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编者按：
竞业限制，根据《劳动合同法》第23、24条，是指用人单位与劳动者之间约定，劳动者不得到生产同类产品或经营同类业务且有竞争关系的其他用人单位任职，也不得自己生产与原单位有竞争关系的同类产品或经营同类业务。
本文从宏观、中观、微观三个层面，梳理竞业限制协议起草审查的注意事项。
注：文中所附合同模板，可点击小程序后直接跳转阅读，合同助手会员可免费阅读、下载全文。
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对用人单位而言，保密协议与竞业限制协议的目的很大程度上是一致的，都是为了防止商业机密泄露，保护本单位的核心竞争力。也正因此，保密义务与竞业限制义务都是针对掌握本单位商业机密的员工，事实上，保密义务与竞业限制义务经常约定在同一份协议中。（1）保密义务是法定的，同时也可以约定，竞业限制义务主要是约定的。（2）离职后的竞业限制必须要支付补偿，而保密义务不必须。（3）保密义务对员工的限制较轻；竞业限制义务对员工的限制较重。由此带来单位的举证责任也不同。单位要证明员工是否违反保密义务比较困难，而要证明员工违反竞业限制义务相对容易一些。（4）期限不同。保密义务可以是长期的，而竞业限制义务不得超过离职后两年。（5）违约金的效果有区别。保密协议中的违约金条款效力主流观点认为无效，而就竞业限制义务肯定是可以约定违约金的。一般而言，对于一般的可能接触到保密信息的员工，应签署保密协议；对于掌握公司核心机密，有必要限制其离职后与本单位竞争的人员，则有必要额外签署竞业限制补偿协议。保密义务与竞业限制义务可以考虑约定在同一份协议中。 高管以外员工的竞业限制义务来自约定而非法定，法律上并未禁止一个人在A单位打工的同时又为同行业的B单位工作。虽然员工不得侵犯商业秘密，但为两边工作不一定就侵犯商业秘密。为了防止这种情形，用人单位可以做的是：（1）在规章制度中禁止这种行为，明确列为严重违纪之一种，用人单位可以解除劳动合同，并不支付任何经济补偿金，同时可要求员工赔偿损失。实际上，用人单位甚至可以规定，凡有兼职行为均为严重违纪，无论是否是从事竞争性业务。不过规章制度中规定的处罚条款或违约金条款是无效的，违约金只能来源于双方的约定而非规章制度。（2）在双方签署的协议（劳动合同或其它协议类文件）中明确约定在职期间的竞业限制义务，同时可以约定违反在职期间竞业限制义务的违约金。有人说，《劳动合同法》第23条里面只允许约定劳动者离职后违反竞业限制义务的违约金，并未提到在职期间违反竞业限制义务的违约金。这一点确实存在争议，也很难通过法条得出答案。我们倾向于认为约定在职期间的竞业限制违约金是有效的，理由是：《劳动合同法》第23条的条文只说“劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金”，未明确界定是在职或是离职期间。但从常理上讲，在职期间违反竞业限制义务比离职后的违约更严重，对单位的危害更大，用人单位也在向劳动者支付劳动报酬，没有理由认定在职期间的违约金条款无效。与之相关的一个问题是：在职期间正常向劳动者支付劳动报酬即可，无需额外支付竞业限制补偿。实务判例可参考昆山锆仕特模具有限公司与王某劳动争议一案【1】。江苏省劳动人事争议仲裁委员会关于印发江苏省劳动人事争议疑难问题研讨会纪要的通知（苏劳人仲委〔2017〕1号）中第（四）条规定：用人单位与劳动者签订竞业限制协议，但劳动者在职期间与他人经营同类业务，用人单位要求劳动者支付违约金的请求能否支持？对于违约金数额应当如何把握？劳动者在职期间遵守竞业限制是劳动者法定义务，劳动者在职期间违反竞业限制规定与他人经营同类业务的，用人单位追究劳动者的违约责任应予支持。双方对违约金有约定的，劳动者应当按照约定向用人单位支付违约金；双方对违约金没有约定的，违约金数额可参照竞业限制约定的标准，并结合劳动者侵权行为的持续时间、造成的后果和实际损失的情况进行综合判定。 因此，对于一般的员工，在规章制度中将兼职行为列为严重违纪即可。如果确实担心员工私下与公司竞争、抢夺公司的商业机会，那么可以专门与员工约定在职期间的竞业限制义务。