编者按：
2024年9月5日，矿业律师曹旭升应邀在西安出席《2024第七届国际矿业权信息交流大会》，发表《案说矿业服务一体化》的演讲，引起与会专家和矿业人的共鸣，普遍认同矿业问题复杂、专业、重大，仅有法律思维难以解决实际问题，需要具有智库思维，应当跨界定制化立体智慧维权。一位参会的陕西砂石协会秘书长就水泥用灰岩加工成建筑骨料进行销售、“高质低用”违反当地行政文件被停产、地方平台公司要求参股并按吨分利、不允许剥离物以外的水泥用灰岩加工成建筑骨料对外销售等现象向曹律师咨询，曹律师即时解答后，认为该现象在陕西出现并非个案，与全国水泥行业持续低迷、地方过度干预、个别地区营商环境有待改善有关。为此，结合问答，形成此文，供各界讨论。
咨询者反映：2024年7月底，陕西省部分地区开展建筑用骨料市场专项整顿行动，禁止将水泥用灰岩加工成建筑用骨料进行销售，禁止“高质低用”石灰石资源，禁止超生产规模生产。整顿的依据是陕西省八部门2017年联合发布的《关于加快推进采石矿山整治保障石料市场供给的通知》（陕国土资发〔2017〕107号）和2018年陕西省国土资源厅发布的《关于加强水泥企业自备矿山弃石废碴利用监管的通知》（陕国土资矿发〔2018〕5号）。107号文和5号文的依据是《陕西省人民政府办公厅关于深入开展开山采石专项整治切实加强采石场管理的通知》（陕政办发〔2015〕4号）和《陕西省人民政府关于印发省矿产资源开发保发展治粗放保安全治隐患保生态治污染行动计划（2013-2020年）的通知》（陕政发〔2016〕5号）。107号文第五条规定：“水泥生产企业自备石灰岩矿山，着力提升资源综合开发利用水平，对确定达不到生产工艺要求的低品位石灰岩、生产过程中的弃石废碴，进行加工碎石，允许出售。县级相关部门加强监管巡查，对矿山借机高质低用的行为，依法从严查处。”5号文规定：“对于矿山正常生产配料后仍有存量的弃石废碴，经批准后可以进行加工碎石。严禁高质低用；凡未经批准的矿山，不得擅自生产碎石；没有弃石废碴存量的矿山，也不得批准生产。”现个别地方认为将水泥用灰岩加工成建筑骨料进行销售属107号文和5号文所规定的“高质低用”行为，应当从严查处，为此要求水泥用灰岩的采矿权人严格按照开发利用方案设定的剥采比进行剥离，只允许剥离出的剥离物加工成建筑骨料对外销售，不允许将剥离物之外的水泥用灰岩加工成建筑骨料对外销售。同时在路上设置关卡，劝退运输建筑骨料的司机，导致生产建筑骨料的企业停售、停产、濒临破产。现在个别地方和所属平台公司分别与生产建筑骨料的企业谈判，要求企业向地方平台公司按3元/吨支付提成,否则按107号文从严查处。部分民营企业已经向地方平台公司支付提成而恢复生产，而国家企业或上市公司受审计和信息披露限制，不敢向地方平台公司支付法定税费之外的提成。现停运的司机、支付提成的民营企业、停产的国有企业及上市公司均经济压力巨大、怨声载道。
咨询者还反映：由于近几年水泥价格持续走低，导致水泥企业利用水泥用灰岩生产水泥长期微利或亏损，而利用低品位水泥用灰岩生产建筑骨料反倒成本低、周期短、利润高，因此，部分水泥企业纷纷立项，经行政许可后建设建筑骨料生产线，用历史形成的废石、合法开采产生的风化石和围岩及夹石等剥离物、低品位水泥用灰岩等加工生产成建筑骨料进行销售，以维持企业正常运营。2019年，自然资源行政管理机关对持证水泥企业未按《开发利用方案》利用水泥用灰岩一事，曾通过自然资源部部长信箱咨询，回复为：“矿山企业对其依法取得采矿权的矿区范围内采出的矿产品有处置权”。
基于上述事实，咨询者希望曹律师回答如下问题：
1、将水泥用灰岩加工成建筑骨料进行销售是否合法？
2、设卡劝退运输建筑骨料的司机是否合法？
3、通过设卡控制运输变相让企业停产是否合法？
4、对超生产规模开采行为进行处罚是否合法？
5、依据107号文和5号文进行行政处罚是否合法？
6、地方平台公司与企业分红是否合法？
7、超出设计剥采量销售是否合法？
针对上述七问，矿业律师曹旭升回答如下：
1、将水泥用灰岩加工成建筑骨料进行销售是否合法？
