作者简介：胡奕沄，中国政法大学法律硕士学院2023级在读硕士研究生
指导律师：曹旭升
一、案情简介
（一）公诉机关指控
2020年10月间，江苏某公司公司法定代表人被告人张某利用被告人曲某实际控制的辽宁某公司公司，以254.1万元的价格竞得了某县朝阳村哨子河流域吴家堡组砂场的采砂权，该砂场开采有效期限为2020年11月4日至2020年12月31日，许可开采长度为1100米，许可开采量为 12.1万立方米。在开采过程中，被告人张某与被告人曲某商议，将砂场上游40米的河段交给被告人曲某开采，开采获利由被告人曲某支配；因被告人宋某在开采前期为被告人张某提供了设备和技术上的支持，被告人宋某找到被告人张某协商，被告人张某在明知已超出开采有效期的情况下，于2021年4月将砂场下游约能开采出1500立方米净砂的区域作为利润分成交给被告人宋某开采。在此期间，为了获取更大利益，被告人张某、曲某、宋某等人分别采取超深、超长、超时限等手段进行非法开采。被告人张某、曲某、威某、宋某等人在朝阳镇朝阳村吴家堡组砂场总开采砂石量为296，857.88立方米，超采175，857.88立方米。其中，被告人张某采取超深、超宽的方式共开采230，460.80立方米砂石，超出许可采量113,942.28立方米,非法开采价值为2,848,556.95元；被告人曲某伙同威某等人超出标段约200米，超采43，891.12立方米，获利金额1，166，342.54元；被告人宋某在非有效开采期内共非法开采18，024.48立方米，同时超出有效长度约30米，获利337，720.00元。案发后，公安机关从被告人曲某处收缴1，027，579.58元，从被告人宋某处收缴337，720元。被告人曲某、威某、宋某到案后自愿如实供述自针对上述指控，公诉机关当庭宣读、出示了辽宁省人民检察院指定管辖通知书、案件来源、抓获经过、辽宁省水利厅文件、某县哨子河干流河道采砂规划、某市水利局文件、辽宁某公司公司相关材料、银行流水、建设监理日记、通知、关于朝阳镇朝阳村吴家堡砂场采砂权有效期限说明、关于张某、曲某等人非法采砂位置属于河道管理范围的说明、辽宁省政府文件、扣押决定书、扣押物品清单、户籍证明、审计报告、调查评估意见书、证人宁某等39人证实、被告人张某、曲某、威某、宋某的供述、辩解、同案犯某飞的供述、辩解、鉴定意见、辨认笔录、指认现场笔录、提取笔录及照片等证据。
公诉机关认为，被告人张某、曲某、威某、宋某违反矿产资源法规定，超越许可证规定范围，非法进行开采。其中，被告人张某、曲某、威某系情节特别严重，被告人宋某系情节严重，其行为均触犯《中华人民共和国刑法》第三百四十三条规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以非法采矿罪追究其刑事责任。被告人曲某、威某、宋某认罪认罚，依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条的规定，可以从宽处理。综上，建议对被告人张某判处七年以下有期徒刑，并处罚金；建议对曲某和威某判处七年以下有期徒刑，并处罚金；建议对宋某判处三年以下有期徒刑，并处罚金。
（二）张某自我辩护意见
张某认为自己并不是中标主体，并没有超深、超宽、超长、超时开采，并不构成犯罪。
（三）张某辩护人曹旭升律师的辩护意见
被告人张某的辩护人提出的辩护意见为：
1、起诉书指控错误
（1）起诉书指控主体错误
首先，中标单位是辽宁某公司，而非曲某个人，曲某是辽宁某公司先中标交190.9万元后，江苏某公司才向辽宁某公司汇款。公诉机关无视采砂许可证和采砂合同、汇款凭证等原始书证，认定张某为采砂主体是错误的。其次，合作单位是江苏某公司而非张某个人，起诉书将张某指控为被告人是错误的。最后，砂场投标、成交、签约、保证、发证、监管、处罚、交款、放样、开采、修复的主体均是辽宁某公司而非其他公司或自然人。
（2）起诉书认定事实错误
