引言
根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第十一条规定，商业诋毁行为是指经营者编造、传播虚假信息或者误导性信息，损害竞争对手的商业信誉、商品声誉的行为。本案涉及互联网平台中商业诋毁行为的认定。
深圳影儿时尚集团有限公司（以下称“影儿公司”）认为吕某、上海是你商贸有限公司（以下称“是你公司”）发布、转发的四条微博构成商业诋毁为由，诉至法院。
一审法院认为，吕某、是你公司构成商业诋毁，判决二者立即删除被诉微博、消除影响和赔偿影儿公司500万元等。
吕某、是你公司不服一审判决，提起上诉。
二审法院认为：
根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第十一条规定，商业诋毁行为是指经营者编造、传播虚假信息或者误导性信息，损害竞争对手的商业信誉、商品声誉的行为。判断被诉行为是否构成商业诋毁，应当从以下方面进行分析：
（一）行为人是否属于反不正当竞争法规定的经营者
市场活动中，具有竞争关系的经营者往往存在争夺消费者的注意力、购买力等商业利益上的冲突。商业诋毁应当是经营者之间的行为，行为的主体为具有竞争关系的经营者。本案中，吕某、是你公司与影儿公司之间属于同业经营者，存在竞争关系。
（二）行为人是否实施了编造、传播虚假信息或者误导性信息
首先，我国公民依法有言论自由，经营者的商业言论在此之列，对于商业诋毁规制与商业言论自由之间可能存在的冲突，应注意平衡保护权利和维护公平自由竞争。在正常的市场竞争中，经营者通过提供优质的商品和服务来扩大市场并赢得商誉，消费者通过对比选择购买到高性价比的商品或服务，从而达到市场资源的优化配置。而不正当竞争行为往往以商品或服务以外的力量获取竞争优势及更多的交易机会，破坏他人基于自身商品或服务建立的优势竞争地位，使得消费者无法获得最优的商品和服务，市场资源无法得到有效配置，最终损害市场的整体效率和秩序。反不正当竞争法的立法目的之一，正是在于保障市场竞争是由经营者所提供的商品或服务的本身力量（包括质量、价格、配套服务等）所推动。换言之，虽然经营者在市场活动中具有言论自由和竞争自由，但应以不侵犯他人合法权益和不扰乱正常市场竞争秩序为限。商业言论具有表意性，除了简单的事实陈述，往往包含经营者对有关事物的认知和评价。经营者当然有权利评价其他经营者的商品、服务或经营活动，但这一评论自由必须以客观真实、公允中立、诚实信用为原则。即使经营者传播的信息并非完全虚假，但若以引人误解的方式表述，使得消费者产生认知偏差而削弱其购买竞争对手商品或服务的意愿，在竞争法上仍应予以负面评价。因为这种误导性信息使得经营者取得基于其提供的商品或服务本身无法获取的竞争优势，产生经营者代替消费者对竞争对手做出评价和选择的效果，从而扭曲正常的竞争秩序，对市场效率造成负面影响。换言之，经营者是否通过虚假信息或者误导性信息使消费者产生认知偏差，侵害其知情权并影响其消费选择，扰乱正常的市场竞争秩序，是判断是否构成商业诋毁的关键。
其次，从吕某发布的微博内容来看，部分事实真伪不明。虚假信息是内容不真实、不符合实际情况的信息，即这些信息是无中生有编造而来，而误导性信息包括真实或部分真实的信息，往往以模棱两可、以偏概全、真伪不明的状态呈现，使受众对客观事实产生了认知偏差。从被诉四条微博的内容来看，系吕某作为经营者在微博平台上发表指控影儿公司抄袭的商业言论。对于影儿公司旗下有关品牌女装是否抄袭了吕某、是你公司“CommeMoi”品牌女装的问题，并非可以直接判定的简单客观事实，需要在考虑著作权权属、请求保护的内容及权利范围、排除在先设计或通用设计等前提下充分比对，才能得出结论。虽然吕某发表上述商业言论事出有因，亦提出了部分证据，不宜认定为该商业言论为无中生有的虚假信息，但其所传达的信息至少存在模糊性、片面性，涉及抄袭的事实信息在未经司法机关等权威机构作出定论之前处于真伪不明的状态。
