资本市场
张莹
国枫律师事务所
合伙人
zhangying@grandwaylaw.com
梁静
国枫律师事务所
律师
liangjing@grandwaylaw.com
新
《公司法》自2024年7月1日起正式施行，其中第五章对股份有限公司的设立及组织机构相关规定进行了修订。对大部分公司而言，由有限责任公司整体变更设立股份公司(下称“股改”)是上市的重要节点。本文主要分析上述修订对股改实务的影响。
发起人人数及股份锁定
首先，新《公司法》第九十二条将股份有限公司发起人最低人数限制由“二人”修改为“一人”，即允许一人有限责任公司直接进行股改。在原《公司法》最低二名股东的要求下，一人有限责任公司股改前须引入新的股东，尤其以上市公司分拆全资子公司在境内IPO的情形为典型。新《公司法》实施后企业不再受此限制，有利于降低引入新股东的成本、简化股改程序。
其次，新《公司法》删除了原《公司法》中“发起人持有的本公司股份，自公司成立之日起一年内不得转让”的规定，即取消了发起人股份锁定要求。基于原《公司法》前述要求，发起人股东退出时间及方式受到一定限制，实务中甚至出现了公司在完成股改后，为实现投资人转让退出，重新变回有限公司的案例(如太美科技案例)。新《公司法》实施后，上述锁定要求被取消，发起人可以在股改前后更加自由、灵活地进行股份转让，大幅提升了企业融资的便捷性，减少股改安排对于融资时点的限制。
成立大会召开程序
根据原《公司法》第九十条，无论发起设立还是募集设立，发起人都应当在创立大会召开十五日前发出通知或公告。受限于上述规定，实务中股改安排需要预留十五天的通知期限。对于股改时间较为紧张的公司，一般由全体发起人同意豁免通知期限，但仍可能导致设立程序瑕疵并在审核中引发监管关注(如华大九天案例)。
新《公司法》第一百零三条区分了募集设立与发起设立情形，以发起设立方式设立股份有限公司的，成立大会的召开和表决程序由公司章程或者发起人协议规定。上述修改体现了对发起人意思自治的尊重，股改过程更加简便、灵活，并可进一步缩短股改程序的时间。
基于上述修改，公司起草公司章程或发起人协议时，应当对股份公司成立大会的通知、召开、表决程序进行约定。此外，新《公司法》将原规定中的“创立大会”统一调整为“成立大会”，实务中起草成立大会文件时应注意对相关措辞进行修改。
股份公司出资及财务
出资时间上，新《公司法》第九十八条明确要求股份公司应当在设立时缴纳全部出资。由于股改的本质是发起人以其持有的有限公司净资产折股设立股份公司，公司进行股改时注册资本应当已经缴足。实务中，因会计差错更正或中介机构失误等，偶尔会出现折股净资产低于股份公司注册资本的情况，如奇致激光一案，通常通过股东补缴出资来纠正。在原《公司法》仅要求发起人“按照公司章程规定缴纳出资”的规定下，以上补正方式有合理解释空间，而在新《公司法》框架下，此类补正可能存在合规瑕疵，尚需相关细则的进一步明确。
财务结构上，新《公司法》第二百一十四条删除了原《公司法》中“资本公积金不得用于弥补公司的亏损”的限制，因此历史上存在亏损的公司可以在股改阶段直接以资本公积金弥补亏损，减少后续IPO审核对相关问题的关注。
股份公司治理结构
新《公司法》下股份公司的治理结构更加简化及灵活，包括对董事会、监事会人员范围的调整，自主选择监事会或审计委员会的机构设置等。具体而言可总结如下：(1)规模较小或者股东人数较少的股份有限公司，应当设一人以上董事，可以设一名以上监事或者不设监事；(2)一般的股份有限公司，应当设三人以上董事会，可选择设置三人以上监事会或审计委员会。
需要特别说明的是，对于有明确上市计划的股份公司而言，从规范运作的角度应当参考上市公司设立独立董事及相关专门委员会，董事会成员一般情况下仍然建议不少于五人。
作者 | 国枫律师事务所合伙人张莹、律师梁静
本文刊载于《商法》2024年7/8月双月刊。如欲阅读电子版，欢迎浏览《商法》官网。
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