嘉兴市秀洲区人民政府行政复议决定书
嘉秀政复〔2023〕58号
申请人：陈某。
被申请人：嘉兴市秀洲区市场监督管理局。
申请人陈某不服被申请人嘉兴市秀洲区市场监督管理局对嘉兴市秀洲区王江泾镇某小吃店的举报作出的不予立案决定，于2023年8月29日向嘉兴市秀洲区人民政府申请行政复议，本机关依法受理。2023年10月26日，因情况复杂，依法延长行政复议期限30日。本案现已审查终结。
申请人请求：1.撤销被申请人对嘉兴市秀洲区王江泾镇某小吃店的举报作出的不予立案决定；2.责令被申请人在法定期限内依法立案。
申请人称：申请人于2023年8月11日在浙江省嘉兴市秀洲区王江泾镇某路XXX号的某小吃店点了一份花旗参乌鸡汤花费8元，经查询花旗参是中药材，根据《中华人民共和国食品安全法》的规定，普通食品里面不能添加中药材。该食品是不安全食品。申请人就此向被申请人投诉，被申请人2023年8月25日办结反馈：“根据《市场监管总局办公厅关于餐饮服务经营者在经营的菜品中添加使用花旗参定性问题的答复意见》以及《食品药品监管总局办公厅关于非药品经营单位销售中药材有关问题的复函》文件，鉴于各地有不同食用传统，不宜强调其药品属性，经营者无需取得《药品经营许可证》。因此，认定该食品是不安全食品证据不足，不予立案处理。您所反映的《中华人民共和国食品安全法》第一百四十八条第二款“消费者有权提出该赔偿要求”之规定，一是认定该食品是不安全食品证据不足，二是该条款不是市场监管部门执法条款，无法作出责令惩罚性赔偿的决定。对于您的投诉，因商家明确表示不愿接受协调沟通，现终止调解。”
根据《市场监管总局办公厅关于餐饮服务经营者在经营的菜品中添加使用花旗参定性问题的答复意见》（市监食经函〔2018〕XXXX号）是陕西省向国家市场监督管理总局的咨询函答复意见，文中明确表示根据《中华人民共和国食品安全法》的规定，餐饮食品中不得添加药品，但是可以添加按照传统既是食品又是中药材的物质。经查询西洋参并非食药同源的物质，西洋参是只能添加在保健品里的物质，该答复意见并未说西洋参可以添加在普通食品里面，被申请人法律适用错误，事实认定错误。
根据《食品药品监管总局办公厅关于非药品经营单位销售中药材有关问题的复函》（食药监办稽函〔2017〕XX号），是上海市市场监督管理局咨询国家市场监督管理总局非药店经营中药材的答复函，与本案没有任何关系。
根据卫监督函〔2007〕XXX号，国家卫生总局对江苏省卫生厅的答复，明确告知《可用于保健食品的物品名单》所列物品仅限用于保健食品。未经安全性评价证明其食用安全性的，不得作为普通食品原料生产经营。同时，根据国家卫健委于2014年4月21日作出《关于新食品原料、普通食品和保健食品有关问题的说明》中，载明原卫生部2002年公布的《可用于保健食品的物品名单》所列物品仅限用于保健食品，除已公开可用于普通食品的物品外，《可用于保健食品的物品名单》中的物品不得作为普通食品原料生产经营。
根据《市场监督管理投诉举报处理暂行办法》第七条规定，向市场监督管理部门同时提出投诉和举报，或者提供的材料同时包含投诉和举报内容的，市场监督管理部门应当按照本办法规定的程序对投诉和举报予以分别处理。根据《市场监督管理行政处罚程序规定》第十八条规定，市场监督管理部门对通过投诉等发现的违法线索应当在十五个工作日内核查，且告知举报人是否立案。根据《市场监督管理行政处罚程序规定》第十九条，经核查，符合下列条件的，应当立案：（一）有证据初步证明存在违反市场监督管理法律、法规、规章的行为；（二）依据市场监督管理法律、法规、规章应当给予行政处罚；（三）属于本部门管辖；（四）在给予行政处罚的法定期限内。申请人已上传初步证据至全国12315平台，且均满足《市场监督管理行政处罚程序规定》第十九条的规定，被申请人应当立案却不履行法定职责没有立案。根据《市场监督管理行政执法责任制规定》应当对办案人员追责处理。
综上，为了维护自己的合法权益不受到侵害，同时也为了广大消费者的合法权益。申请人根据《中华人民共和国行政复议法》和《中华人民共和国行政复议法实施条例》的规定依法向嘉兴市秀洲区人民政府申请行政复议。
被申请人答复称：一、被申请人已按规定程序处置投诉事项。2023年8月16日，申请人通过全国12315平台提交投诉单，投诉位于秀洲区王江泾镇某路XXX号的嘉兴市秀洲区王江泾镇某小吃店。被申请人于2023年8月17日通过12315平台告知申请人决定受理。2023年8月25日被申请人通过12315平台反馈申请人终止调解。符合《市场监督管理投诉举报处理暂行办法》有关投诉事项的处置程序规定。
