烟台市莱山区人民政府行政复议决定书烟莱政复决字
〔2024〕48号
申请人:王某某，男，2002年10月31日生
地址:山东省滨州市沾化区某某街道办事处
被申请人：烟台市莱山区市场监督管理局
地址：莱山区迎春大街172号祥隆国际21楼
申请人因不服被申请人针对其举报作出的不予立案决定提起行政复议申请，本机关经审查后依法予以受理，现已审理终结。
申请人请求：请求撤销烟台市莱山区市场监督管理局作出的不予立案决定，责令重新处理。
申请人称：申请人于2024年3月22日向被申请人投诉举报邹某某售卖桃脂雪耳炖雪蛤一事。3月26日莱山区市场监管局回复称雪蛤可以添加到普通食品里面，可以售卖，商家行为不违法，不予立案。申请人认为雪蛤按照《食品安全法》第三十八条规定，生产经营的食品中不得添加药品，但是可以添加按照传统既是食品又是中药材的物质。按照传统既是食品又是中药材的物质目录由国务院卫生行政部门会同国务院食品安全监督管理部门制定、公布。在国务院卫生行政部门公布的《既是食品又是药品的物品名单》和新食品原料目录中暂未查询到“雪蛤”，因此“雪蛤”不得作为餐饮食品原料。综上所述，申请人认为被申请人的回复存在适用法律错误、认定事实有误，为维护申请人的合法权益，特此申请复议。
被申请人答复称：一、案件经过。我局收到复议人反映有商户销售含有雪蛤的食品事项后，指定了两名执法人员负责调查处理。经核对调查，执法人员于2024年3月26日通过12345平台对复议人进行了回复。二、复议答复。本案的关键点在于“雪蛤”是否为药品?可否作为原料用于普通食品中?我局认为可以用于普通食品中，理由如下:一、雪蛤不是药品。1.经查，雪蛤为俗称，标准名称为哈士蟆，也称为中国林蛙。根据NY/T 1516《绿色食品 蛙类及制品》的规定，林蛙属于食品。通过国家“药品标准查询数据库”查询，无论雪蛤、哈士蟆，还是中国林蛙，均没有相关药品数据。因此，可以确认“雪蛤”不是药品，而是类同于牛蛙一样的食品。2.雪蛤也是一种中药材。根据《中华人民共和国药典:2020版》的规定，雪蛤(中国林蛙)是中药蛤蟆油的原料，实际上也是一种中药材。综上，雪蛤既是一种食品(初级农产品)也是一种中药材，类同于灵芝、西洋参等。二、雪蛤可以用于普通食品中。依据原国家食药总局“食药监办稽函【2017】47号”和原上海市食药监局“沪食药监办餐饮【2017】34号”文件内容可知，早在2017年国家食药监总局与上海市食药监局已事实上认定了雪蛤为中药材,并明确允许雪蛤用于包括餐饮在内的普通食品中。综上，请依法驳回申请人的全部复议请求。
经审理查明：2024年3月21日，申请人在美团平台店铺“某某热饮”购买“桃脂雪耳炖雪蛤”一份，为此实际花费人民币56.8元。店铺“某某热饮”的实际经营者为烟台莱山区某某饮品店。
2024年3月22日，申请人通过烟台市12345政务服务热线对有关问题进行反映，反映问题描述为“2024年3月21日，通过美团购买莱山区初家街道凤凰南路56号10号楼内10号某某饮品店的桃脂雪耳炖雪蛤外卖，花费了56.8元，诉求人表示《食品安全法》规定，普通食品中不能添加雪蛤作为原料进行销售，诉求是按照《食品安全法》第148条相关规定赔偿。”
2024年3月26日，被申请人对此进行回复，回复内容为“莱山区市场监管局立即予以受理，现场对商家进行检查及调查，未发现违法违规问题，针对诉求人线索，不予立案，针对赔偿问题，商家表示自身不存在问题，拒绝参与市场监管部门的赔偿调解，至此，莱山区市场监管局执法人员依法告知诉求人终止调解，建议诉求人收集相关证据，通过司法途径进行维权”。
另查明，被申请人提供的百度百科截图载明“哈士蟆是无尾目蛙科林蛙属两栖动物，又称雪蛤、蛤蚂、中国林蛙。……”