曹律师认为：开采水泥用灰岩必须取得合法的开采手续，并且应当在《采矿许可证》许可的坐标拐点和开采深度圈定的立体空间范围之内进行开采。合法开采出来的水泥用灰岩如何加工、如何销售并无法律法规的禁止性规定。采矿权人的加工行为和销售行为均属企业自主经营行为，且属法律意义上的民事法律行为，根据“法无禁止则可为”的民法原则，采矿权人将合法开采出来的水泥用灰岩加工成建筑骨料进行销售，在经营许可范围之内，是合法行为。根据放、管、服的规定和“法无授权不可为”的公法原则，公权力或行政机关无权插手企业的自主经营行为和民事处分行为。
2、设卡劝退运输建筑骨料的司机是否合法？
曹律师认为：《道路交通管理条例》第六十八条规定：“除公安机关外，其他部门不准在道路上设置检查站拦截、检查车辆。”国家三令五申禁止设卡行为。行政机关设卡行为属行政行为，该行政行为应当有法律和行政法规的授权，否则就是非法行为。设卡劝退运输建筑骨料的司机，显然是没有法律和行政法规授权的非法行为。该设卡行为属行政乱作为和行政滥作为，应当依法追究指使者和行为人的法律责任。
3、通过设卡控制运输变相让企业停产是否合法？
曹律师认为：让企业停产，使企业经营不能，不能实现经营目的，必然给企业造成经济损失。地方和行政机关无论通过直接或间接方式让合法经营的企业停产，都是非法行为。这不但破坏了营商环境，损害了公信力，而且还会引发社会不满，引起社会动荡，这是国家禁止和重点督查的内容。同时，责令停产停业，是指行政机关依法对违反行政管理秩序的当事人，限制其在—定期限内停止全部或者部分生产经营活动的行政处罚。被责令停产停业的当事人有权申请听证、有权申请行政复议、有权提起行政诉讼、有权申请行政赔偿、有权向有关部门举报控告、有权申请调查督查。
4、对超生产规模开采行为进行处罚是否合法？
曹律师认为：生产规模是由矿山设计单位根据资源储量和生产年限测算出来的经济数据，是技术术语和经济术语，并非法律术语。针对超生产规模开采行为，《矿产资源法》和《矿山安全法》及配套的《<矿产资源法>实施细则》《矿山安全法实施条例》均无明确规定，更无禁止性规定和处罚规定，而根据《行政处罚法》第四条的规定，行政处罚应当依据法律、法规、规章作出，并且依照《行政处罚法》的程序实施，同时《立法法》规定部门规章不能突破法律和行政法规的规定，因此，对超生产规模开采行为进行处罚，无法律和行政法规依据。
5、依据107号文和5号文进行行政处罚是否合法？
107号文是陕西省人民政府所属八个部门2017年发布的通知，5号文是陕西省国土资源厅发布的通知，107号文和5号文依据的是〔2015〕4号文〔2016〕5号文，而两个文件分别是陕西省人民政府办公厅的通知和陕西省人民政府的通知，四个文件都属通知类，既不是法律法规，又不是部门规章和地方行政法规及地方规章，同时也不是省部级规范性文件，四个文件的效力等级极低，文件名称本身显示，四个文件是2015年至2018年期间针对特定现象形成的有针对性的临时政策措施，根据《行政处罚法》和《行政许可法》，不能作为行政处罚或行政处理的依据。虽然107号文规定“对矿山借机高质低用的行为，依法从严查处”，虽然5号文规定“严禁高质低用”，但该两个文件均无法律法规和规章依据，并且该两个文件是特定时期、特定地方行政机关针对特定现象所作出的应急性特殊政策规定，该规定具有时效性，现在已经违反现行法律政策的规定，因此，不能作为行政认定和行政处理以及行政处罚的依据。如果行政机关依据108号文和5号文作出行政行为，显然是违反《行政许可法》和《行政处罚法》的违法行为。行政相对人有权申请听证、行政复议、行政诉讼及合法性审查。
6、地方平台公司与企业分红是否合法？
曹律师认为：地方平台公司属国有企业，国有企业与其他企业均是平等的民事主体，作为国有企业的地方平台公司应当依法经营，不能政企不分，更不能强买强卖，否则不但破坏当地的营商环境，而且还会被追究法律责任。地方平台公司与矿业企业或水泥企业合作，应当建立在友好协商、平等自愿、互利共盈的基础之上，并且若想参股企业应当取得企业股东的同意，参与分红应当根据各方达成的合意，否则就违反了自愿原则，违反了《公司法》和《民法典》的规定，如果强迫交易，还会触犯《刑法》的规定。企业的合法财产不受侵犯，地方平台公司强行与企业分利，显然违反《宪法》和法律法规的规定。即使是企业的非法财产，也应当按照法定的程序依法处置，地方平台公司若通过分红的方式参与非法财产的分配，相当于敲诈，显属非法所得，应当追究法律责任并收缴非法取得的财产。法治社会无法外之地，因此，地方平台公司更应当珍视公众形象，更应当生财有道，不能违法获利，更不能给地方摸黑。地方更应当“把权力关进制度的笼子里”，应当放开权利，管好自己，做好服务，不能伸手过长，不能与企业争利，不能过分任性，更不能自掘坟墓。