合作过程中辽宁某公司主动将干股分红变更为自行开采上游40米，起诉书认定张某与曲某商议，将砂场上游40米的河段交给曲某开采是错误的；张某将已经开采出来的泥砂混合物交由宋某筛砂，起诉书认定张某将砂场下游约能开采出1500立方米净砂的区域作为利润分成交给宋某开采是错误的；辽宁某公司中标后，江苏某公司被动合作，合作后只有投入没有回款，亏损高达1000多万元，起诉书认定张某超采是错误的；
（3）起诉书指控张某构成非法采矿罪错误
起诉书认为张某“情节特别严重”是错误的，张某开采数量里包含着曲某和宋某分别在江苏某公司开采后的区域内深部开采的数量，在没有扣除应当扣除的开采数量之前，无法认定江苏某公司开采数量的相应价值，是否达到起刑点或情节特别严重。张某履行的是职务行为，公诉机关没有指控单位构成犯罪，张某自然不构成犯罪。
2、公诉机关指控张某构成非法采矿罪事实不清、证据不足
（1）公诉机关指控的许可开采范围事实不清、证据不足；关于出让的是净砂还是原砂，不能以水利局和水利厅事后出具的说明确定，按照有利于被告人的原则，应当认定为净砂；
（2）公诉机关指控张某超深超宽开采事实不清、证据不足；
（3）公诉机关指控张某到底开采多少、合法开采多少、非法开采多少事实不清、证据不足；
（4）公诉机关指控张某涉案金额和获利金额事实不清、证据不足；
（5）公诉机关提供的证据之间相互矛盾；
（6）案涉鉴定结论不能作为定案依据。
第一，价格鉴定报告没有附具应当附具的调查结果；第二，细骨料检测报告和砂检测报告样品来路不明，没有取样记录；第三，专项审计报告依据的是不能作为定案依据的价格鉴定报告和细骨料检测报告作出；第四，采矿量计算报告所测砂堆并不是原始砂堆，所依据的原始河床数据经历了雨季已经发生改变；第五，采砂测绘计算报告依据的原始数据并非开采前的原始数据。
3、张某的行为不符合非法采矿罪的四个构成要件，其没有非法采矿的主观故意、没有非法采矿的客观事实，其履行的是职务行为，并不是适格的犯罪主体，张某的行为没有社会危害性、没有侵害非法采矿罪的客体。张某无罪。
4、即使其他被告人构成犯罪，张某也不构成犯罪，因为张某开采区域位于中间位置，并没有越宽、超长、超深开采，现有证据证明其他被告人均在张某已开采区域进行了深部开采，因此，张某开采区域即使越深，也不是张某所为，张某不能承担他人超深开采的刑事责任。
5、《河道采砂许可证》《合同书》及招标文件上均明确注明弃料处理方式为“回填平整，全部运出”，公诉机关将河道区域内的所有砂石泥土均认定为河砂，对“弃料”多少不予调查且不予扣除是错误的，不允许张某按约定进行“回填平整”且不予扣除是错误的，对“全部运出”多少不予调查且不予扣除是错误的。公诉机关应当查明的没有查明，应当扣除的没有扣除，本案事实不清、证据不足，根据疑罪从无的原则，应当对张某宣告无罪。
（四）张某另一辩护人毛小达律师提出的辩护意见
1、起诉书指控张某采取超深、超长、超时限等手段进行非法开采事实错误:江苏某公司的开采区域在中间，不可能超长开采；开采时间没有超过政府规定的时限，张某在采砂过程中没有受到某县水利局任何行政处罚。
2、起诉书指控张某开采230.460.80立方米砂石与实际情况严重不符。该指控是将未销售的净砂全部折算成混合料，并与已销售和未销售的混合料进行相加计算得到的混合料总数量。因原始河砂的状态是密实的，开采出砂石经过筛分后的堆放体积会明显变大，细沙、混合料、石子的空隙率或松散系数也是不一样的，其体积不能简单地按照含砂率进行折算，也不能将松散的砂石体积扣减密实的砂石体积来计算超开采量。案涉《张某、曲某及宋某采砂数量和销售、存量及获利金额统计表》是按照张某与曲某分摊的河道长度1040米和40米，分摊许可开采比例分别为121,000立方米的96.30%和3.70%，即便不考虑采砂区域形状也应当是1060:40。故起诉书认定张某超采113,942.28立方米也必然是错误的结论。
