如何在合同中约定解除权条款

创业 2024-10-27 21:16 北京

文章来源于薄命长辞知己别，作者江东帆影迟

合同解除的概念与性质

法学的概念因其复杂性而很难被一两句话简单定义，所以我没那么愚蠢。合同解除的核心是使当事人摆脱合同的拘束，双方无需继续履行合同中约定的义务，但需要按照约定或法律规定进行权利义务的清算。

解除权属于形成权，且是一般形成权，权利人无需向法院提起诉讼，仅通知即可使双方的权利义务发生变动。民法讲究双方的意思自治，遇事靠协商达成一致并严守合同。所以解除权这种单方意思表示即可消灭合同的权利在民法中属于异类，需要我们慎重对待。

合同的解除分为法定解除，约定解除和协商解除。协商解除是双方意思自治的结果，不算哪一方的权利。那让我们来看看法定解除和约定解除。

法定解除没什么好说的，民法典规定的解除权。约定解除是双方事先在合同中约定好解除事由，待发生时当事人即可按约定行使解除权解除合同。我们在合同中对解除条款的争夺，往往就是围绕约定解除权这一话题进行的。

法定解除权

法定解除权包括：

1. 不可抗力致使不能实现合同目的（第五百六十三条第一款第一项）；

2. 预期违约（第五百六十三条第一款第二项）、不安抗辩权与预期违约的衔接（第五百二十八条）；

3. 迟延履行主要债务经催告后仍不履行（第五百六十三条第一款第三项）；

4. 根本违约（第五百六十三条第一款第四项）；

5. 不定期继续性合同的解除（第五百六十三条第二款）。

另外，可能涉及合同解除的法律规定还包括情势变更时的合同解除，以及第五百八十条规定的“排除继续履行后的司法终止”（叫法太多，姑且先这么称呼，不代表本人认同）。这两条通常不会被归入法定解除权中。

第五百六十三条有下列情形之一的，当事人可以解除合同：

（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；

（二）在履行期限届满前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；

（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；

（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；

（五）法律规定的其他情形。

以持续履行的债务为内容的不定期合同，当事人可以随时解除合同，但是应当在合理期限之前通知对方。

第五百二十八条当事人依据前条规定（不安抗辩权）中止履行的，应当及时通知对方。对方提供适当担保的，应当恢复履行。中止履行后，对方在合理期限内未恢复履行能力且未提供适当担保的，视为以自己的行为表明不履行主要债务，中止履行的一方可以解除合同并可以请求对方承担违约责任。

第五百三十三条合同成立后，合同的基础条件发生了当事人在订立合同时无法预见的、不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于当事人一方明显不公平的，受不利影响的当事人可以与对方重新协商；在合理期限内协商不成的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构变更或者解除合同。

人民法院或者仲裁机构应当结合案件的实际情况，根据公平原则变更或者解除合同。

第五百八十条当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对方可以请求履行，但是有下列情形之一的除外：

（一）法律上或者事实上不能履行；

（二）债务的标的不适于强制履行或者履行费用过高；

（三）债权人在合理期限内未请求履行。

有前款规定的除外情形之一，致使不能实现合同目的的，人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求终止合同权利义务关系，但是不影响违约责任的承担。

实践中，我们见到的绝大多数约定解除权都只是对法定解除权的细化。一方面是因为民法典的定义本就是模糊地提供公允的交易工具，也是因为中国的法律实务人士长期以来忽视对合同条款的研究。

比如，举几个常见的约定解除事由的例子：

1）因不可抗力导致乙方超过六十日不能交货的；

——对应法定解除权中不可抗力

2）甲方迟延付款超过六十日，经催告十日内仍未付款的；

——对应法定解除权中迟延履行

3）因乙方交付的货物瑕疵导致甲方停产的；

——对应法定解除权中根本违约

4）乙方丧失特定资质的；

——可能对应根本违约（违反陈述与保证）

5）代言艺人出现重大负向道德事件的；

——对应法定解除权中根本违约

6）乙方继续履行将导致违反适用的法律法规；

——对应“司法终止”中法律上的履行不能，或对应扩张型不可抗力（“不能克服”）

7）合同期间乙方原材料价格上涨超过50%的；

——对应情势变更

这些举例本质上都属于对法定解除权等规定的细化或克减，毕竟法定解除权本来就是主要侧重一方违约时非违约方的单方解除权（只有第五百八十条中因不可抗力致使不能实现合同目的是双方解除权）。因此，我们本文讨论的约定解除权重点不在此类对法定解除权的细化，更多聚焦在任意解除权的约定。