再次，关于真伪不明的事实信息是否具有误导性的问题。误导性信息不侧重于言论在客观事实上真实与否，而侧重于该言论所传达的“意义”为相关受众主观认知的后果，即表述的内容和方式是否足以导致相关受众的误解。对于不同的商品或服务，其消费群体的知识基础、认知能力、消费习惯有所不同，而法律不仅要保护专业人士和明智的消费者，也要保护容易轻信的消费者。因此，在认定信息是否造成误导时应当以一般消费者的认知为标准。一般消费者的认知具有主观性，对此可从信息的内容、表述的方式以及传播的特点等客观因素综合分析。从信息的内容来看，与竞争对手提供的商品、服务关联性越大，或者直接对其质量、价格、配套服务等进行评述，则越容易达到误导的程度；从表述的方式来看，商业言论应当尽量客观、全面、准确，否则，越是模糊、笼统、片面的信息，产生误导的可能性越大；从传播的特点来看，言论发表者的影响力越大、传播的范围越广、面向的不特定受众越多，则其中非专业人士或不明内情的受众越多，可能被误导者也越多。本案中，被诉微博实际上以个人评价为标准，借助个人影响力将未有司法裁判或行政裁决定论的知识产权侵权指控信息广泛传播，同时未全面披露有效信息帮助受众进行客观判断，容易导致不特定公众产生影儿公司有关女装已经构成抄袭或普遍抄袭的印象，侵害一般消费者知情权并影响其消费选择，应认定为误导性信息。
最后，关于吕某、是你公司认为本案裁判应以上海市浦东新区人民法院正在审理的另案认定结论为依据，故本案应中止审理的问题。如上分析，本案被诉微博所称的抄袭事实信息是否构成误导性信息，并非必须查清该事实或等待有关机构作出认定结论才可判断。本院无须在本案中查明被诉微博所称的影儿公司抄袭侵权情况的真伪，否则将导致超本案审理范围裁判，也可能影响另案审理的公正性和独立性。本案裁判亦无须依据另案的司法认定结论，而应以被诉行为发生时为节点，直接从被诉行为正当性着眼分析。若至本案裁判时，另案已经作出生效裁判，其认定结论自然可作为被诉商业言论是否有事实依据的佐证。但是，是你公司在该案中仅就被诉微博指控抄袭的七款女装中的三款女装起诉影儿公司侵犯著作权及不正当竞争，即使该案生效司法判决认定抄袭成立，亦不影响本案认定被诉微博存在以偏概全的误导性信息。
（三）被诉行为是否损害了竞争对手的商业信誉、商品声誉
商业信誉、商品声誉，是指社会各方面特别是消费者对经营者本身以及其提供的商品或者服务的综合评价，包括对经营能力、经营状况、资信状况、商品质量、服务态度等经营要素的市场印象。其中，商品声誉主要是建立在某种商品或服务质量基础上的信誉。商业信誉不但包括商品声誉，而且包括与商业活动有关的其他因素，如社会关系、公众形象、企业文化等。商业诋毁旨在改变消费者的认知，从而影响消费者的选择，损害竞争对手商誉，进而削弱其商业竞争力，减少其交易机会。所谓的“损害商誉”，既包括造成实际损害，也包括造成损害的可能性;既包括造成直接利益损失，也包括造成潜在利益损失，如丧失交易机会、降低议价能力等。本案中，吕某、是你公司在微博平台持续指控影儿公司抄袭，这在经营者之间是较为严重的指控，足以引导不特定公众产生对影儿公司及旗下相关女装品牌的负面评价。事实上，从吕某被诉微博下的网友留言来看，存在类似“这么贵的衣服，不提高自己的设计，靠抄袭，没有灵魂”“抄袭，太可耻了”等评价，佐证了被诉行为已经造成损害影儿公司商誉的后果。