3、起诉书认定张某非法开采价值为2.848,556.95元明显不合常理。起诉书指控“张某超出许可采量113,942.28立方米，非法开采价值为2,848,556.95元”是根据全部折算成混合料后扣除张某分摊的许可开采量116，518.93立方米后的得到的数量113，942.28立方米，再乘以混合料单价所得到的金额2，848,556.95元。据此开采出来的市场价和开采前的评估价一致，违反市场交易规律，明显不合常理。
4、案涉鉴定结论存在诸多瑕疵，均不能作为认定被告人张某有罪的依据。许可采砂范围存在5个不同的版本,这5个版本的坐标拐点数量、围成的形状、面积各不相同，公诉机关指控的许可开采范围事实不清、证据不足。案涉审计报告是利用平均含砂率反推折算的结果得出，并不是张某实际超采的砂石数量。案涉《价格认定结论书》没有扣除运输成本，价格鉴定不准确。案涉鉴定报告均未扣除张某准备回填的废弃料，而未完成回填的原因是岫岩县水利局要求待案件审结后再进行回填平整，故鉴定部门对现场砂石量的数量认定错误。
（五）其他被告人自我辩护意见
其他被告人均认罪认罚，对所有证据没有异议，希望从轻处罚。
（六）其他被告人辩护人辩护意见
其他被告人辩护人对所有证据均无异议，均做罪轻辩护。
二、案件争议焦点
（一）非法采矿犯罪主体认定是否正确
公诉机关直接指控张某犯非法采矿罪，而张某辩护人认为本案中标主体与开采主体均是某市辽宁某矿产品有限公司，授权参与采砂的主体是江苏某公司公司而非张某个人。
（二）张某采砂行为是否构成非法采矿罪
根据曲某和宋某的供述，并结合其他证据，可得知曲某和宋某分别从张某手中要走了上游40米河道以及下游30米河道进行采砂，二人均有超出限定河道长度进行采砂的行为。换言之，因为该河道一头一尾分别由曲、宋二人进行采砂，并且曲、宋二人也都曾在张某开采区域内向深部开采过。据此，张某辩护人指出张某是否存在超出限定河道长度进行采砂的行为是存在争议的。
（三）公诉机关所提证据是否充足
公诉机关指控张某采取超深、超长、超时限等手段进行非法开采，张某辩护人认为此项指控证据不足。
（四）公诉机关认定事实是否准确
公诉机关指控张某超采砂石113942.28立方米，价值2848556.95元，张某辩护人曹旭升律师认为此项指控认定事实错误：首先，从指控的砂石体积来说，该指控将未销售的净砂全部折算成混合料，并与已销售、未销售的混合料进行相加计算得到混合料总数量。原始河沙和开采出的河砂松散系数并不一致，原始河沙的结构是密实的，开采出的砂石经过筛分后的堆放体积会明显扩大。并且细沙、混合料、石子的空隙率和松散系数也是不一样的，其体积不能简单地按照含砂率进行折算，也不能将松散的砂石体积扣减密实的砂石体积来计算超采量。其次，从超采砂石价值计算来说，公诉机关使用错误的混合料总量减去张某超出许可开采量113942.28立方米，得到超采量113942.28立方米，再乘以混合料单价得到金额2848556.95元。因为混合料总量本身就是错误的，所以最后得出的金额也必定是错误的。
三、法院认为
（一）非法采矿罪主体认定正确
法院认为：张某砂场的现场负责人和管理人员均可证实张某以辽宁某公司名义竞标案涉砂场，系实际出资人。缴纳保证金等款项虽以江苏某公司名义进行支付，但并无证据证明该砂场的投资及超量开采系经江苏某公司决策机构按照决策程序所决定，张某当庭亦确认未通过公司研究决定。此外，案涉砂场在开采、管理过程中的重大事项，包括超量开采（张某所开采部分）问题，在案人员供述及证人证言均可证实系由张某个人所决定，而非江苏某公司整体意志体现。故此，在案证据无法证明张某超采系为了江苏某公司的利益，且投资、超采等重大事项均为经过江苏某公司集体决定，故本案不符合单位犯罪的法定特征。公诉机关将张某指控为犯罪主体与庭审查明事实相符。
（二）公诉机关认定事实基本正确
