建设工程合同的常见争议焦点问题

创业 2024-11-03 18:32 北京

建设工程合同涉及债权和物权及其交叉领域（如建设工程价款优先受偿权等），同时在不少方面为了维护朴素的正义观，对很多合同理论及其规则也略有修正（如合同无效后的参照处理规则、实际施工人权利保护对合同相对性的适度突破）。

建设工程合同的纠纷，主要体现为工程价款结算、工程索赔以及反索赔这三大方面的争议，具体涉及合同效力、工期、工程质量、工程价款、鉴定以及建设工程优先受偿权和实际施工人权利保护这六大问题。本文将逐一分析。

法律法规

《民法典》合同编第十八章关于建设工程合同总共有21条，该章的核心内容是合同效力、工期、工程质量、工程价款以及优先受偿权和实际施工人的权利保护路径等法律问题。

相比于原《合同法》以及原《建设工程施工合同司法解释（一）》《建设工程施工合同司法解释（二）》，《民法典》主要是进一步明确了建设工程施工合同无效的情形、无效的法律后果、竣工验收不合格的处理方式、实际履行合同难以确定的处理方式、建设工程优先受偿权的权利顺位和行使期限、实际施工人行使代位权的条件和范围，《民法典》合同编关于建设工程合同章节的关联法规主要涉及《建筑法》《招标投标法》《城乡规划法》《新建设工程施工合同司法解释（一）》《招标投标法实施条例（2019年修订）》《建设工程质量管理条例》《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》等。具体见下表：

相关问题

围绕民法典合同编典型合同关于建设工程合同的规定，本章主要讨论合同效力、工期、工程质量、工程价款、鉴定以及建设工程优先受偿权和实际施工人权利保护等六个问题：

（一）建设工程施工合同无效的具体情形及法律后果

合同效力问题是合同法体系中的基础性问题，因为其体现了国家对契约自由的干预程度、人民法院对国家经济政策的落实，并且直接关系着合同主体的权利、义务和法律责任。在工程建设领域，因其施工安全和工程质量直接关系着国家和社会公共利益，同时受到《建筑法》《招标投标法》《城乡规划法》以及《招标投标法实施条例（2019年修订）》《建设工程质量管理条例》等多部法律法规和行政规章的管理和规范，所以合同的效力问题就成为建设工程施工合同立法和司法领域首当其冲应关注的问题。

1.关于建设工程施工合同无效的具体情形。

在《建筑法》第十九条和第二十二条以及第二十四条、第二十八条和第二十九条、《招标投标法》第三条、《民法典》第七百九十一条等关于建设工程领域市场主体准入、依法招标投标、禁止转包和违法分包等问题的强制性法律规定基础上，结合合同具有违法性事由应当无效的理论基础，根据《民法典》第一百五十三条关于违反强制性规定及违背公序良俗的法律行为应当无效的规定，明确了以下几种情形的建设工程施工合同应当无效：

一是，违反建筑市场主体准入制度强制性规定的建设工程施工合同无效。因为建设工程行业关系到国家和社会公共利益，而建筑施工企业的建筑施工能力是保证建设工程质量的前提条件。我国《建筑法》第十三条[ 《中华人民共和国建筑法》第十三条：从事建筑活动的建筑施工企业、勘察单位、设计单位和工程监理单位，按照其拥有的注册资本、专业技术人员、技术装备和已完成的建筑工程业绩等资质条件，划分为不同的资质等级，经资质审查合格，取得相应等级的资质证书后，方可在其资质等级许可的范围内从事建筑活动。]对建筑企业实行强制性资质管理制度，对建筑企业作出资质等级的划分，并将法定资质等级作为建筑施工企业承揽建筑工程的前提条件，决定其可以承揽的具体工程范围。因此，无资质或者超越资质承揽工程的，从《建筑法》的立法目的角度，应当依法否定无资质或者超越资质承揽工程的《建设工程施工合同》的合同效力。

需要特别注意的是，在司法实践中，常见的一种变异情形是没有资质的实际施工人借用有资质的建筑企业名义承揽工程，由于该种行为实质规避了我国《建筑法》关于建筑企业资质的管理制度，在一定程度上扰乱了建筑市场的正常秩序，并且最为重要的是极容易影响建设工程的质量，因此，《新建设工程施工合同司法解释（一）》第一条已经明确将“没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”作为合同无效的情形予以列明。

二是，违反招标投标法律制度的强制性规定的建设工程施工合同无效。根据《招标投标法》第三条以及国家发展和改革委员会印发的《必须招标的工程项目规定》的规定可知，在中华人民共和国境内进行的大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公共安全的项目，全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目，以及使用国家组织或者外国政府贷款、援助资金的项目，属于必须进行招标的工程范围。因为，招标投标程序遵循“公开招标、择优选取”德基本原则，对于涉及国家和社会公共利益的项目采用强制招标投标程序，有利于保障相关工程项目的质量和安全。因此，《新建设工程施工合同司法解释（一）》第一条明确规定“建设工程必须进行招标而未招标的”建设工程施工合同无效。