这个约定可以与普通的竞业限制协议（约定离职后的竞业限制义务为主）整合在一起。根据2023版《公司法》第183条，“董事、监事、高级管理人员，不得利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会”。同时依据2023版《公司法》第265条，高级管理人员，是指公司的经理、副经理、财务负责人，上市公司董事会秘书和公司章程规定的其他人员。《公司法》上董事、高管的竞业禁止是一种法定义务，无需约定。当然公司和董事进一步约定、强调也是有效的。而劳动法上竞业限制并非一种法定义务。在用人单位与劳动者没有事先约定（而且必须满足一些条件）的情况下，劳动者没有义务遵守竞业限制。这与保密义务不同，保密义务是法定的。![]()
《劳动合同法》第24条规定，竞业限制限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员，即限于知悉用人单位商业秘密和核心技术的人员，并不适用于每个劳动者。 不过在实务中，员工多少掌握一些商业秘密。如果不是，单位也不会与这名员工都签订竞业限制协议，毕竟竞业限制协议是要支付额外补偿的。因此在竞业限制协议的审查中，员工一方是否在《劳动合同法》第24条规定的范围之内，一般无需律师过多考虑。但在实务中，存在这种情形：有的单位在员工入职时，一律签订竞业限制协议，以免离职时再谈竞业限制不能达成一致。这种情况下，律师一方面可以建议单位适当筛选，排除确实没必要签订竞业限制协议的人员；另一方面，在竞业限制协议模板中，应设置竞业限制义务的生效或取消条件。如果要求履行竞业限制义务的可能性较高，可以约定：单位有权在离职时或离职前通知取消竞业限制义务，解除竞业限制相关约定。如果不要求履行竞业限制义务的可能性较高，可以约定：单位在离职时另行书面通知员工履行竞业限制义务时，员工应按协议履行竞业限制义务。如单位无书面通知，则双方无需履行竞业限制相关义务。实务中出现这种情形，单位跟很多员工签订竞业限制协议或有竞业限制条款，但其实无意要求员工履行，可能连竞业限制补偿金都没有约定。但是员工在离职一两年后向单位索赔竞业限制补偿金，理由是自己履行了竞业限制义务。此时单位一般会败诉，未约定竞业限制补偿金标准的，法院会根据《劳动争议司法解释（一）》第36条规定，要求用人单位按照员工离职前十二个月平均工资的30%（且不低于最低工资标准）按月支付经济补偿。法律上对股东并没有法定的竞业限制义务，一个人可以投资从事同一行业的多家公司。但另一方面，要求股东不能与公司相竞争，也不违法，且符合情理。如果股东同时是员工，那么公司可以基于这两种身份要求员工承担竞业限制义务。不过，如果这个股东（也就是员工）离职之后违反竞业限制义务，但公司并没有支付补偿，而股东也仍然有公司股权，公司能否依据双方的约定要求股东承担违约金等责任呢？会有一定争议，司法机关也有可能支持公司以合理价格收回股权，但不支持违约金等约定。总而言之，法律要适当保护公民的就业及劳动权利。![]()
在用人单位与劳动者签订的协议中，竞业限制较为重要。劳动合同更多是模式化内容，出于法律规定，不能不签；保密协议重要性低一些，法律本身就规定了保密义务；其他协议也没有竞业限制协议重要。2.竞业限制协议可以与保密协议整合为一份协议，也可以分开签署。实务中有些用人单位列举很多劳动者不能去的竞争单位，这类竞争单位名单作为一个单独的文件，可作为合同附件。这样这个竞争单位名单可以不断更新版本。4.竞业限制协议可能要配套通知履行竞业限制义务、通知取消/终止竞业限制义务的文本。![]()
