铁律师在宜昌2408：控方建议十年，法院判决五年，为何？
导语：
检察院以故意伤害罪起诉，建议量刑十年以上，在没有能力赔偿的情况下，律师依法辩护，法院判决五年，为何？
这是一起农村农户修建两层半小洋房时发生的事件。在离地面8.3米高空作业面，双方发生争吵以至拉扯，一方高空坠落死亡。检察院建议量刑十年以上，我作为辩护律师认为是过失致人死亡罪，并且表明，如果在五年以下量刑，律师可以在定性定罪上妥协。检察院不同意，将案件移送县法院审判。至此，控辩双方观点对立且相差悬殊，一场开庭辩护的硬仗就此展开。最终，法院以过失致人死亡罪判处五年。
指控事实
2021年7月5日上午7时许，被告人杜某与被害人韩某在谭某家建二层楼房时，双方因安装房屋檩条发生争吵。争吵中，韩某声称要打杜某，并从房屋东侧至西侧数的第三个“干墙”后檐处沿着后檐水沟朝蹲在房屋东南角房顶边缘的杜某疾步走去，途中遇工人魏某拦截劝说，韩某从魏某手中挣脱后走到杜某面前，杜某站起身与韩某在房屋东南角房顶边缘的水沟处发生推搡，在推搡的过程中，韩某从8.3米高的房顶摔落至地面。
随后，杜某开车和工友将韩某送往医院，与120救护车相向对开汇合，经医生检查后确认韩某死亡。当天上午，民警接到报警后在赶往现场的途中，遇到正在车上等候的杜某，随后将其带到派出所审讯。同月26日，经县公安司法鉴定中心鉴定，韩某因高坠致左心耳破裂出血、心包堵塞致循环衰竭死亡。公安机关以故意伤害罪进行立案，检察机关以故意伤害罪向法院提起公诉。
律师质疑
我研究卷宗材料和律师会见沟通，发现卷宗材料提供了八位证人证言，仔细分析，我发现五位证人均证实没有看见他们二人是如何接触的；有三位证人证明杜某推搡死者韩某。这三位证人，一位是房东主谭某，六十岁；一位是房东主谭某的侄子熊某；一位是附近养猪场老板刘某，五六十岁。
质疑一：
谭某请包工头韩某红建房子，包工头找来木工瓦工等工人来实际施工，现在出现伤亡，房东老板心里怕承担赔偿责任，基于利害关系，把责任往杜某身上推，可能性大，所说证言可能有失客观性。熊某是他侄子，亲戚之间这点存在利害关系，不排除二人串通，说是杜某推搡韩某，把事情往杜某身上推。此外，事发时杜某与韩某在屋面东南角，谭某、熊某他们当时在什么位置？能不能够看到东南角的杜某与韩某？
质疑二：
附近养猪场老板刘某，作证说是杜某推搡韩某，我认为也不可信，真实性无法得到印证。为什么呢？一是不合常理，早上七点钟，不是喂猪的时候，他怎么会七点钟在养猪场外面？二是山区晚上下过雨，七月夏天山区早上起大雾是常见气象，他眼睛近视，而且养猪场与此房直线距离有说四五百米，有说一二百米，怎么会看的清？甚至还描述出“推搡”细节？为此事，我们还专门查了气象预报资料，证明前天晚上下过中雨。
戳破谎言
怀疑归怀疑，怀疑不是证据。那如何戳破谎言破解怀疑呢？
一种办法是，律师去找这三位证人调查取证。但我想，这种办法不好，搞不好还会坐实他们的证言，起到反效果。因为律师一问，他们必有警觉，一口咬定看得见，并且还把以前证言的漏洞补了，让律师哑巴吃黄连，有苦说不出。这种方法要不得。再说，律师去取控方证人证言，依据刑事诉讼法规定，必须经过控方允许和证人同意。依我十几年经验来看，控方肯定不会允许，证人也不会接受律师取证。此路不通。
