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一、引言
2023年1月，云帆公司法定代表人潘某代表云帆公司起诉袁某（云帆公司原法定代表人），请求判令袁某返还公司财产及资金占用利息。袁某辩称其对选举潘某为执行董事的股东会决议有异议，云帆公司法定代表人仍为袁某。
一审法院认定事实如下：原告云帆公司虽经股东会决议将法定代表人变更为潘某，但该决议不符合《公司法》法定代表人变更的相关规定，潘某以法定代表人名义提起诉讼，亦不符合股东代表诉讼制度的相关规定。
显然，一审法院认定袁某仍为云帆公司法定代表人，使该案陷入了“公司起诉法定代表人”的窘境，故裁定驳回原告起诉。
德恒重庆刘建增律师团队作为云帆公司代理律师，果断提出上诉。经过代理团队的据理力争，二审法院认为：
云帆公司通过新的股东会决议选举潘某为执行董事，袁某虽有异议，但在前述股东会决议未被法院判决认定无效、被撤销或者不成立，且目前工商行政部门登记的云帆公司法定代表人为潘某的情况下，该股东会决议有效，云帆公司法定代表人为潘某。基于上述事实，二审法院撤销一审裁定并指令一审法院审理。
本案中，云帆公司通过变更法定代表人的方式实现了公司起诉原法定代表人的目的，保障了公司诉权，但在实务中“公司起诉法定代表人”的处理仍然存在分歧。
《中华人民共和国民事诉讼法》第五十一条规定：“公民、法人和其他组织可以作为民事诉讼的当事人。法人由其法定代表人进行诉讼。其他组织由其主要负责人进行诉讼。”
显而易见的是，作为法人的公司提起诉讼时，法定代表人享有绝对代表权。立法者认为法定代表人作为公司的代表，其自身利益与公司利益具有完全同一性。然而，我们无法否认法定代表人其自然人的根本属性，尤其是在法定代表人利益与公司利益存在冲突的特殊情况下，这一制度设计势必损害公司的诉权。
本文拟从立法理论及历史背景角度进行全面剖析，深刻阐明“公司起诉法定代表人”这一实务泥淖的形成始末。
二、法定代表权的理论基础
“公司起诉法定代表人”的现实困境，本质上是法定代表权的设计缺陷在公司诉权上的体现。要厘清这一问题，必须首先明确公司法定代表人代表权的理论源泉。
（一）法人拟制说
法人拟制说的代表学者萨维尼在《现代罗马法体系》第2卷中说道，“法人为人工的单纯拟制之主体，即仅因法律上之目的而被承认之人格者”。¹概言之，法人拟制说视角下的法人是一个法律概念，法人是法律拟制的人，其本身并无意思表示功能，因此需要自然人来代理其行为，故“法人拟制说”也被称为“代理人说”。
文中注释1：
参见胡长清，《中国民法总论》，中国政法大学出版社，1997年版，第97页。
英美法系国家和地区多以法人拟制说为基础构建公司立法。以英国法为例，公司代表人是指其行为和意志可以归于公司的人。²在英国公司法中，公司董事、经理等高级雇员及一般雇员，均可基于公司法或公司章程成为公司的代理人代表公司对外行为。
文中注释2：
参见保罗·戴维斯，《英国公司法精要》，樊云惠译，法律出版社，2007年版，第41页。
（二）法人实在说
基尔克的观点则完全与萨维尼针锋相对，他认为团体是一个“有机体”“生命体”和“人”，它有意志——团体意志；它有人格，因而无需经由国家拟制即可成为法律上的人³，即“法人实在说”。
文中注释3：
参见仲崇玉，《法人本质学说的法律技术和价值理念》，载《现代法学》2021年第1期，第56页。
大陆法系国家和地区多以法人实在说为基础构建公司立法。以德国为例，德国对有限责任公司和股份公司采取不同的立法模式。德国有限责任公司的代表人限于董事，股份公司则可能由董事会、董事个人、董事与一名经理人或者特别关系中由监事会代表。
我国台湾地区《公司法》第108条第1款规定：“公司应至少置董事1人执行业务并代表公司，最多置董事3人，就有行为能力之股东中选任之。董事有数人时，得以章程特定一人为董事长，对外代表公司。”
由此可见，我国台湾地区的公司代表人同样具有法定性和唯一性。然而，台湾地区在公司诉讼中并未强制要求由公司代表人代表诉讼。台湾地区《公司法》第213条规定：“公司与董事间诉讼，除法律另有规定外，由监察人代表公司。”这一规定既体现了对于公司自治的尊重，又充分保障了公司的诉权。
三、我国司法实务观点
以“公司起诉法定代表人”作为关键词检索，不难发现，我国法院在处理这一问题时通常会作驳回起诉处理。
以青海碱业起诉其法定代表人冯光成损害公司利益一案为例，最高人民法院在（2014）民提字第118-1号《民事裁定书》中明确表示：