二、被申请人已依法履行核查职责。被申请人在处置投诉过程中，针对被投诉人涉嫌违反《中华人民共和国食品安全法》经营不符合食品安全要求的食品的线索进行了核查。经核查，被投诉人确有经营花旗参乌鸡汤。《中华人民共和国食品安全法》第三十八条规定“生产经营的食品中不得添加药品，但是可以添加按照传统既是食品又是中药材的物质。按照传统既是食品又是中药材的物质目录由国务院卫生行政部门会同国务院食品安全监督管理部门制定、公布。”花旗参有作为食品原料使用历史，主要方法有加工成细粉添入粥中食用、煲汤或直接烹制各种菜肴等。按照传统习惯正常使用，未见不良反应报道。目前国家经评估论证，拟增补一批物质列入按照传统既是食品又是中药材的物质目录，拟增补的物质中包含花旗参。由此可见，花旗参在我国有着传统的饮食习惯。被申请人未接到过其他人关于食用被投诉人加工销售的花旗参乌鸡汤后出现不适的投诉举报。且申请人的投诉内容亦未体现有因食用该食品引起不适的情况。被投诉人在餐饮服务中亦不存在宣称功效主治、用法用量等药品特有属性的情况。故被申请人认为认定该食品是不安全食品的证据不足，决定不予立案，并将不予立案的核查结果一并在投诉反馈中进行了告知。
综上，被申请人对申请人投诉举报事项的处理，事实清楚，程序合法，申请人提起行政复议的理由不能成立，根据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第（一）项之规定，请求维持被申请人作出的行政行为。
本机关查明：2023年8月16日，申请人通过全国12315平台向被申请人投诉举报，内容为：“2023年8月11日，我在浙江省嘉兴市秀洲区王江泾镇某路XXX号的某小吃店点了一份花旗参乌鸡汤花费8元，经查询花旗参是中药材，根据《中华人民共和国食品安全法》的规定，普通食品里面不能添加中药材。该食品是不安全食品，根据《中华人民共和国食品安全法》148条要求1000元赔偿。”2023年8月17日，被申请人通过12315平台告知申请人对其案涉投诉决定受理。后被申请人前往被投诉举报人现场，现场公布的价格栏中标有“花旗参乌鸡汤8元”等字样，被申请人拍照取证，并制作现场笔录。经调查，被申请人认为根据《市场监管总局办公厅关于餐饮服务经营者在经营的菜品中添加使用花旗参定性问题的答复意见》以及《食品药品监管总局办公厅关于非药品经营单位销售中药材有关问题的复函》文件，鉴于各地有不同食用传统，不宜强调其药品属性，经营者无需取得《药品经营许可证》，案涉食品是不安全食品证据不足，决定不予立案。2023年8月25日，被申请人通过12315平台告知申请人不予立案决定。申请人对不予立案决定不服，引发本案争议。
上述事实有下列证据证明：涉案食品实物照片、购买凭证、全国12315平台反馈信息截图及投诉单、现场笔录及现场照片等。
本机关认为：根据《市场监督管理投诉举报处理暂行办法》第四条第二款“县级以上地方市场监督管理部门负责本行政区域内的投诉举报处理工作”之规定，本案中，被申请人作为本行政区域内市场监督管理部门，对本行政区域内市场监管领域的举报事项，具有依法处理的法定职权。
根据《中华人民共和国食品安全法》第三十八条“生产经营的食品中不得添加药品，但是可以添加按照传统既是食品又是中药材的物质。按照传统既是食品又是中药材的物质目录由国务院卫生行政部门会同国务院食品安全监督管理部门制定、公布”之规定及《市场监管总局办公厅关于餐饮服务经营者在经营的菜品中添加使用花旗参定性问题的答复意见》“目前，国家卫生健康委经评估论证并广泛征求意见，拟增补一批物质列入按照传统既是食品又是中药材的物质目录，拟增补的物质中包括西洋参”之答复意见，本案中，案涉花旗参（西洋参）经国家评估论证，拟列入按照传统既是食品又是中药材的物质目录，且在《中国药典》（2015年版）收载，花旗参（西洋参）有作为食品原料食用历史，主要方法为泡水、煮粥、煲汤、入菜等。综合考虑以上情况，申请人认为案涉食品为不安全食品的证据不足，故被申请人作出不予立案决定并在法定期限内进行告知，认定事实清楚，程序合法。
综上，根据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第（一）项及《中华人民共和国行政复议法实施条例》第四十三条之规定，决定如下：
维持被申请人嘉兴市秀洲区市场监督管理局关于申请人陈某对嘉兴市秀洲区王江泾镇某小吃店的举报作出的不予立案决定。
如对本决定不服，可以自收到本决定之日起十五日内，依法向人民法院提起行政诉讼。
嘉兴市秀洲区人民政府
2023年11月7日
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