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一、背景案例
2023年1月，甲公司与区政府签订《开发协议》，协议主要约定，由甲公司取得A项目土地使用权并进行开发建设。乙公司为了加入该项目开发，于2023年4月与甲公司签订了《合作协议》，约定乙公司加入A项目，且无论项目是否中标，乙公司投入的资金均按照固定利率计算利息。
后甲公司与乙公司又签订《补充协议》，该协议主要约定内容为：“乙公司投入A项目的资金总额约为4000万元，甲公司按照每月3%支付乙公司资金占用利息；甲公司以该项目新建商品房作为乙公司资金投入抵房处置，抵债房按实际结算价抵扣。”
2024年1月，甲公司与乙公司签订《收回协议》，主要约定内容为：“乙公司用于投资项目的款项共4000万元，产生的资金占用费用共4000万元，合计8000万元，甲公司用A项目中的商品房作价8000万元给乙公司，最终结算实行多退少补的原则。”
此后，双方又签订了《补充协议二》，约定本协议为《收回协议》的附件，是该《收回协议》生效的条件。
本案中，关于案涉协议的性质不禁引人深思，乙公司投入资金后，究竟是与甲公司形成了共同开发的合作关系，还是仅仅为提供资金的借贷关系。
对此类开发协议性质的争议案件，在司法实践中也频频出现，由于借贷与投资关系本质上都是财产归属的转移，在实践中往往容易产生争议，本文意在通过厘清借贷与投资的区别以及对实务观点理解，从而分析背景案例中的协议性质。
二、“投资”和“借贷”的区分要素
投资与借贷是两种不同的金融活动，二者在目的、风险、收益和回报周期、法律性质等方面都有显著的区别：
1、当事人主观目的不同
投资主要指一定的经济主体，为获取预期不确定的收益或社会效益，而将一定财产转化为资本的过程。
在法律关系中来看，一般表现为两种形式，即“入股”和“入伙”；而在借贷关系中，借方借入资金主要目的是用于消费、投资或应急，而贷方则通过借出资金赚取相应利息。
2、承担风险不同
投资关系中，出资主体需要承担企业经营管理中产生的风险，一旦出现亏损，将按照一定的方式和比例分担损失，其投入的资金也会受各种未知客观条件（如资产贬值、市场波动、公司破产等情形）的影响，使得回报具有不确定性。
而在借贷关系中，借款人经营管理等风险与出借人无关，出借人只需承担借款人未按时还本付息的风险。
3、收益方式不同
投资收益主要源于资产增值和收益分配，其回报率具有较强的不确定性及较大的波动性。
在借贷关系中，出借方的收益主要来自借款人支付的利息，该收益具有较强的固定性和稳定性，相应的，该收益也通常低于高风险投资所带来的回报。
4、回报周期不同
投资的时间期限可以是短期、中期或长期，具体取决于投资者的策略和目标以及市场情况的变化；有些投资可能在短期内带来收益，而有些则需要长期才能实现预期回报。而在借贷关系中通常有明确的还款期限，在借款合同中还会规定具体的还款时间和利息支付方式。
5、法律性质不同
投资仅仅是所有权人对自己权利的处分，只有占有权发生了一定的变化，投资人仍享有不完全的支配权、使用权和处分权，而借贷则是一种金钱所有权发生了转移的债权行为。
综上所述，投资和借贷在金融体系中扮演着不同的角色，厘清二者区别有助于更好地区分当事人在订立合同时真正的意思表示。
三、投资关系与借贷关系在司法实务中的认定要点
根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>合同编通则若干问题的解释》第十五条：“人民法院认定当事人之间的权利义务关系，不应当拘泥于合同使用的名称，而应当根据合同约定的内容。当事人主张的权利义务关系与根据合同内容认定的权利义务关系不一致的，人民法院应当结合缔约背景、交易目的、交易结构、履行行为以及当事人是否存在虚构交易标的等事实，认定当事人之间的实际民事法律关系。”
以及《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2020〕17号修正）第二十六条：“合作开发房地产合同约定提供资金的当事人不承担经营风险，只收取固定数额货币的，应当认定为借款合同。”
将共担风险或者固定回报作为区分合作与借贷关系的标准，这一认定方式在司法审判中逐渐有所变化。当协议中存在回购或者对赌条款时，则不再径直认定为借贷，而应着重关注当事人的真实意思。
在司法实践中，涉及“名股实债”的合同往往十分复杂，由于股与债都是公司融资的手段，在协议中往往出现股债融合的情况。
实务认定的难度在于如何确定当事人的真实意思表示，对此，法院通常有以下两种裁判观点：
1、基于“不承担风险”认定为借贷协议
对于以投资协议合作为名进行投资，但实际上只享受利润不承担风险的情形，法院也会依照合同的真实性质，认定该法律关系为以投资名义签订的借贷关系。
例如，在中华人民共和国最高人民法院（2018）最高法民申2450号：
赵雨生、易亚清民间借贷纠纷一案中，对于案涉《借据》是合伙协议还是借款合同，则应从两者的区别来判断。
合伙协议是由合伙人协商一致、依法达成的有关共同出资、共同经营、共担风险的协议。合伙是双方共同的行为，虽不必非以共同经营为要件，但共享利润、共负盈亏、共担风险是合伙的主要特征。