任意解除权的法律效力

谈回任意解除权。尽管交易实践中有大量当事人约定了任意解除权，但我国人民法院对这一条款的效力却不太认可。

据笔者观察，任意解除权目前还没有一个能在司法层面一锤定音的定义。有观点将其理解为随时解除合同的权利，也有观点理解为无因解除（非违约解除）。当你一时没看出这两者的区别时，不妨想想他们中的gap是什么情形，其实就是实践中最常遇到的一方当事人提前XX日通知即可解除合同。

其实持这两种观点的人都不用争吵，因为司法实践更过分，甚至把第三种轻微违约时的解除权也纳入任意解除权的概念里共襄盛举。

在否定任意解除权这一问题上，法官们主要有两种解释路径：一种是想办法把你约定的解除权说成是约定不明。在（2018）最高法民终863号判决书中，最高院认为：

合同中类似“任何一方违约给对方造成损失的，另一方均有权解除合同”的约定，泛化了作为合同约定解除条件的违约行为，将所有违约行为不加区分同质化，将造成解除合同过于随意，增加了合同被解除的风险，不利于交易安全和稳定。因此，此类约定虽在形式上约定了合同解除的条件，但实属对解除条件约定不明，不能当然以此为由主张解除合同，而应当结合合同履行情况、违约程度等因素，从合理平衡双方利益出发，慎重判断合同是否符合法定解除条件。

在我看来，最高院不想认可约定解除权可以直说，没必要给人家扣一个约定不明的帽子。人家明确说了“任何一方违约给对方造成损失”就是解除事由，在我看来人家约定的再明白不过，只是你在价值上觉得人家过于霸道，才认定和你设想不一样的约定都算约定不明。何况本段说理中还提及当所有违约行为发生时都允许解除合同过于随意，那提前通知解除合同连轻微的违约都不存在，岂不是更不允许了？

另一种解释路径倒是比较坦荡，《九民纪要》第47项原文是：【约定解除条件】合同约定的解除条件成就时，守约方以此为由请求解除合同的，人民法院应当审查违约方的违约程度是否显著轻微，是否影响守约方合同目的实现，根据诚实信用原则，确定合同应否解除。违约方的违约程度显著轻微，不影响守约方合同目的实现，守约方请求解除合同的，人民法院不予支持；反之，则依法予以支持。

《九民纪要》理解与适用第315页（民二庭观点）进一步解释：当事人在合同中约定一方或双方享有任意解除权，对此类约定应否加以限制，存在不同理解。我们认为，除委托合同等基于人身信赖关系订立的合同，当事人可以约定任意解除权外，其他类型的合同中，原则上不应允许当事人作出此类约定，否则既容易造成社会资源的浪费，也不符合当事人缔约的真实目的。

不得不说，敢把观点亮明还是很有担当的。按照《九民纪要》的意思，这世上也别搞什么约定解除权了，无论你怎么约定，法官都是按照法定解除权的那一套，去审查违约方的违约程度和对合同目的实现的影响。

这不仅严重冲击了民法的意思自治，也与社会实践不符：租赁合同中约定提前三个月通知即可解除合同的比比皆是，你法院还能去人为干预吗？当然他们也可以说继续性合同有所不同，但当辩护者不断缩小自己立场范围时，其往往已经输了。

我国法院一贯喜欢强调需要鼓励交易，因此不愿意支持解除合同。但解除合同不意味着交易数量的减少。买家解除了与供应商A的合同，自然会去找供应商B继续交易。对宏观的市场交易总量来说，允许合同的解除并不会显著地导致市场交易的萎缩，又哪里来的阻碍交易的指控？

我们对约定解除权应有的态度

任何对司法裁判的分析均应给合同起草以启示与指引。前文的结论告诫我们，在约定解除事项时不应太模糊（“任何一方违约给对方造成损失的”），也不宜太霸道（“甲方违反本合同任何条款均构成重大违约”）。最好还是有所对条款有所筛选和保留，将能触发解除的条款限缩在有限的范围内。