《中华人民共和国农业行业标准绿色食品 蛙类及制品》（NY/T 1516-2020）第3.1条载明“蛙类 可供人们安全食用的蛙类,包括牛蛙、虎纹蛙、棘胸蛙、林蛙、美国青蛙等可供人们安全食用的养殖蛙类的活体和鲜蛙体”。
《中华人民共和国药典：2020版》载明“蛤蟆油本品为蛙科动物中国林蛙Rana temporaria chensinensis David雌蛙的输卵管，经采制干燥而得”。
再查明，被申请人提供的《食品药品监管总局办公厅关于非药品经营单位销售中药材有关问题的复函》中载明“上海市食品药品监督管理局:你局《关于非药品经营单位销售中药材有关法律适用问题的请示》(沪食药监稽[2016]460号)收悉，经研究，现回复如下:一、中药材有药用、食用、兽药用等多种用论，判断中药材是否属于药品管理，关键在于界定其用途。二、作为药品管理的中药材，生产经营渠道频严格管理，相对区分隔离。中药材作为中药生产的原料，进入药用渠道，须纳入药品管理，依法加工炮制使用。三、未进入药用渠道的中药材，鉴于各地有不同食用传统，不宣强调其药品属性，经营者无需取得《药品经营许可证》，但经营此类中药材不得宣称功能主治、用法用量等相关内容。四、作为药品销售、使用的中药材，应符合国家药品标准，对生产，销售，使用不符合国家药品标准的中药材药品的，依据《药品管理法》等法律法规的规定依法处理”。
被申请人提供《关于餐饮服务单位使用含“西洋参”等物品有关问题指导意见函》（沪食药监办餐饮〔2017〕34号）载明“各区市场监管局，市局执法总队:近期，市食药监管局及部分区市场监管局陆续接到职业举报人举报，反映餐饮服务单位加工供应含西洋参、天麻、雪蛤、鲜石斛等物品的菜品，举报人认为上述物品不能作为普通食品原料，要求监管部门查处、回复并维权。针对上述情况，市局就相关问题请示国家食药监管总局。根据法律法规和国家总局的相关复函，研究提出如下指导意见，供各单位在具体案例查处过程中参照执行。……（二）餐饮服务单位使用药典已收录的且不在《保健食品禁用物品名单》内的，尤其是有食用传统的物品作为餐饮食品原料的，不宜强调其药用属性，如雪蛤炖木瓜。……”
2024年6月11日，在本案审理期间，本机关依法通过电话的形式听取了申请人的意见。经查明，申请人无新的意见。
以上事实有如下证据证实：1.申请人订单截图；2.申请人通话录音；3.百度百科查询截图；4.《中华人民共和国农业行业标准 绿色食品 蛙类及制品》（NY/T 1516-2020）截图；5.《中华人民共和国药典：2020版》截图；6.《食品药品监管总局办公厅关于非药品经营单位销售中药材有关问题的复函》、《关于餐饮服务单位使用含“西洋参”等物品有关问题指导意见函》。
本机关认为：《市场监督管理行政处罚程序规定》第十九条规定“经核查，符合下列条件的，应当立案：（一）有证据初步证明存在违反市场监督管理法律、法规、规章的行为；（二）依据市场监督管理法律、法规、规章应当给予行政处罚；（三）属于本部门管辖；（四）在给予行政处罚的法定期限内。决定立案的，应当填写立案审批表，由办案机构负责人指定两名以上具有行政执法资格的办案人员负责调查处理。”本案中，通过本机关依法查明的事实可以看出，雪蛤又名林蛙，林蛙属于《中华人民共和国农业行业标准 绿色食品 蛙类及制品》标准中的可食用蛙类，因此，雪蛤作为食品原料使用并不违反有关规定，被申请人对此不予立案并无不当。
综上，根据《中华人民共和国行政复议法》第六十八条之规定，本机关决定：
维持被申请人作出的不予立案决定。
申请人如不服本决定，依照《中华人民共和国行政诉讼法》及相关司法解释的规定，自收到本决定书之日起15日内向烟台市莱山区人民法院起诉。
烟台市莱山区人民政府
2024年6月12日
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