7、超出设计剥采量销售是否合法？
曹律师认为：《开发利用方案》是根据勘查报告和估算的资源量进行设计的，实际开采过程中，由于地质条件和成矿条件的变化，必然发生或多或少的资源正变和资源负变，从而导致实际剥采量与设计剥采量不一致，行政机关不能机械的按《开发利用方案》认定剥离物的多少，而应当根据勘查规范结合实际剥采情况进行测绘、计算剥离物数量。剥离物中，包括覆盖土、风化层、矿体之外的围岩、矿体之中的夹石，以及达不到工业品位的石灰岩。矿山企业将剥离物进行综合利用，加工成建筑骨料进行销售，是《矿产资源法》第七条和《固体废物污染环境防治法》第四条所鼓励的行为，而不是国家处罚或打击的行为。如前所述，矿山企业根据市场行情和企业的实际经营状况，将达到工业品位的水泥用灰岩和达不到工业品位的水泥用灰岩以及其他剥离物加工成建筑骨料进行销售，是矿山企业的自主经营行为，是合法行为。地方和行政机关发现矿山企业将水泥用灰岩当作建筑骨料进行经营，可以善意提醒，避免资源浪费，但不能伸手干预，否则就是违法行政。因为矿山企业在经营管理方面是专业的、是有独立判断能力和实操能力的，地方和行政机关虽擅长行政管理但并不一定擅长矿山企业管理，如何实现利益最大化和如何实现物尽所用，矿山企业的独立判断更专业、更实用、更接地气。受国家经济影响，目前全国水泥行业处于整体持续低迷状态，水泥销售价格持续走低，环保和安全生产要求持续走高，生产成本不断上升，用水泥用灰岩生产水泥普遍处于微利或亏损状态，而用水泥用灰岩生产建筑骨料反倒普遍盈利，并且工序少、成本低、周期短，资金回笼快。中国矿业报首席记者王琼杰在发表的《依赖砂石突围，水泥行业是否“错付了”？》一文中指出：“砂石板块成为了水泥行业最靓丽的风景线和最赚钱的业务，曾被业内喻为水泥行业的‘救命稻草’。”“2023年水泥行业实现利润300多亿元，但是扣除骨料以后很多企业都在亏损。”水泥行业为了避免亏损，销售建筑骨料就成为了救命稻草，如果地方或行政机关将建筑骨料这一救命稻草断掉，无异于是在谋杀水泥企业。在水泥行业全面危机之时，企业活命是第一要务。这时地方和行政机关应当雪中送炭，减免税费、偿还欠款、输入资金帮助企业续命，不应道德绑架奄奄一息的企业并指责企业浪费资源，不应釜底抽薪让企业停产断了活路，更不应雪上加霜与即将饿死的企业争食。企业和地方之间犹如鱼和水，鱼大水涨，水干鱼死。企业尤其国有企业是地方的就业吸纳者、财政供血者、政绩贡献者，地方或行政机关将企业逼上死路，等于地方或行政机关在自杀。
本是同根生，相煎何太急。奉劝地方，善待企业，就是善待自己。改变思路，自有出路。奉劝企业，理解地方，就是理解自己。保证活着，才有出路。特殊时期，地方和企业更应同舟共济、肝胆相照、互帮互助。产生纠纷，地方和企业更应互谅互让、坦诚相待、情理交融。陷入僵局，地方和企业更应不计前嫌、主动沟通、以法为轨。
因业务发展需要，北京市京师律师事务所矿产资源法律事务部曹旭升矿业律师团队拟招收三名授薪律师，三名实习律师，其中授薪律师行政诉讼、民事诉讼、刑事诉讼方向执业律师各一名。
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实习律师三名：
1，男性，有律师资格证（需要经常出差，能够深入矿山一线）。
2，性格乐观向上，28周岁以下。
3，为人真诚坦荡有长期合作精神。
4，薪酬待遇：月薪7000元+适当业绩提成，具体待遇面议。
5，有意向者请提交简历并发送至caolaw@126.com
6，有矿业从业经验或教育背景者优先。
7、名校出身或有红圈所工作经历者待遇从优。