另外，尽管司法裁判对约定解除权总体持较为消极的态度，我们仍应在合同中积极的约定。毕竟只有极少的案子会走到司法阶段，而且裁判观点本身也处于不断变化的过程中。

约定解除权的构成要素

解除权制度的构成要素远不止解除事由这一种，我们在约定时还需注意以下细节：

1）解除权主体：

是单方解除权还是双方解除权？强势方都会约定单方解除权，如约定“乙方受到制裁后，甲方有权解除合同”。此时乙方最朴实的做法就是要求对方将解除权改为双向：“一方受到制裁后，另一方有权解除合同”。

当然，故事可能有另一个版本，比如甲方想要这个制裁解除权，把条款写成“一方受到制裁后，另一方有权解除合同”。当对方质疑时，甲方法务可以哄骗说：你看，这是个双向的解除权，不止是为了保护我们甲方，对你们乙方也是个保护啊！

不过大概率此时的甲方是在胡扯，比如甲方评估了下，自己是美国公司，对方是中国的高科技企业，那我把制裁定义成美国OFAC的经济制裁和BIS的特定清单。评估了下双方受制裁的可能性，反正要制裁也是制裁对方。这个时候再假惺惺的说约定的解除权是双向的，可能只能骗到那些审合同不考虑实际交易背景的傻瓜。

按解除权主体分类也是对合同条款结构不错的调整方式。比如第19条约定合同的解除，第19.1条约定为甲方的解除权，第19.2条约定为乙方的解除权，第19.3条约定为双方的解除权。

2）发生终止事件的通知

发生终止事件的通知并非合同解除的通知。有时，双方在合同中约定的解除事由并不是发生在双方间的事件。如双方约定：“当乙方的公司控制权发生变更时，甲方有权解除合同”，这其实是大名鼎鼎的Change of Control条款。

这一条款的应用其实并不十分广泛，很多人觉得凭什么我换个股东你就要解除合同？其实在特定的场景下这还真有影响。比如在贷款合同中，借款人控股股东的变化可能影响到公司的资信状况。

或是重要的专利许可协议中，双方的合作意向只限于特定的交易主体。如果有一天被许可方突然被专利权人的竞争对手收购了，那此时应允许专利权人终止许可协议，避免资敌。

举这个例子其实是想引出，像合同中的一方被收购这种事件，如果其不是上市公司，合同相对方根本无从知晓，或者说难以及时知晓。鉴于这类事件的发生只发生在某一方当事人一侧，因此理应在合同中约定：当解除事由发生或即将发生时，知晓该事由的一方应及时通知另一方。

3）约定解除权的行使期限和方式

解除权作为形成权，不适用诉讼时效而适用除斥期间。除斥期间自权利人知道或者应当知道权利产生之日起计算，不适用有关诉讼时效中止、中断和延长的规定。

第五百六十四条法律规定或者当事人约定解除权行使期限，期限届满当事人不行使的，该权利消灭。

法律没有规定或者当事人没有约定解除权行使期限，自解除权人知道或者应当知道解除事由之日起一年内不行使，或者经对方催告后在合理期限内不行使的，该权利消灭。

简单来说，法定除斥期间为一年，但当事人可以另行约定。通常来说被解除合同的那一方都希望约定一个更短的期间，否则双方的合同关系将一直处于一个不确定的状态。对方的解除权就像达摩克利斯之剑一样一直悬在头上，实在是令人提心吊胆。

对于行使方式，尽管解除权并非形成诉权，当事人依然可以通过向法院起诉的方式解除合同。诉讼的性质为确认之诉，合同自起诉状副本送达被告之日解除。

4）解除的后果

虽然是常识，但还是不厌其烦的再重复一遍：合同解除不影响违约责任的主张。关于合同解除的法律效果，在理论上有直接效果说、间接效果说、折中说和债务关系转换说。

按折中说，合同解除使未履行债务面向将来消灭，而已履行债务并不消灭，但发生新的返还债务。但此种恢复原状，不仅是已履行给付的返还，还承认对履行利益的赔偿（而非仅限于信赖利益）。即所谓恢复原状，是指恢复到不受对方债务不履行而遭受损害的原状。