而借款的特点是无论借款人使用出借人出借款项是否有收益，借款人均应按约定到期还本付息，至于亏损，则无需与借款人共同承担。
从前述《借据》内容看，易亚清既不参与共同经营、分享合伙的赢利，也不承担合伙的亏损责任，只是赵雨生到期向易亚清支付一定的“利润”，故双方法律关系并不具有合伙的性质。
2、基于“融资的特殊性质”认定为股权投资协议
在投资协议中存在对赌或者回购条款时，法院并不会一味地以其存在此类“对赌协议”为由，从而否定其具有股权投资的性质。
例如，在中华人民共和国最高人民法院（2019）最高法民终355号：
通联资本管理有限公司与中国农发重点建设基金有限公司股权转让纠纷一案中，虽然《投资协议》中约定农发公司对1.87亿元投资享有固定收益权，并有权选择要求通联公司或汉台区政府回购其所持汉川公司股权，但法院仍认为其为典型的股权投资协议。
在商事投融资尤其是私募股权投资实践中，双方约定由融资方给予投资方一定比例的补偿或者在一定条件下回购股权，而投资方不参与公司具体经营管理的情况十分普遍。这种合同条款也是当事人意思自治的表现，只要不违反《中华人民共和国公司法》关于利润分配、公司资本维持等的强制性规定，即为有效。
在此案中，“对赌条款”并不损害目标公司即汉川公司的资本安全，也不违反《中华人民共和国公司法》的强制性规定，因此认定该《投资协议》为股权投资关系。
3、对于“名为投资实为借贷”协议的分析
根据上述案例及分析，可以看出，将投资认定为借贷时往往具备以下几个因素：
第一，投资收益方面，投资方可以获取与企业经营业绩完全无关的固定收益回报；
第二，投资退出方面，各方对投资方退出投资存在可期待的必然性；
第三，通过投资方是否行使超出债权人监督资金用途之目的股东权利等行为，来判断当事人之间的真实意图是否构成债权。
符合上述必要因素的投资可能构成债权，但是缺少其中任一因素的不应被认定为债权。
原则上，从交易的本质出发判断“名为投资实为借贷”协议的性质，会使司法裁判的阐释更加符合公平原则。该协议的交易外观与其经济实质往往存在较大的区别，仅仅通过交易外观判断其为借贷协议，将严重曲解当事人真实意图。
在此类合作协议中，双方的真实意图可能仅仅是为了债权投资，但通过特意构建“名为投资实为借贷”的交易安排，规避对融资方的举债限制或对投资方的放贷限制，参与公司管理也是为了监管资金的使用，进一步降低投资方的风险。对此，以交易的实质来衡量法律关系有利于保护商事行为和市场经济的发展。
首先，将协议认定为股权投资，至少在资本退出的法律适用、公司清算的受偿顺序上与当事人的真实意思相悖，也与“明股实债”的交易初衷相悖；其次，投资方无法行使完整的股东权利，也违背当事人意愿。
值得注意的是，投资方通过增资或者新设取得股权类型的“明股实债”，即便从交易经济实质层面判断，这类“明股实债”也不同于与多数受让人取得股权的“明股实债”，反而应将其认定为股权。
理由在于，这类“明股实债”的股权来源于目标公司增设资本，在投资方取得股权时，目标公司的注册资本增加，如在这种情况下还简单将其认定为债权，会与公司会计及税务处理产生矛盾。
本文认为，增资或新设取得股权类型的“明股实债”与特殊类型的优先股相似，应当将其认定为股权，同时在协议可履行的前提下注重协议履行。
四、关于“背景案例”涉及的协议性质
通过厘清法院对此类协议的认定思路，来辨析前文所列的案例，笔者认为，前文案例中，甲公司与乙公司的法律关系实为民间借贷关系，签订案涉各协议的目的系为实现乙公司8000万元的确定债权。
1、《合作协议》约定乙公司投入的资金，无论项目是否中标，均应按照相关利率计算利息。
2、《收回协议》与《补充协议二》同时签订，后者明确约定其为前者的生效条件，所以《收回协议》的法律性质应当结合《补充协议》《补充协议二》共同认定。
3、双方实则是通过签订《补充协议》及《收回协议》，对乙公司投入资金形成的债权债务进行清理和结算。
4、根据《补充协议》第三条：“截至本协议签订之日止，乙公司投入的资金总额约4000万元，按照相关利率计算支付给乙公司的资金占用利息。”《补充协议二》第一条《收回协议》只是将《补充协议》中乙公司注入项目投入资金与股权剥离，结合协议名称为“收回协议”可知，《收回协议》中载明的投资款4000万元以及固定利息4000万元，实质为乙公司给甲公司的借款及相应的利息。
综上，相关协议虽然有“联合开发”、“投资”等字眼，但投资关系具有“股东出资后不得要求返还”的法律特点，而乙公司在以投资人的身份加入案涉开发项目后，又通过各补充协议以及《收回协议》的约定，要求收回投资款及利息——乙公司此举已经突破了投资关系中的资本维持原则，将双方的早期投资合作关系转变为了“保本付息”的民间借贷关系。
本文作者：
德恒重庆见习生 林翔（西南政法大学 西部地区高端法治人才试点班）
指导律师：
德恒重庆 刘建增律师
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本文由德恒律师事务所律师原创，仅代表作者本人观点，不得视为德恒律师事务所或其律师出具的正式法律意见或建议。如需转载或引用本文的任何内容，请注明出处。
