编者按：刘凤新老师是中国黄金集团资源公司副总经理、总法律顾问、首席合规官。刘老师具有多年中央国有矿业企业法律顾问的从业经验，谙熟矿业法律制度，具有丰富的涉矿纠纷解决经验，对35号文和矿法修改有独到见解，参与过多个非法采矿罪案件的研讨论证工作，帮助多个矿业企业化险为夷，是我国不可多得的实战型涉矿问题解决专家。刘老师根据多年工作实践，针对非法采矿罪争议大、矿与非矿认定难的特点，用通俗易懂的语言，采取平铺直叙的方法形成本文，现全文照发，供各界参考。
非法采矿罪是一个判和辩都很难的犯罪，之所以如此，就是实践中对矿藏、矿产资源、矿体和矿产品的概念把握不准，同时，也有立法缺失的原因。
刑法第343条规定：“违反矿产资源法的规定，未取得采矿许可证擅自采矿，擅自进入国家规划矿区、对国民经济具有重要价值的矿区和他人矿区范围采矿，或者擅自开采国家规定实行保护性开采的特定矿种，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金;情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金”。
根据如上法条，非法采矿罪指控的和打击的是擅自采矿行为和擅自开采行为。合法行为不能入罪，不是矿也不能入罪，比较一致的观点：非法采矿罪侵犯的法益是国家矿产资源管理秩序和国家的矿产资源所有者权益。
现有法律规制下，非法采矿罪客观方面一般是违反《矿产资源法》的规定，未经允许，擅自采矿或者进入已设矿区开采矿产资源并造成矿产资源破坏或者获利，同时金额较大。这里的违反《矿产资源法》，是指应该办证而不办证。而是否应该办证，以查明矿产资源，是否满足矿的基本条件即各项工业指标为前提。
《矿产资源法》规定的矿产资源，指的是由地质作用形成的，具有利用价值，呈固态液态气态的自然资源。矿产资源又以矿体的形式被人们认识并圈定，矿体就是含有足够数量达到工业品位的矿石（如水泥用灰岩的有益元素氧化钙含量不低于45%其他有害元素不能超标）且具有开采价值的地质体。可以说，矿体是矿产资源的载体，开采矿体中的矿产资源，需要按照《矿产资源法》的规定办理开采许可手续，没有圈定矿体的矿产资源不可能被许可开采。未经许可开采矿体中赋存的矿产资源就是非法采矿行为，情节严重达到一定的金额才构成非法采矿罪。
问题来了：如果犯罪嫌疑人开采的不是《矿产资源法》和配套实施细则中规定的矿产资源，如：矿区内和矿区外达不到工业指标圈定不了矿体的岩石怎么对待？是以犯罪来评价？还是以违法来评价？还是不去管他？这就涉及另一个概念：矿藏，我国宪法规定，矿藏属于国家所有，矿藏概念的外延显然大于矿产资源。再说另一个概念：矿产品，矿产品就是矿藏经过开采或采选后,脱离自然赋存状态的产品。这样逻辑关系就清晰了：有了矿藏，才会有矿产资源， 矿产资源由矿体组成。矿体被开采，必然有矿产品，但有了矿产品，并不一定都是从矿体中采出的，不能圈定矿体的矿藏也可以直接采出矿产品或采出后经过选冶形成矿产品。达不到《矿产资源法》规定标准的矿产资源也是矿藏，如果行为人采出并获益了，是否也侵害了国家矿藏的所有权，也应该确定为违法行为呢？但遗憾的是《矿产资源法》或者《治安管理处罚法》对此均没有做出明确具体的规定。
实践中，此种行为到底通过行政处理䃼缴矿业权出让收益，还是进行行政处罚，没有明确的规定也没有理论界和实务界专门研究。认为不构成非法采矿的观点，认为行为人采的不是《矿产资源法》意义上的矿，行政处罚尚存争议，更不构成非法采矿罪。认为构成非法采矿的观点，则主张行为人采出的矿产资源是国家的，国家没有允许他采，他采了，不能免责，不能不予追究，追究的依据就是刑法343条，就必然构成犯罪。
如果不构成犯罪，构成违法吗？具体违反的是哪个法哪一条呢？如果追缴违法所得，法律依据是啥？实际上确实没有明确依据。实践中，自然资源部门对于达不到法释〔2016〕25号第三条标准的，就按照非法采矿处罚了，对于达到第三条标准的，就移送公安了。公安机关就顺着这个思路，按照非法采矿罪侦办了，检察机关也就公诉了，有的法官也就那样判了，这也是当前非法采矿罪扩大化的重要原因。
我国是成文法国家，法无明文现定不定罪、不处罚。对于盗采没有达到矿产资源标准的岩土，侵害国家矿藏所有权权益的行为，立法是缺失的。宪法第九条规定：禁止任何组织或者个人用任何手段侵占或者破坏自然资源，那么在自然资源法典没有颁布的前提下，如果国家非要规制，那只有在《矿产资源法》修改中明确：“对于未经允许盗采达不到工业指标岩土的，没收违法所得并处以罚款”，或者由国务院做出特别规定，继而弥补这段法律规定的空白。而这样规定，显然违反了国家不能与企业争利不能与百姓争利的基本伦理。
显然，在法律没有明确规定的前提下，将达不到工业品位的岩石和土壤作为非法采矿罪的指控对象，违反勘查规范，没有法律依据，与非法采矿罪的立法本意相悖。
编后语：
我是矿业律师曹旭升，去年办理的五个非法采矿案件中，三个无罪，一个缓刑，一个实刑，结果虽好，但过程极为艰辛。现手中三个非法采矿无罪辩护案，同样面临反复阅卷，反复现场踏勘，反复与承办人沟通。现正带专家在赶往现场途中。非法采矿案是专业性要求极强的案件，核心是正确认定专业矿业事实，事实认定不清或不实，必为错案。很多办案机关的承办人并不懂矿，导致矿业人眼中的矿业常识往往不被承办人理解，这就需要专业矿业律师和矿业专家反复与承办人沟通，还原矿业专业本相。今日起，将陆续邀请专家开辟专栏，推出针对非法采矿的系列文章，用通俗易懂的语言普及矿业基本知识。避免非法采矿罪扩大化，避免冤假错案的发生。现将刘老师的文章作为首篇刊出，欢迎各界专家投稿。
曹旭升律师（电话：13911774811），中国农工民主党党员，北京市京师律师事务所矿产资源部主任，地大法学硕士导师、自然资源法治研究中心研究员，全国律协环资能委委员，北京律协环资保护委副主任，中矿联法专委副主任，尼日利亚中矿联法专委主任，砂石协会绿色矿山建设专家，中国地质矿产经济学会矿产资源法学分会常务理事、资源规划专委会副主任，北海仲裁委矿业仲裁创始人、专委会副主任兼秘书长，中国矿业法治高峰论坛、中国矿业律师30人论坛、中国矿业仲裁论坛、矿业人大讲堂、矿业人万里行创始人，废止35号文、避免非法采矿罪扩大化、保障矿产地供应推动者，中国工程院、自然资源部矿业权出让收益制度研究深题组负责人，中国矿业法治创新研究联盟发起人，工程院等多个智库涉矿课题组成员，涉矿综合问题解决者，共享智库理念和智库型跨界增值延伸服务理念提出者和实践者，涉矿服务一体化推动者，国家矿山安全监察局法律顾问，最高检察院刑事申诉专家库专家。地址：北京朝阳区东四环中路37号京师律师大厦，微信：caolaw 。公众号：法言矿语，曹旭升矿业律师团队，邮箱: caolaw@126.com
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