按债务关系转换说，合同的解除虽然会使原先的履行义务终止，但此终止并非简单指履行义务的消灭，乃是使其转化为了损害赔偿请求权。因此台湾地区学者如王泽鉴老师常称债务履行请求权为第一性权利，称损害赔偿请求权为第二性权利。

结论是，违约解除场景下写不写解除后果其实意义不大。不过，这一结论只适用于违约解除（有因解除）。如果是行使约定的非违约解除权，行使约定解除权的行为不是违约，当事人自然无法主张违约责任。那此时如果因合同的解除而造成某一方的损失，双方又该如何主张呢？

比如在商事租赁合同中，店家要求约定商场人流量低于一定标准时，承租人有权解除合同（“逃生条款”）。承租人解除合同导致装修费用的损失，是否可以向出租人主张？

又或者是双方在买卖合同中约定买方经提前60天通知有权提前解除合同，但解除合同后卖方因已经投入生产造成的损失是否可以向买方主张？仅从法理上看很难，因为实在找不到请求权基础。

司法实践中有不少这样的案件，裁判结论各异。有的法院同我所说，认为没有赔偿的依据。有的法院根据公平原则，要求出租人给予一定的赔偿。当然，法院过多地援引公平原则介入当事人的意思自治，早已引起了极大的诟病。在民法典时代，连公平责任的适用情形都被限缩在了法律规定的情形内，后者的观点是否还有市场，值得我们进一步的观察。

总之，我的建议是：在约定非违约解除权时，一定要写明解除的后果，是否涉及到一方对另一方损失的补偿，补偿的内容和金额有哪些。如果双方未做约定，法院很可能让损害停留在所发生之处。

另外，麻烦不要在非违约解除权里写什么解除合同不承担违约责任。在上述两个案例中，出租人没有承诺商场人流量，买方没有承诺卖方最低购买量，本就不构成违约，行使约定解除权的行为更不能被理解为违约。你千辛万苦谈下来的条款，很可能是一句废话。

解除权条款的谈判方法

解除权条款该怎么谈，其实也不难。如果你想删除对方的请求权，不妨说违约金已经很高了，再给你提高一个百分点，就别要解除权了。

再假如对方企图约定任意解除权，提前三十天通知即可解除合同。此时你为什么要抗拒对方的任意解除权？是因为如果对方随意解除，己方却已经开始提前备货，会造成损失。损失的大小也因己方出售的是定制件还是标准件而有所不同，这都影响着你在谈判时的底线划在哪里。因此，折衷方案一是要求扩大提前通知的天数，如改为九十天，这样己方就有充足的时间提前终止生产。还有就是要求在条款中明确列明对方因解除需要赔偿的范围。

尽量在合同中不要原文照抄法定解除权的表述，比如什么不能实现合同目的、迟延履行主要债务。要写明白哪些是主要债务，什么事件影响合同目的。要结合具体的交易内容对法定解除权做细化。比如“屡教不改型”解除条件：质量不合格退货后，交付的货物质量仍不能达到合同要求；比如“严重后果型”解除条件：一年内交付产品引起终端消费者投诉五十起以上，或索赔达五十万元的；比如“前提丧失型”解除条件；比如“交叉触发型”解除条件，约定某一特定合同的解除作为另一个合同解除的事由，等等。

清晰表达解除权条款的重要性

在这里，本人还想着重就两个问题稍作展开。首先是解除合同与违约金的关系，实践中许多同仁因在条款中对二者表述不清，导致想要约定的解除权条款未能成立。

(2020)沪01民终1694号判决认为：该合同第七条约定：关于租约提前终止在租赁期间内，如果承租方因扩大生产的需要自行建造厂房或别的原因提前终止（租赁协议），应向出租方相当于两个月的租金作为违约金（含法定）界定的属于不可抗力原因所致例外。然从系争租赁合同的第7条的文义来看，该条款的名称为“关于租约提前终止”，内容是一方提前终止情况下应当承担的法律责任，故本院认为该条款并非对解除权的约定，而是对租赁期限内一方提前解除合同后所应承担违约责任进行的约定。

