铁律师在宜昌2426：私人诊所出售奥亭——剖析一份起诉书
有微信微友法律咨询，传过来一份起诉书。针对这份起诉书，本律师作了如下法律剖析。
01一份起诉书
被告人胡某于2018年7月，开办了一个体医疗诊所，已经营二年多时间。胡某为该医疗诊所的法定代表人及执业医生，将奥亭复方磷酸可待因口服液（俗称奥亭）出卖给他人。其中，以每袋8元的价格，出售5袋“奥亭”给吸毒人员曹某；以每袋8元的价格共计9次将“奥亭”出售给吸毒人员刘某；以每袋8元的价格3次将“奥亭”出售给吸毒人员涂某。
公安机关以贩卖毒品罪对胡某立案侦查并移送起诉，公诉机关以胡某构成贩卖毒品罪提起公诉。
02奥亭是个啥东东
1、奥亭，即奥亭复方磷酸可待因口服液，是主要成分为磷酸可待因、愈创木酚甘油醚、盐酸麻黄碱、马来酸溴苯那敏四种成分的溶液，适用于无痰干咳，口服。成人1次10ml，1日3~4次，为处方药。
2、奥亭是精神药品。自2015年5月1日，食品药品监管总局公安部国家卫生计生委发布（2015）10号公告：根据《麻醉药品和精神药品管理条例》的有关规定，国家食品药品监管总局、公安部、国家卫生计生委决定将含可待因复方口服液体制剂（包括口服溶液剂、糖浆剂）列入第二类精神药品管理。奥亭复方磷酸可待因口服液属于列管第二类精神药品。
3、延伸：可待因是一种存在于罂粟中的生物碱，有止痛、止咳、止泻等功能，但其药理作用与吗啡相似，长期大剂量应用会产生快感和幻觉，并易使人上瘾，产生生理和心理上的依赖，并严重损害身体健康。早在2005年，国家就把含有可待因成份的止咳类药水列为麻醉和精神药品的处方药，只有具有相应资质的医生才有处方权。2015年5月1日，国家食品药品监管总局、公安部、国家卫生计生委将含可待因复方口服液体制剂列入第二类精神药品管理。
03私人诊所出售奥亭，涉嫌哪几宗罪
第一，贩卖毒品罪。
贩卖含有可待因成份的止咳药水如奥亭，达到一定的数量，就会构成贩卖毒品犯罪。《全国法院毒品犯罪审判工作座谈会纪要》（简称“武汉会议纪要”）规定：行为人向走私、贩卖毒品的犯罪分子或者吸食、注射毒品的人员贩卖国家规定管制的能够使人形成瘾癖的麻醉药品或者精神药品的，以贩卖毒品罪定罪处罚。
第二，非法经营罪。
武汉会议纪要规定：行为人出于医疗目的，违反有关药品管理的国家规定，非法贩卖上述麻醉药品或者精神药品，扰乱市场秩序，情节严重的，以非法经营罪定罪处罚。
第三，非法提供麻醉药品、精神药品罪。
依法从事生产、运输、管理、使用国家管制的麻醉药品、精神药品的人员，违反国家规定，向吸食、注射毒品的人提供国家规定管制的能够形成瘾癖的麻醉药品、精神药品的，处三年以下，并处罚金；情节严重的，处三至七年有期徒刑并处罚金。需特别注意的是，此罪仅限于无偿提供，其方式包括直接提供和间接提供。如果是向走私、贩卖毒品的犯罪分子提供，则定贩卖毒品罪。
04对该起诉书的思考
仅就胡某案件而言，本律师认为，有两点值得重点关注：
1、是否遗漏重要事实。
胡某经营个体诊所二年多时间，奥亭虽然是管制二类精神药品，但其本身属性仍然是药品，胡某如果有开具精神药品处方资质，来诊所开药的患者应当有很多，不应当只限于起诉书认定的三人。那么 在数量众多的患者中，只找出三个吸毒人员来，就会割裂事实，断章取义。应当将全部患者资料调取，将三人与全部患者进行对比分析。
2、主观目的的判断。
第一个问题如何对待，影响到行为人主观目的的分析判断，到底是以贩卖毒品目的出售还是出于医疗目的而出售精神药品。
3、申请调取该诊所出售奥亭的全部患者资料。
辩护律师可以申请公诉部门调取该诊所奥亭患者的全部资料。之后将吸毒三人与全部客户资料进行占比分析。若占比很小，价格也没有大的出入，胡某具有处方资质，而且主观上也不明知买药人的吸毒身份，且开具处方，遵守医疗操作规程，则应当认定为正当合法医疗行为，不构成犯罪；如果胡某有处方资质而开药时没有开具处方，则可能涉嫌非法经营罪。
05延伸：麻精药品合法与非法的边界在哪里？
我国对麻醉药品和精神药品进行管制，采取合法授权使用与非法行为惩戒相结合的制度。
禁毒法第21条第1 款规定，“国家对麻醉药品和精神药品实行管制，对麻醉药品和精神药品的实验研究、生产、经营、使用、储存、运输实行许可和查验制度”，同时在第3款规定，“禁止非法生产、买卖、运输、储存、提供、持有、使用麻醉药品、精神药品和易制毒化学品”。这两款规定具体描述了麻醉药品和精神药品管制当中“合法与非法”的界限。
可见，我国并不完全禁止麻醉药品和精神药品生产、经营、使用等，但需要实行“许可和查验制度”，只有当涉及麻醉药品和精神药品的行为符合合法授权，通过正当查验，才是合法的行为，反之则是非法的。
也就是说，麻醉药品和精神药品本身只是中立的物质，而考量涉及药品的行为是否合法，则要考察实施这些行为的人是否符合法定的条件。如果符合法定的条件，则是合法行为，是出罪的路径；否则则可能涉嫌上述三罪名。
欢迎点赞，欢迎点击“在看”，欢迎关注公众号“毒案刑辩大要案”！
作者：李铁祥律师，湖北前检察官，服务热线18986830158。
刑事部主任，30年刑事法律办案经历，专攻刑事辩护，擅长毒品、死刑、网络、经济、财产等犯罪辩护。实在做人实力做事，办案认真、专业、敬业、勤勉、靠谱，故同行及客户誉之为"铁律师"。