“根据我国法律规定，青海碱业作为法人提起诉讼，与自然人不同，必须由公司法定代表人进行。本案中，青海碱业的起诉状虽加盖有青海碱业的公章，但该起诉行为没有经过法定代表人同意，没有经过股东会讨论通过，公司股东也没有请求监事会起诉冯光成，故青海碱业起诉状上的公章和授权委托书上的公章皆非青海碱业的法定代表人或股东会同意加盖，不能认定为是青海碱业的意思表示。”并驳回原告青海碱业的起诉。
实务中，以公司为主体提起诉讼，亦须提供法定代表人身份证明书、法定代表人身份证等相关材料，足见“公司起诉法定代表人”在司法实务的推进中举步维艰。
四、解决路径
（一）更换法定代表人后提起诉讼
通过更换法定代表人实现公司起诉原法定代表人以保障诉权，无疑是实践中最常见的做法，但该路径需要符合《公司法》及公司章程的规定，在变更效率及变更难度上存在一定局限性。
（二）股东代表诉讼
《公司法》第一百八十九条规定了股东代表诉讼制度，但这一方法也受到了严格的限制。这种限制不仅体现在对提起诉讼的股东身份设置了较高门槛，更体现在股东代表诉讼必须经过一系列复杂的前置程序，大大提高了诉讼成本和难度，也影响股东代表诉讼的效果。
（三）取消法定代表人唯一制
“公司起诉法定代表人”的困境源于我国法定代表人唯一制下，法定代表人的权力过于集中。
从我国立法进程和现状来看，该制度似乎更贴近大陆法系的公司立法模式。然而，除我国台湾地区外，其他大陆法系国家和地区均未规定法定代表人唯一制。
实际上，法定代表人唯一制是我国特殊历史环境下的产物。新中国成立以后，我国法学界大量借鉴前苏联法学观点。《苏维埃工厂管理条例》规定：“国有工厂的负责人为厂长，厂长由各该隶属的上级苏维埃机关任命，对工厂内一切事务有最后决定之权，并对苏维埃负绝对责任。”
随着时代发展，在计划经济向市场经济转型的初期，法定代表人唯一制作为厂长负责制的演进，不仅承载着立法者改革国有企业、激发经济活力的期待，也确实有效缓解了经济体制转型阶段的阵痛。但在市场经济高度发达的今天，继续坚持法定代表人唯一制显然已经无法满足实务需求，对这一制度做出改变刻不容缓。
虽然我国立法对公司代表人制度尚未作出根本性修改，但在实践中已有部分法院对该问题做出回应。
上海市高级人民法院《关于担任公司法定代表人的股东、董事与公司之间引发诉讼应如何确定公司诉讼代表人问题的解答》⁴（以下简称《解答》）第一条所述如下：
一般情形下，公司的法定代表人有权对外代表公司处理公司事务，法定代表人的行为后果由公司承受。
但是，担任法定代表人的股东或董事，与公司发生纠纷引发诉讼时，由于股东或董事、公司同为案件当事人，如果允许股东、董事继续以公司法定代表人身份代表公司诉讼，形成股东或董事“自己告自己”的诉讼表象，并可能导致股东、董事个人利益与公司利益发生冲突。
为确保案件审理的正常进行，依法维护公司的合法权益，法院应当明确告知股东或董事在诉讼中不得同时代表公司参加诉讼，并要求公司另行确定诉讼代表人。
文中注释4：
《上海市高级人民法院关于担任公司法定代表人的股东、董事与公司之间引发诉讼应如何确定公司诉讼代表人问题的解答》，《民二庭调研与指导》，2007年第12期。
《解答》同时为实践中选定诉讼代表人发表了意见指导：
（一）公司章程对公司诉讼代表权的人选确定有约定，按照章程约定。
（二）建议公司召开临时股东会，或以股东协商方式选定公司诉讼代表人。
（三）公司不能通过股东会或协议方式确定诉讼代表人的，对设有董事会的公司，通知副董事长代表公司参加诉讼。对未设董事会的公司，通知其他董事代表公司参加诉讼。其他董事有两人以上的，可协商确定其中之一。协商不成的，法院可予以指定。
（四）公司董事会或董事中无合适人选的，基于公司监事会的法定职责，法院可指定公司监事会主席或执行监事代表公司参加诉讼。
（五）通过以上途径仍不能确定，法院可指定与担任法定代表人的股东、董事提起的诉讼没有明显利害关系的其他股东作为公司诉讼代表人。
尽管《解答》能在形式上摆脱“法人起诉法定代表人”的困境，但仍然存在法律位阶较低的不足。
笔者认为，我国大陆地区可以借鉴我国台湾地区的立法经验，在公司起诉法定代表人时充分尊重公司自治，允许公司的其他人员代表法人进行诉讼。当然，上述方案是在不改变法人唯一制前提下，为保障特殊情况下公司诉权所提出的权宜之计。
我国当前法人制度的核心痛点，仍在于法定代表人唯一制引发的法定代表人权力过于集中这一问题。要彻底解决这一沉疴，势必要对我国的法定代表人唯一制做出大胆变革。
通过取消法定代表人唯一制，允许当事人通过章程扩大法定代表权的主体，通过约定代表权的行使条件与程序等方式实现对传统观念和立法的变革，更好地回应高速发展的市场经济对于法人自治的呼唤。
本文作者：
德恒重庆见习生 冯佳苗（西南政法大学西部地区高端法治人才试点班）
指导律师：
德恒重庆 刘建增律师
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