（2021）粤03民终888号判决认为：当事人主张《租赁合同》第十九条第二款的约定“如一方要求提前解约，要求提前解约的一方应向对方赔偿相当于三个月租金金额的损失即39万元”应理解为合同赋予了单方任意解除权。任意解除权不存在支付违约金的问题，仅有赔偿损失的可能。在普通的租赁合同中，如果既约定了合同履行的期限，又约定任意解除权，则明显存在矛盾。并且涉案合同第十九条明显约定了违约金，因此，该条款实际上是对提前解除合同的违约金的约定，并非赋予双方任意解除权。因此，对毛坤珊主张其享有合同约定的任意解除权的主张，本院不予采信。

我们应理解上述裁判的背景是，法院确实反人类的不愿意承认当事人可以约定任意解除权。在此基础上，我们就更不能在条款中语焉不详，给法官以否定任意解除权的口实。

我的建议是，首先要明确写明，“在已支付XX费用后，甲方有权终止合同”。而不要说，“甲方终止合同的，需要支付XX费用”，这完全是两个逻辑相反的表述。前者在性质上更像是以支付费用为内容的约定解除权的达成条件，是能够发生合同解除效力的；后者属于违法解除，不发生合同解除效力。以支付费用为内容的约定解除权触发事由与解约定金有所不同。定金合同是实践合同，自实际交付定金时成立，且定金的数额不得超过主合同标的额的百分之二十。定金的好处是不受酌减规则约束，又可以与损害赔偿并用。

其次，在描述这个费用时，不要使用违约金的字样。因为行使约定解除权不是违约，你说支付违约金，法官说好嘛，你终于自己承认解约是违约了。如果你的条款真的是想约定违法解除的违约后果，那么最规范的表述应是“甲方无权单方面解除合同，如违法解除的，需要支付XX的违约金”。

法定的任意解除权能否被限制？

法定规定了若干的任意解除权，比如民法典规定承揽合同的定作人、委托合同的双方、货运合同的托运人、保管合同的寄存人、物业服务合同的业主享有任意解除权。

法定的任意解除权能否被当事人限制？早年的主流观点倾向于认为一些情况下可以，比如在有偿委托的场景下，当事人可以事先约定放弃任意解除权：

“在无偿委托的情形下，维系合同关系的基础只有当事人之间的信赖关系，一旦信赖关系破裂，勉强维持合同关系的理由不充分，故解除权的限制约定无效；在有偿委托的情形下，当事人之间除了信赖关系外，还有其他利益关系存在，为了保护这种利益关系，当事人通过合同限制任意解除权，出于尊重意思自治应当认为这种限制原则上有效，除非这种限制违背公序良俗或者出现了不得不解除合同的情形”。

但在民法典时代，我们更倾向于认为当事人不得约定排除或限制法定的任意解除权。《民法典合同编理解与适用》（四）指出：

“笔者认为，立法机关在此问题上的态度上明确的，即对委托合同任意解除权的行使不受限制，双方均可随时解除合同；对于行使任意解除权的，通过加大赔偿责任的方式予以规制。”

早期的观点我也不能认同，你都说有偿委托的情形下，当事人之间除了信赖关系还有利益关系，你允许他们限制解除是为了保护这种利益关系。那允许他们任意解除，用赔偿责任不是也可以保护你所说的利益关系吗？你说是吧？

另外，委托合同、承揽合同等法律是有明确规定任意解除后的赔偿义务，他们是有请求权基础的。这跟我之前建议约定的任意解除权一定要写明法律后果中的赔偿内容，否则没有请求权基础，两个观点是不冲突的。

法定任意解除权的认定细节

与意识形态宣传截然不同的是，我们的裁判者在一些问题的认定上经常是非黑即白、泾渭分明，从来不讲矛盾的转化。比如，一个合同能否适用法定的任意解除权，司法实践主要是看给你这个合同定什么性。

如果法官认定你是承揽合同，那就只有定作人能主张任意解除权。如果你成功主张自己是委托合同，那双方都可以主张任意解除权。因此，当事人在法庭上大显身手，拿出大二考试时做名词辨析的劲头使劲论证自己这个合同属于委托还是承揽。

如果说让法院发现你这个合同有其他有名合同可以落入，那你也惨了，没办法主张属于其他合同的法定任意解除权了。比如说技术开发合同其实本质上就是承揽合同，只是承揽的内容是特定智力成果。

但谁让民法典单独规定了呢，你技术开发合同就只能用技术开发自己法定的标的已公开的双方解除权，不能援引承揽合同的任意解除权。

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