行为人的主观过错指其具有通过实施商业诋毁行为削弱竞争对手的市场竞争能力、增强自己的市场竞争优势的故意或过失。对于行为人主观过错是否为商业诋毁构成要件的问题，理论上存在争议。但从《中华人民共和国反不正当竞争法》第十一条规定的“编造、传播虚假信息或者误导性信息”文义理解，并结合该条款立法目的，此处“编造”应指故意实施的行为，“传播”则至少要求主观上存在过失。即使行为人因主观上的过失而传播虚假信息或者误导性信息，足以导致竞争对手商誉贬损，该行为在竞争法上也应予以负面评价和规制。本案中，判断吕某、是你公司是否具有主观过错，应综合考虑被诉言论的性质、被诉行为的特点、行为主体认知能力等因素。首先，被诉微博涉及商业言论，相比消费者言论或新闻媒体言论，商业言论因受经济利益驱动，往往难言公允，难免带有贬低竞争对手以抬高自身从而追求更大的商业利益的倾向。对于商业言论，应赋予经营者更高程度的注意义务。其次，被诉商业言论的传播行为发生在微博平台上，本身具有传播范围广、速度快的特点，而吕某拥有大量粉丝，影响力较大，其发表指控竞争对手侵犯知识产权的言论时更应谨慎为之。再次，吕某为国内知名女装模特，创立“Commemoi”女装时尚品牌并担任品牌主理人，对女装领域常见设计较为了解，其虽非法律专业人士但理应知晓判断抄袭侵权时应排除通用设计和在先设计，不宜简单对比即得出抄袭结论。尤其是对于经营者之间存在争议且未有定论的事项，更应注意有关言论的措辞严谨性和内容准确性，要避免使用夸大事实或引人误解的表述。最后，向涉嫌侵权的竞争对手发送侵权警告本是正当合理的维权方式，有利于经营者之间自行协商解决纠纷，但吕某在涉案律师函尚未寄出而影儿公司对此未及回应时，就在微博上公开律师函并导入“某对抄袭说不”微博话题，进一步增强指控影儿公司抄袭的言论热度，此举在抄袭事实尚未有定论时显然欠妥，亦可见其追求有关误导性信息传播扩散的主观故意。综上，吕某作为经营者发表商业言论时未尽到谨慎注意义务，应认定具有主观过错。是你公司转发相关微博，结合其与吕某之间的关系，应认定其与吕某存在共同意思联络，具有相同程度主观过错。
综上，吕某作为影儿公司的同业经营者，发表有关竞争对手的商业言论本应尽到较高的谨慎注意义务，但其在微博平台上面向不特定公众持续指控影儿公司抄袭，且相关抄袭事实尚无定论，从言论内容、表述方式、传播范围等方面来看，有关言论已经超出正当、合理的范围，足以误导相关公众产生认知偏差，损害影儿公司的商业信誉、商品声誉，构成商业诋毁。
关于赔偿数额的问题，二审法院综合考虑被诉微博内容的传播范围、行为人主观过错程度、合理维权开支等因素，酌情确定300万元赔偿数额。
裁判要旨
经营者发布尚无定论的指控竞争对手侵犯知识产权的言论，且未客观全面陈述相关事实的，该言论可认定为误导性信息。
综合考虑被诉言论的性质、被诉行为的特点、行为主体认知能力等因素，判断经营者未尽谨慎注意义务的，可认定行为人存在主观过错。
经营者有商业言论自由，但应以不侵犯他人合法权益和不扰乱正常市场竞争秩序为限。即使经营者传播的信息并非完全虚假，但以引人误解的方式表述，使得消费者产生认知偏差而削弱其购买竞争对手商品或服务的意愿，也构成商业诋毁。
案例索引
一审：广东省深圳市中级人民法院（2019）粤03民初1556号
二审：广东省高级人民法院（2021）粤民终382号
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