。然而，数字私权力这样的社会性权力和基本权利并不存在直接的对应关系。实际上，宪法并非只是狭义上的国家基本法秩序，而是横跨国家生活和社会生活的“共同体的基本法秩序”。宪法基本权利也不只是具有针对国家的单一维度，而是同时具备公法、私法双重规范属性与操作框架，具备价值辐射上的全面性和广泛性，进而能够在共同体生活秩序中发挥全面效力。在公法领域，基本权利具备垂直效力和直接规范效力，效力对象指向国家，国家有义务确保公民基本权利不受侵犯；在私法领域，基本权利具备横向效力和私人间效力，效力对象指向社会私主体，强调以宪法手段限制各种并不依靠国家权力媒介运转的社会子系统的权力扩张倾向。据此，国家公权力及社会性私权力可同时纳入基本权利效力体系的调整范围之内。

就数字基本权利与数字公权力及数字私权力的关系而言：一方面，在公民与国家的互动过程中，公民可依据宪法上的基本权利要求国家履行相应的数字权利实体性保障义务及客观法义务，国家机关在行使数字公权力时应尊重、保护和保障数字权利；另一方面，在公民与大型技术性公司等数字私主体互动过程中，前者的数字基本权利应不受侵犯。当然，由于数字私主体不能构成基本权利的直接义务主体，数字基本权利保护义务在私人间效力领域中的实践应以国家作为规范的直接指向。同时，还可以从源头着手，对数字私权力进行规制以保护数字基本权利。国家可以通过工业信息管理部门制定规制技术代码的规范，从代码编写内容和流程等环节约束技术设计者，确保其编写代码时的行为和代码内容符合形式法治的要求，进而通过防范数字权力在法律治理领域的膨胀而保护数字权利。

总体而言，数字权利的私法保障路径无法充分实现权利保障与权力制约的双重功能，甚至容易造成“权力—权利”格局的失衡。借由数字基本权利的制度化建构，数字公权力及数字私权力在权利保障维度上可有效地契合法律约束权力的要求，技术治理与法律治理实现了权力同向效应，二者的双向融合得以可能。

数字化时代技术治理与法律治理之间的关系优化发展，既是一个亟待解决的法治议题，也是一项复杂多面的系统工程。某种程度上，从技术治理与法律治理的现有关系出发，透过嵌入型技法共治带来的治理表象，看到技术治理与法律治理在底层逻辑、运行机制、权力效应维度上产生的根本性冲突和张力，是二者关系优化的起点和原动力。

技法双向融合作为一个整体性方案，可被视为技术治理与法律治理关系优化的有益尝试。技法双向融合将技术治理与法律治理统一于治理理论项下，推动二者从“貌合神离”走向“融合共进”，构筑二者关系的理想样态。鉴于嵌入型技法共治关系下技术治理与法律治理之间的三重张力，技法双向融合至少应在以下三个方面有所作为：探求二者底层逻辑的共通性，通过共同体实现运行机制的一元化，以数字权利保障实现权力同向效应。经由“单向嵌入—双向融合”的关系优化路径，技术治理与法律治理在目标同质性维度上形成“责任共同体”，二者在互动交融的过程中逐步有效回应国家治理体系和治理能力的现代化要求。

〔本文为研究阐释党的二十大精神国家社会科学基金重大项目“中国式现代化进程中加强新兴领域立法研究”（23ZDA076）的阶段性成果〕