引言
根据现行《中华人民共和国民事诉讼法》第八十四条，在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，当事人可以在诉讼过程中向人民法院申请保全证据，人民法院也可以主动采取保全措施。因情况紧急，在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，利害关系人可以在提起诉讼或者申请仲裁前向证据所在地、被申请人住所地或者对案件有管辖权的人民法院申请保全证据。
本案涉及法院对证据保全申请进行审查时的考量因素。
案情摘要
浙江中隧桥波形钢腹板有限公司（以下称“中隧桥公司”）系发明专利“一种转角强化不等厚型波形钢板及制造方法”（专利号为ZL201310308210.2）的专利权人。
中隧桥公司认为，郑州恒天大建桥梁钢构有限公司（以下称“恒天公司”）、河南大建波形钢腹板有限公司（以下称“大建公司”）、成都华川公路建设集团有限公司（以下称“华川公司”）在太行山高速公路邯郸段项目中实施了侵害涉案专利权的行为，诉至法院，并提出证据保全申请。
一审法院认为，中隧桥公司主张三被告侵害其发明专利权，但并无明确具体的被诉侵权产品，无从进行比对判定。一审法院判决驳回中隧桥公司的诉讼请求。
中隧桥公司不服，提起上诉。
二审法院认为：
审判实践中，证据保全是否存在必要性，一般需要审查以下几个方面：申请保全的证据是否与案件事实存在关联性，并具有较强证明力；申请保全的证据是否存在灭失或者以后难以取得的紧迫性；申请人是否穷尽了合理合法的取证手段仍不能取得相关证据。
在适用证据保全时还需注意以下问题：证据保全属于在特定案情下对当事人举证能力的补强，而不是替代、免除、转移当事人的举证义务和责任；采取证据保全措施时应当注意比例原则，充分考虑证据保全措施对利害关系人的影响，必要时可要求申请人提供担保；证据保全的范围应当以当事人的申请为基础，以查明案件事实的需要为限。
（一）中隧桥公司提交初步证据与被诉侵权事实之间具有较强的关联性
首先，涉案专利要求保护的是一种转角强化不等厚型波形钢板，与恒天公司、大建公司制造的波形钢腹板，以及涉案桥梁中所使用的波形钢腹板系同类产品。而且，“河南大建波形钢腹板有限公司”网站的“产品介绍”栏目中所披露的波形钢腹板产品形状、规格信息，已经能较为清晰地反映出被诉侵权产品具有与涉案专利权利要求中的相对应的技术特征。
其次，在案证据可以证明恒天公司、大建公司、华川公司等与被诉侵权行为存在密切关系。
因此，中隧桥公司提供的初步证据与其所主张的恒天公司、大建公司、华川公司等实施的被诉侵权行为具有较强的关联性。
（二）中隧桥公司申请法院证据保全具有紧迫性、必要性
首先，中隧桥公司向原审法院申请保全的证据具有“以后难以取得”的紧迫性。中隧桥公司在原审中申请法院保全涉案工程中涉嫌侵害涉案专利权的产品时，涉案工程正处在施工过程之中。一旦施工完毕，在不进行破坏性拆解的情况下，仅从外部无法测量被诉侵权产品的厚度等技术特征。由此可见，中隧桥公司在原审中申请法院保全涉案工程施工过程中的被诉侵权产品，确有紧迫性。
其次，中隧桥公司已穷尽合理合法的举证手段，进一步举证证明恒天公司等实施了侵权行为存在客观困难。被诉侵权产品并非可以通过市场交易等方式方便获得的日常消费品和一般工业原材料，而是专用于桥梁建设等大型基建项目，一般通过招投标方式组织生产、流通和使用。对于招投标主体、施工方的单位和个人以外的其他单位和个人而言，其难以通过正常、合法渠道接触到此类产品。虽然华川公司陈述涉案工程并非封闭施工，其不可能做到限制所有无关人员出入工地，但其亦承认根据该公司的工地管理制度规定，只有在有正当理由且保证安全的情况下外部人员才可被允许进入工地。且被诉侵权产品系支撑桥面的结构件之一，安装在离地数十米的高度，不利用工地的装备难以对其准确勘测。在此情形下，要求中隧桥公司自行进一步举证被诉侵权产品的具体结构，达到可以与专利权利要求书记载的技术特征逐项进行比对的程度，对中隧桥公司的举证能力要求过于严苛。故，中隧桥公司在原审中申请法院保全涉案工程中涉嫌侵害涉案专利权的产品确有必要性。