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（点击图片可放大查看）在设计制作竞业限制协议时，首先应明确界定竞业限制的内容。从完备的角度来说，竞业限制的内容一般包括以下四个方面的内容：（1）在职期间不得自营或合营。尽管竞业限制协议是约束员工离职后的行为，但是从完备的角度讲，用人单位在与员工签订竞业限制协议时最好明确员工在职期间也不得自己经营或与他人合作经营与本单位相竞争的业务。（2）在职期间不得受聘顾问、指导等。竞业限制的内容第二项要与员工明确，在职期间不仅不得自己经营或与他人合作经营与本单位相竞争的业务，而且也不能受聘于与本单位有竞争关系的单位担任顾问、指导等职务。（3）离职后不得自营或合营等。如前面所言，竞业限制主要的内容是限制员工离职后不得从事与原单位相竞争的业务。因此，竞业限制协议必须明确约定，劳动者离职后不得自己经营或与他人合作经营与本单位相竞争的业务。（4）离职后不得兼职与就职等。从完备的角度讲，竞业限制不仅要求劳动者离职后不得自己经营或与他人合作经营与本单位相竞争的业务，而且也不能在离职后受聘于与本单位有竞争关系的单位担任顾问、指导等职务。实务中违反竞业限制的行为往往是间接的、隐秘的，因此协议中往往有必要进一步明确下列行为属于违反竞业限制义务：（1）从主体的角度：员工近亲属为竞争单位提供服务、取得报酬而无合理理由的；（2）从表现形式的角度：只要员工在竞争单位缴纳社保、领取报酬、报销费用，即属于违约。竞业限制的范围包括两方面内容：一是企业的竞争性行业或者竞争性业务范围（如电子行业、半导体行业、医药行业等等）；二是企业的业务区域范围。虽说世界经济贸易一体化的时代已经到来，但是企业的竞争还是存在一定的区域的限制。所以这两方面范围应当是明确的有限制的，不能超出合理的范围任意扩大，竞业限制的范围，应当以能够与用人单位形成实际竞争关系的地域为限。《劳动合同法》第24条第1款规定，竞业限制的范围、地域、期限由用人单位与劳动者约定，竞业限制的约定不得违反法律、法规的规定。竞业限制期限可由双方根据商业秘密的价值、竞争优势的持续时间、员工知悉秘密的程度来加以协商确定，但最长不能超过2年。《劳动合同法》第24条第2款规定，在解除或者终止劳动合同后，限制前款规定的人员到与本单位生产或者经营同类产品、业务的有竞争关系的其他用人单位，或者自已开业生产或者经营与本单位有竞争关系的同类产品、业务的期限不得超过2年。这属于法律的强制性规定，如果用人单位与劳动者约定的竞业限制期限超过法定的2年限制，那么超过部分将无法产生约束力。竞业限制就是通过对劳动者自由择业权的限制，来调整对劳动者和用人单位利益模式，显然已经损害了劳动者在正常情况下的利益获取，同时因劳动者未进行竞争性行为，企业可能现实地或潜在地从中获取相应的商业利益。从公平和对等的角度出发，用人单位应当给予劳动者合理补偿，以适当弥补劳动者的损失。《劳动合同法》第23条第2款规定，对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。
由此可见，劳动者在离职后承担竞业限制义务的同时，享有获得竞业限制经济补偿金的权利，用人单位则具有支付劳动者竞业限制经济补偿金的义务。关于竞业限制经济补偿金有以下几点需要引起用人单位的注意：《劳动合同法》只是规定用人单位要求劳动者承担竞业限制义务的，应当支付竞业限制经济补偿金，但是具体的竞业限制经济补偿金的数额如何确定，则没有规定。从《劳动合同法》的立法精神来看，竞业限制经济补偿金的数额可以由双方协商确定。但是，需要指出的是，地方法规政策对竞业限制经济补偿金有指导性规定的，用人单位在与劳动者约定竞业限制经济补偿金时不能低于地方规定的标准。如《宁波市企业技术秘密保护条例》规定，企业应当向被限制人支付补偿费，年补偿不得低于该员工离职前一年的报酬总额的二分之一。《珠海市企业技术秘密保护条例》规定，企业与员工约定竞业限制的，在竞业限制期间应当按照竞业限制协议中的约定向该员工支付补偿费；没有约定的，年补偿费不得低于该员工离职前一年从该企业获得的年报酬总额的二分之一。《江苏省劳动合同条例》规定，竞业限制期间的年经济补偿额不得低于该劳动者离开用人单位前十二个月从该用人单位获得的报酬总额的三分之一。