法院认为：关于公诉机关认定的张某超采的砂石体积是否准确，法院指出，根据《辽宁省水利厅关于辽宁省河道采砂许可证有关内容解释说明的复函》，辽宁省河道采砂许可证中的“弃料”系许可采量的一部分。另据张某所在砂场现场负责人孙某证实，监理席某已向张某告知许可证中的许可采量121000立方米指的就是“翻动体”，即包括从河道内开采出来的所有砂石。此外，法院还认为张某的超采量，系辽宁世辅会计师事务所有限责任公司在案涉砂场销售砂石数量及库存数量基础上，将细砂按照盘锦市建设工程检测中心出具的《普通混凝土用砂检测报告》的换算方法折算成混砂数量，进而计算出张某超采量为113942.28立方米的结论。法院认为该结论由具有资质的审计机构依法得出，并能够与案涉砂场销售砂石数量、吴家堡组砂场现场存放及丹东港与江苏港存放的砂石数量之和相吻合，可作为认定张某超采砂量的定案依据。
（三）张某采砂行为符合非法采矿罪构成要件
法院认为：非法采矿罪的入罪情形包括未取得采矿许可证擅自采矿、情节严重的行为，其中未取得采矿许可证包括超越许可证规定的矿区范围或者开采范围。本案之中，张某在采砂许可证已失效的情形下仍超期、超深开采，主观上具有非法采矿的故意，客观上实施了超深、超量开采的犯罪行为。依据《最高人民法院、最高人民检察院<关于办理非法采矿、破坏性采矿刑事案件适用法律若干问题的解释>》的规定，实施非法采矿行为，开采的矿产品价值达10万元至30万元以上的，即属于情节严重的入罪行为，开采的矿产品价值达上述金额5倍以上即属于情节特别严重的犯罪情形。张某超采矿产品价值达2848556.95元，符合非法采矿罪的主客观构成要件，且属情节特别严重。其次，辩护人所提曲某、宋某都曾在张某开采区域内向深部开采过，该开采量应予扣除的辩护意见缺乏证据支持，不予采信。
（四）公诉机关所提证据充足
法院认为辽宁省水利厅作为辽宁省河道采砂的行业管理与指导部门，具有制定河道采砂管理相关政策的权限，其对辽宁省河道采砂许可证的“许可采量”明确为系采砂权竞得人直接从河道采挖砂石混合料的总数量，许可证中的“弃料”系许可采量的一部分。《辽宁省水利厅关于辽宁省河道采砂许可证有关内容解释说明的复函》所明确的事项对于辽宁省所有河道采砂均具有法律效力。
法院认为监理公司所记载的建设监理日记可直观反映出案涉砂场自2020年10月26日至2020年12月27日期间每日的采砂量，证实案涉砂场采砂量已于2020年12月27日达到采砂许可证允许采量的上限。其后多出采量均为超采。该监理公司2020年12月7日向吴家堡砂场下发过“现场存在深坑，要求施工单位立即进行现场恢复，否则停止一切开采行为”的监理通知，证实案涉砂场存在超深开采的违法行为。
法院认为岫岩县水利局出具的关于案涉砂场采砂权有效期限的说明已明确该河道采砂许可证与2020年12月31日后自动失效，此后的开采行为均属非法采矿行为。
法院认为证人王某证明，2021年采砂许可证已失效的情况下，被告人张某仍擅自超期开采。
四、判决结果
法院认为各被告人均构成非法采矿罪，均判处有期徒刑并适用缓刑。其中对张某判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金二十万元。
五、案件插曲
花絮一：庭审期间，因张某两位辩护人均做无罪辩护，主审法官特意让书记员将其主审的盛某非法采矿案判决书当庭交辩护人学习，辩护人发现该案判处盛某四年实刑，辩护人阅后当场认为该案有事实不清证据不足之嫌且与张某案并无关联，辩护人为此让助理拍照保存，主审法官顿感不妥，急令书记员收回判决书。
花絮二：第一次开庭时，张某不认罪且两位辩护人均做无罪辩护。第二次开庭时，张某被带着脚镣上庭接受审判，曹旭升律师为此要求合议庭中止庭审，为张某去除脚镣，并要求公诉人履行检察监督之责，调查是谁指使让张某带着脚镣上庭接受审判，后主审法官以并不知情为由让法警解除张某脚镣并恢复审理。
花絮三：就张某被戴脚镣上庭受审一事，张某庭后认为曹旭升律师当庭叫板不妥，容易得罪法官。
花絮四：庭审结束之后，法院动员之前并不认罪的张某认罪认罚并缴纳了20万元罚金，后将张某释放。