另一种办法是申请证人出庭作证。通过庭审时律师技巧发问，揭露矛盾于法庭。那问题又来了，是申请八位证人出庭还是申请那三位证人出庭？如果仅仅是申请那三位证人出庭，控方庭前辅导一下，上庭时死咬着，律师没有证据反驳，那不又坐实了他们在侦查阶段的证言？可见，只申请三位证人出庭风险极大。唯一保险的是申请全案八位证人出庭，通过其他证人的证言来固定三位证人的位置，弄清每位证人的手头工作，以此才有可能戳破三位证人的谎言。
事情的发展如律师的预想。我递交了申请证人出庭作证申请书和证人出庭作证顺序申请书，最终实际出庭三位。通过灵活技巧发问，律师的怀疑得到了印证：房东主谭某当时不在屋顶面，在地面西北角蓝色加工棚这边；熊某在屋上面西北角楼顶正面，隔着两道“干墙”，根本看不到东南角杜某韩某。至此，控方证人虚假证言被戳破。
定罪之争
控辩双方对定性定罪存在绝然对立的争议：是故意伤害罪还是过失犯罪过失致人死亡？控辩双方围绕定罪，争议相当激烈。
辩护律师紧紧抓住被告人行为时对死亡结果存在主观过失进行条分缕析：从案件的起因、双方关系、暴力的程度、作案工具、作案手段、是否接触身体重要部位、是拉扯还是推搡，是主动出击还是被动防御，事发后是否积极施救等因素，综合判定，被告人在行为时对被害人死亡结果存在“应当预见但没有预见，或者已经预见但轻信能够避免”的过失，以及事后积极施救可以看出对死亡结果持反对态度。
思维笔迹
这个案子，如果发生在平地，双方拉扯导致一方倒地，头碰到地面石块，或因身体潜在性心源性疾病死亡，我会考虑以意外事件作无罪辩护。
但此案的特殊之处，在于事发地点位于农村二层半小洋房高空，他们当时位置离地面8.3米高，对于身处高空的危险，一是存在，二是明知，三是不存在不可预料的因素，四是死者韩某从他处疾步过来气势汹汹地扯皮，杜某承认有肢体接触但辩解是出于被动防御自我保护。在这种特殊的时空场所，应当说杜某主观上没有故意伤害的故意，只是主观过失。反过来讲，如果死者是杜某不是韩某，那韩某才应是故意伤害罪。
这个案子，杜某承认有肢体接触，是拉扯不是推搡，辩解自己是被动防御，出于自我保护。我以过失犯罪辩护而不作无罪辩护，也有此考虑。试想一下，如果杜某始终不承认有肢体接触，我是讲如果，那在没有肢体接触的情况下，韩某高空坠亡，很明显不是杜某的原因，律师这个时候应当作无罪辩护。
这个案子，死者家属单独另案提起民事侵权诉讼，以雇佣关系和承揽关系起诉包工头和房东主谭某，要求赔偿一百多万。并且没有提起刑事附带民事诉讼，再加上杜某是个瓦工，家庭困难也无力赔偿，故没有经济赔偿。
对这个五年的结果，家属还是比较满意，但我觉得有点过重，即便没有一分钱的民事赔偿，但有自首情节，判三年以下是可以接受的。如果家属有适当的经济赔偿，获得死者家属谅解，判处缓刑还是很有希望的。
然而，世界上的事情，没有百分之百，作为律师，我专业敬业，尽心尽力，在其中做了许多沟通协调工作，但家属因为各种原因一直没有进行经济赔偿。作为律师的我也很无奈，但做事对得住自己的良心，无愧于心，就足矣。
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说明：铁律师的刑辩视界，自本期始改为：铁律师在宜昌。
作者：李铁祥律师，湖北前检察官，服务热线18986830158。
刑事部主任，30年刑事法律办案经历，专攻刑事辩护，擅长毒品、死刑、网络、经济、财产等犯罪辩护。实在做人实力做事，办案认真、专业、敬业、勤勉、靠谱，故同行及客户誉之为"铁律师"。