第三，中隧桥公司申请保全的证据系其维权的必要和更具证明力的证据。虽然中隧桥公司提交的初步证据显示了被诉侵权产品具有涉案专利权利要求记载的部分技术特征，也在恒天公司、大建公司、华川公司与被诉侵权行为之间建立起初步联系，但要判定被诉侵权技术方案是否落入涉案专利权的保护范围，以及被诉侵权人各自实施的行为是否构成侵权，则必须在查明被诉侵权产品的转角厚度等相关技术特征信息的基础上才能做出准确判断。同时，涉案工程中使用的被诉侵权产品也是能够证明被诉侵权事实是否存在的最具证明力的证据。
（三）中隧桥公司向原审法院申请证据保全具有可行性
在本案原审阶段，中隧桥公司申请原审法院对涉案工程中使用的被诉侵权产品采取证据保全措施时，涉案工程正处于施工阶段，原审法院可依法对涉案工程中使用的被诉侵权产品进行证据保全，通过对堆放在场地的原材料进行测量、取样等方式，获得被诉侵权产品的相关技术特征，而且前述证据保全方式既不存在技术上的困难，又不会对属于重大公共工程的涉案工程的施工进度产生严重不利影响，具有实施保全措施的可行性。
综上，根据在案已查明的事实，中隧桥公司原审提出的对在涉案工程中使用的被诉侵权产品进行证据保全的申请已经符合人民法院依申请进行证据保全的适用条件。
鉴于涉案工程现已施工完毕，前往涉案工程现场保全被诉侵权产品实物存在较大困难，但基于以下因素考虑，仍须由原审法院重新查明相关基本事实后再作出是否构成侵权的判定：
首先，本案仍具备查清被诉侵权事实的条件。恒天公司作为被诉侵权产品的制造企业，正常情况下，其企业内部应存有一定数量的被诉侵权产品可供侵权比对。事实上，中隧桥公司在原审中除了申请法院保全涉案工程现场使用的被诉侵权产品外，也申请前往恒天公司内部对涉嫌侵害涉案专利权的产品及制造工艺进行证据保全。虽然该部分证据保全申请并不完全符合证据保全条件，但客观上给原审法院重新查明本案关键事实提供了可行的方式和查证途径。同时，涉案工程系河北省重大交通基础设施保障项目，作为涉案工程的监理方，恒天公司理应对涉案工程中使用的被诉侵权产品的相关技术图纸存档备查，这一点客观上也为原审法院重新查清本案有关侵权事实提供了有利条件。
其次，本案属于原审法院“应保全而未保全”的情形。原审法院以“缺乏被诉侵权事实有关证据”为由而驳回中隧桥公司的诉讼请求，但缺乏被诉侵权事实有关的证据恰恰是因为原审法院未予及时保全所致，故在本案仍具备查明相关侵权事实条件的情形下，应当由原审法院重审本案，在进一步查明相关侵权事实的基础上准确作出侵权与否的判断。如此，既给予专利权人充分救济的机会，又保障了双方当事人的审级利益，实现实体公正和程序公正的统一。
二审法院裁定，撤销一审判决，发回一审法院重审。
裁判要旨
证据保全是否存在必要性，一般需要审查以下几个方面：申请保全的证据是否与案件事实存在关联性，并具有较强证明力；申请保全的证据是否存在灭失或者以后难以取得的紧迫性；申请人是否穷尽了合理合法的取证手段仍不能取得相关证据。
在适用证据保全时还需注意以下问题：证据保全属于在特定案情下对当事人举证能力的补强，而不是替代、免除、转移当事人的举证义务和责任；采取证据保全措施时应当注意比例原则，充分考虑证据保全措施对利害关系人的影响，必要时可要求申请人提供担保；证据保全的范围应当以当事人的申请为基础，以查明案件事实的需要为限。
案例索引
一审：河北省石家庄市中级人民法院（2019）冀01民初348号
二审：最高人民法院（2020）最高法知民终2号
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