花絮五：张某被释放后，认为自己不构成犯罪，但怕上诉后被收监，因此未提出上诉。
六、案件反思
（一）张某是否存在超采行为
如上文争议焦点（二）所述，案涉采砂河道的一头一尾分别由曲某、宋某进行开采，这恰恰说明处于中间开采的张某不存在超长采砂的行为。裁判文书并未就此问题进行评价，但是这一问题正是判断张某是否存在非法采矿行为的关键，未对其进行准确判断就判定张某存在超长采砂行为，并进一步判其犯非法采矿罪是否合理？
（二）张某超采砂石量的计算是否准确
裁判文书中提到，“该审计结果（指公诉机关指控张某超采砂石量——113942.28立方米）与案涉砂场销售砂石数量、吴家堡组砂场现场存放及丹东港和江苏港存放的砂石数量之和相吻合，可作为认定张某超采砂量的定案依据”。但是未开采的砂石和开采之后经过筛分的混合料，其内部结合状态一定是不同的，前者较后者一定更为密实。按照裁判文书的说法，该审计结果能够得到销售数据、存放数据的印证，恰恰说明张某实际开采的砂量体积小于其所指控的砂量体积。也即公诉机关并未准确说明张某是否存在超采行为，此项指控事实是否清楚、证据是否充分？法院对其予以肯定是否妥当？
（三）张某非法采矿的基本事实是否查清
曹旭升律师认为，认定非法采矿事实，一要查清合法与非法，二要查清矿与非矿，三要查清此矿与彼矿，四要查清量的多与少，五要查清金额的大与小。本案这些事实是否查清？
（四）辩护律师应否据理力争
本案的特点是其他被告人全部认罪认罚，其他被告人的辩护人对案件证据均无异议，张某虽认为自己冤但并不希望得罪法官。在这种情况下，辩护律师应否行使独立辩护权？应否为张某据理力争？
（五）法院不通知鉴定人出庭、不允许专家辅助人出庭是否妥当
曹旭升律师在开庭前分别向法院提交了庭审直播申请、通知鉴定人出庭申请、通知专家辅助人出庭申请、现场踏勘申请、调取证据申请等诸多申请，但法院对这些申请均未批准，法院的行为是否妥当？
（六）张某是否有罪
张某虽然最终以缓刑而告终，但张某内心并不认同自己有罪，张某的两位辩护人并不认为张某有罪。张某是否构成非法采矿罪？
（七）张某被适用缓刑的主要原因是什么
本案在庭审结束之后，张某认罪认罚并缴纳了20万元罚金，后被释放同时被适用缓刑。张某到底是因为认罪认罚而被适用缓刑？还是因为案件本身存疑而被适用缓刑？
七、辩护律师想说的话
曹旭升律师认为：非法采矿案，重在对矿业专业事实的查清，所以，非法采矿的辩护，功夫在庭外、功夫更应放在矿业专业事实的查清上。曹律师在接受委托之后，到现场踏勘并做了模拟实验，将所有卷宗及证据之间的矛盾汇集在精心绘制的几张图表之中，同时向法院提交了多份申请，虽然合议庭对辩护律师提交的图表和申请未作出正面回应，但是，判决结果很诚实，本案最终被适用缓刑，与辩护律师的专业付出和据理力争不无关系。
曹旭升，内蒙通辽人，北京京师所矿产资源部主任，地大法硕导师，矿业律师。
18岁学路桥，22岁干路桥，23岁瘫痪，27岁退休到法院，30岁做律师。
34岁到北京，35岁做矿业，40岁学矿业和国学，45岁到京师只做矿业。
47岁主持国际矿业会议，48岁参与智库涉矿研究，49岁设立研究中心，召开论坛，建设智库。疫情期间，50岁提出共享智库理念和智库型跨界增值延伸服务理念，开始矿业万里行，设立矿业仲裁平台。51岁做矿业人大讲堂，参与矿法修改，成为国家矿山局法律顾问。52岁分别被自然资源部和财政部部长代表约见。疫情后，53岁参加新井矿难调查，针对非法采矿罪提出两会提案，促成35号文废止和4号陪审员司法解释出台，发起设立矿业法治创新研究联盟，加入农工党，参与设立尼日利亚中国矿业联合会，代理五个非法采矿案件，其中三个无罪、一个缓刑。现在54岁，正在建言呆死矿盘活、专业矿业仲裁委员会设立、矿业服务一体化园区建设，主做实用性涉矿课题研究，只做与研究方向有关的案件。
曹旭升电话微信：13911774811，邮箱：caolaw@126.com，地址：北京市朝阳区东四环中路37号京师律师大厦。