由此可见，各地口径差别很大，用人单位在约定竞业限制补偿金额时，应注意地方法规政策口径。如果地方没有相应指导口径的，则可以由双方自由约定数额，但应注意合理性，一般认为按照劳动者此前正常工资的20-50%支付比较合理。 按照《劳动合同法》的规定，竞业限制经济补偿金应在劳动者离职后按月支付。但实践中，不少企业图省事却安排在劳动者在职期间支付。这种做法一旦产生纠纷，会面临很大的风险。一般认为用人单位在劳动者在职期间支付的费用属于保密津贴或工资性质的，不能代替离职后的竞业限制经济补偿金。当然，有个别省市的裁审口径也支持在职期间支付竞业限制经济补偿金的，如《江苏省高级人民法院、江苏省劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件的指导意见（二）》（苏高法审委[2011]14号）第11条，用人单位与负有保密义务的劳动者约定了竞业限制条款，并在劳动关系存续期间先行给付了合同约定且不低于法定标准的经济补偿，劳动合同解除或终止后，劳动者请求确认该竞业限制条款无效的，不予支持。经过以上分析可见，用人单位在设计制作竞业限制协议时，应明确竞业限制经济补偿的数额、计算方式、支付方式等内容。竞业限制是保护商业秘密的手段，但是用人单位利用这一手段保护商业秘密需要支付相应的成本，即在竞业限制期间用人单位应支付相应经济补偿金。如果用人单位在签订了竞业限制协议之后在劳动者离职时，用人单位的商业秘密已无大的商业价值或者用人单位不想通过竞业限制保护商业秘密，都会涉及到用人单位如何解除竞业限制协议问题。因此，用人单位在制作设计竞业限制协议时还要为自己留好“后路”，即明确约定用人单位可以在劳动者离职时及之前有单方面提前解除竞业限制协议的权利。需要提醒的是，如果是在竞业限制启动之后，用人单位单方解除的，需要额外支付劳动者3个月竞业限制经济补偿金，对此《劳动争议司法解释（一）》第39条规定：“在竞业限制期限内，用人单位请求解除竞业限制协议的，人民法院应予支持。在解除竞业限制协议时，劳动者请求用人单位额外支付劳动者三个月的竞业限制经济补偿的，人民法院应予支持。”如果约定用人单位有权提前一个月解除且无需额外支付竞业限制补偿金，这种约定是否有效？效力存疑，但对于单位来说，采用这种约定也没有多大风险。 企业和劳动者一旦构成竞业限制违约，都将会产生否定性的法律后果，但是承担的方式是有区别的。用人单位违约，不支付竞业限制经济补偿金超过3个月的，劳动者可以请求解除竞业限制协议。而劳动者违约，则可以约定劳动者在违约时承担违约金、赔偿损失等责任。对此，《劳动合同法》第23条第2款规定，劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。从这一规定可以看出，法律只是规定用人单位可以与劳动者约定违约金，但是，违约金的数额法律没有相应的指导性规定。这就意味着有关竞业限制的违约金完全由双方协商约定，但协商约定时要注意合理性，即违约金的数额要与商业秘密的重要性程度、竞业限制经济补偿金的数额以及劳动者的个人承担能力等因素相结合。
用人单位在设计竞业限制协议时一定不要忘记违约责任的约定，因为一旦劳动者违约，即便企业没有损失，也可以依据违约责任要求劳动者支付违约金，如果劳动者违约给企业造成的损失超过违约金的话，企业还可以要求支付赔偿金。反之，如果事先不约定违反竞业限制的责任，劳动者违约没有给单位造成损失的话，企业无法主张赔偿，即便造成损害，也要证明损失的存在才可以要求赔偿。需要提醒的是，设计好了竞业限制协议后，还要注意签约时机。竞业限制协议可以在员工入职时签订，可以在员工在职期间签订，也可以在员工离职时签订。但是，从方便操作的角度讲，最好还是选择员工入职时签订，不要选择员工离职时签订。因为，员工离职时，用人单位很难控制员工，如果员工此时不愿意与用人单位签订竞业限制协议的话，用人单位一点办法也没有，会给企业发展带来不必要的风险。因此，竞业限制协议签订的最佳时机是员工入职时签订。竞业限制协议一旦要发挥作用，都是双方有了争议。员工一方往往会主张这个协议是格式合同，自己并不知道其内容等。因此事先可以有所预防。包括：协议的每一页都由员工签字，而不是仅在最后的签字盖章部分签字；由员工专门确认已经详细阅读并同意协议内容，包括其中的违约金条款。本协议系由双方协商签订，非格式条款；本人（乙方）已经详细阅读本协议全部内容，包括其中的违约金条款，本人同意履行本协议。
文中注释及说明：
[1]江苏省昆山市人民法院(2019)苏 0583 民初 5997 号民事判决书。
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