英国商事法院最近在BM Brazil & Ors V Sibanye BM Brazil & AnorI案件中做出了一个重要判决，这个判决很可能成为解释并购协议以及贷款和其他协议中重大不利变化条款（Material Adverse Change, 简称MAC）的权威指引。在这个涉及一家矿业公司的案例中，法院考虑了一般情况下使用MAC条款时应考虑的因素，以及在能源、自然资源和基础设施领域中特别需要考虑的因素。
英国法院在处理MAC条款时将考虑的关键点包括：
MAC条款基本要素
目的：MAC条款用于分配从签约到交易完成期间，目标公司受到重大变化或干扰的风险。
诉讼：由于MAC条款在英国法院很少见，因此在英格兰和威尔士解释MAC条款时，会参考美国（尤其是特拉华州）的案例作为指导。然而，Sibanye案例在方法上有几个关键的区分点，详见下文分析。
后果：错误使用MAC条款将给买方带来严重的后果。
当谈判和起草MAC条款时：
1. 确定适当的风险分配
尽管涵盖范围更广的条款看上去可能对买方有利，但它们将在整个协议的背景下被解读，包括其他风险分配条款，如陈述和保证等，所以应针对交易的具体情况进行起草。
详细的除外条款可以用来保护卖方，防止因卖方无法控制的事件导致交易终止。作为履行合同的后果而发生的事件可能不被视为MAC，但目标公司正常运营中出现的事件仍可能会被视为MAC。
法院将考虑MAC条款中双方的客观目的。在Sibanye案例中，MAC定义及其在MAC条件中的使用表明，它关注的是签约后发生的事项。如果“变更、事件或影响”及其引发的调查与SPAs签订时已存在的问题有关，则法院对这些问题不予考虑。
2. 考虑是否允许变化、事件和影响的累积
允许以累积方式考量变化、事件和影响将扩大构成实质性影响门槛因素的范围。这可使得在后期更容易使用MAC条款。
3. 清晰而精确地定义“重大不利“
把“重大不利“定义得太宽泛（例如：要求对“业务或财务状况或...”有重大不利影响）是不必要的——要求对“公司”有影响已经足够，这是英格兰和威尔士以及美国的法院对该条款的解释。
对于MAC条款，英国和美国法院的一般假设是只会涵盖长期影响和事件。对此感到担忧的买方可以在条款中明确规定一个较短的时间范围，以便在MAC条款中明确包括目标公司财务状况的短期下滑。
“重大不利”要求有“重要或实质性”的元素。应尽可能列明“重大不利变化“的具体决定数值（例如，百分比阈值或类似形式）。如果没有这样做，法院可能会根据案件的具体情况，考虑资产的规模、性质、交易过程的长度和复杂性等，然后适用法院的最低标准。因此确定的一个数值将减少”重大不利变化“的不确定性，对买卖双方来说都更清晰。
在使用MAC条款之前要注意：
1. 变化、事件或影响的性质是什么？
如果变化、事件或影响仅是定性的，将不足以在英国法院使用MAC条款（尽管在美国诉讼中可能会考虑此类影响）。
如果变化、事件或影响是“揭示性的”（即揭示了之前未知的已经存在的问题），这不在MAC条款的覆盖范围内。
使用诸如“合理预期将产生重大不利影响”之类的措辞需要进行客观的评估和判断，而不是考虑一系列可能的观点。此类措辞所暗示的可能性程度是“更可能而非不可能”，使得仅仅存在重大性风险的情况不足以构成重大不利变化。
2. 在这种情况下，预期出现重大不利影响是否具有合理性？
这在美国和英国法院中都是在协议终止时刻以客观方式评估的。因此，买方面临着一个“使用或失去”的权利来终止协议。
任何在终止时做出的实际评估都可能指向合理性，但必须基于客观事实。
可以根据在终止时向各方展示的证据，但必须将其作为一个整体并客观评估。之后产生的证据将不会被用来判断终止决定是否合理。
任何理由应基于合理和可辩护的假设。
一旦预期有重大不利影响，重要的是以诚信行事，确保采取的任何调查步骤都是可靠的。这可能包括向卖方询问并给予他们合理的机会来考虑及解决问题。
3. 如何充分证明重大不利？
在美国和英国法院，买方都需要证明事件、变化或影响造成足够的“重大不利”。这一证明的门槛在美国法院的要求更高，这是由于美国法院的一条“特殊规则”使寻求使用该条款的一方背负更重的证明责任。但在英格兰和威尔士并非如此。
买方在决定事件是否重大时，必须考虑涉及的资产的特性以及交易的规模和复杂性。
导致目标公司基础价值下降15-20%的变化/事件，在英格兰和威尔士很可能被视为“重大不利变化”（美国采取类似方法）。10%的降幅对英国法院来说可能太低，但这将取决于多种因素。任何变化/事件对目标公司的影响应该在买方的收购策略背景下进行评估。例如，对于旨在长期战略整合的收购，“重大性”应该“以年而非月”来衡量。
4. 在地质事件背景下，法院在评估重大变化时会考虑哪些因素？
矿山通常发生事故的频率以及标的矿山发生事故的频率；
事件的性质；
事件在该矿山及整个行业背景下的规模；
是否有人员伤亡；
是否有设备损失；
事件的持续时间；
何时恢复运营；
事件是否导致不利的监管后果；
是否有矿石损失或对缩短矿山开采期；
延迟开采矿石造成的财务影响；以及
开采额外废料带来的财务影响。
贷款文件中的MAC/MAE条款
在Sibanye案中，法官发现，由于目的和协议性质的不同， MAE (Material Adverse Effect) /MAC条款的解释和应用在贷款协议与并购文件中存在重要差异。在贷款协议项下，MAE条款主要关注借款人偿还贷款的能力。MAE通常作为一个定义术语出现，用于认定文件中其他地方出现的承诺、陈述和违约事件。借款人财务状况的MAE通常也作为一个单独的违约事件出现。
当贷款人使用该条款时，法院将进行与并购场景中类似但不完全相同的操作。贷款人的主要目标是通过参考相关时间点借款人的财务状况来显示发生了不利变化。因此，解释通常比并购交易中的解释更为狭窄，专注于借款人的财务健康和表现。这些条款通常以财务指标和临界值明确定义，触发事件通常与财务契约有关，如违反财务比率或拖欠付款。除财务信息外的证据可能会被考虑，但这些证据必须有关联性及说服力。如果借款人的情况变化对其偿还贷款的能力有实质性影响，这种变化将被视为“重大不利”。这与并购中的情况有所不同，在并购中对重大不利的范围更广，涵盖了更多影响目标公司价值或运营的因素。
在贷款协议中，执行MAE条款可以导致贷款提前到期、要求立即还款或调整贷款条款。在并购中，MAE/MAC条款可以为重新谈判购买价格提供依据，或在某些情况下，为买方提供退出交易的权利。
其他合同
虽然Sibanye案没有涉及，但应注意MAE/MAC条款也用于其他类型的协议，例如，在承销协议中，业务和市场MAC条款都很常见。在这些类型的协议中，可能还会涉及其他因素，但MAC条款的目的（既限定某些条件和保证，也引起终止事件），将是对其进行解释的重要影响因素。
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