需要特别说明的是，除了必须招标而未招标的，在实践中，还存在大量违反《招标投标法》的行为，如发包人违法泄露招投标资料、承包人与其他投标人或者与发包人串通进行投标等行为，因为此类行为不仅实质影响招标投标程序的公开、公正，而且违反《招标投标法》的规定，对于此类中标行为，其中标行为应当依法无效。因此，《新建设工程施工合同司法解释（一）》第一条同时明确规定了“中标无效的”建设工程施工合同无效。

三是，转包和违法分包的建设工程施工合同无效。我国施行严格的建筑工程分包管理制度，明令禁止转包、违法分包等不规范、竞争无序、影响建筑市场正常运转和工程质量和安全的行为。

关于转包的概念及行为后果。根据《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》第七、八条的规定可知，转包是指承包单位承包工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部工程或者将其承包的全部工程肢解后以分包的名义分别转给其他单位或个人施工的行为。因为转包行为不仅有违诚信原则，破坏了基于合同所形成的信赖关系，而且对工程质量和施工安全造成巨大隐患和危害。因此，《新建设工程施工合同司法解释（一）》第一条明确规定“转包”的建设工程施工合同无效。

关于违法分包的概念及行为后果。与转包不同，分包有合法分包和违法分包，合法分包包括又可以分为专业分包和劳务分包。《民法典》和《建筑法》均规定，建筑工程总承包人在经发包人同意或认可，并且自行完成建筑工程主体结构施工的情况下，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成，合法分包受法律保护。但是，对于法律允许的合法分包以外的分包行为，均属于违法分包，因为未经法律允许的分包行为违反法律法律法规的规定，突破建筑业资质限制和施工管理保障措施，容易出现工程质量和施工安全的问题，属于法律明令禁止的行为。根据《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》第十一条、第十二条的规定可知，违法分包是指承包单位承包工程后违反法律法规规定，把单位工程或分部分项工程分包给其他单位或个人施工的行为。

需要特别说明的是，一方面，转包本身就属于违法行为，因此《新建设工程施工合同司法解释（一）》在原司法解释关于“非法转包”的规定统一调整为“转包”；另一方面，虽然转包行为和挂靠行为存在交叉，但转包行为与挂靠行为在发生时间、涉及工程范围、借名与否、法律后果上均存在不同。

对比挂靠和转包的特征，二者在部分构成要件上存在重合，但也存在明显区别：（1）二者发生的时间不同。转包行为通常发生在转包人取得承包权之后，而挂靠一般是在被挂靠人订立合同之前或同时就形成借用资质的意思表示。从本质上讲，被挂靠人的“名”“实”分离才是形成挂靠的根本原因。（2）二者涉及的工程范围不同。转包既可能是将工程整体转包，也可能是肢解后另行分包，而挂靠是挂靠人以被挂靠人的名义承包整体的工程。（3）挂靠人以借用资质的行为承接到工程后，还可能发生转包等情形，而承包人将工程转包之后，却不具备再挂靠的基础。（4）在挂靠施工中，因存在借名行为，对外表现为发包人和被挂靠人之间的合同关系；而在转包行为中，转包人一般以自己的名义实施行为，对外表现为其自身与相对人的关系。（5）转包行为无效的，不影响发包人与承包人之间的合同效力，而挂靠施工的行为，通常会直接导致建设工程施工合同无效。

详见：最高人民法院民事审判第一庭：《新建设工程施工合同司法解释（一）理解与适用》，人民法院出版社2021年版。

依据《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》第八条的规定，有证据证明属于挂靠或者其他违法行为的，不应认定为转包；三是，虽然分包意味着承包人将其对合同的部分权利义务让与第三人，但与合同权利义务的概括转让所不同的是，承包人并不因此而免除其对分包部分的合同义务。

2.关于建设工程施工合同无效的法律后果。

《民法典》第一百五十七条规定：“民事法律行为无效、被撤销或者确定不发生效力后，行为人因该行为取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方由此所受到的损失；各方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”通说认为，合同无效或者被撤销后，无过错的一方请求有过错的一方承担赔偿责任的基础是缔约过失责任【1】，即因合同无效产生的赔偿损失法律责任，在法律性质上属于缔约过失责任，而非违约责任或者侵权责任。合同无效后承担赔偿责任的，应当满足以下构成要件：（1）有损害事实存在或者有损失发生。按照通说，缔约过失造成的损失是信赖利益损失，即对方当事人因信赖合同有效而遭受的实际损失，一般不包括可得利益损失等。（2）一方当事人具有过错。这是一方当事人因合同无效承担赔偿损失责任的实质构成要件，只有一方当事人具有过错，才能承担相应的民事法律责任。（3）过错与损失之间具有因果关系。【2】因此，针对建设工程施工合同无效后因质量、工期延误、停工、窝工导致的损失如何赔偿问题，《新建设工程施工合同司法解释（一）》第六条，结合建筑业的特点，明确了当事人请求赔偿损失的标准及举证责任。

对于发包人因合同无效可以向承包人主张损失赔偿的具体情形和赔偿范围，包括：（1）承包人无资质或者超越资质等级承揽建设工程、承包人转包、违法分包建设工程导致建设工程施工合同无效的，应赔偿发包人因办理招标投标手续支出的费用、合同备案支出的费用、订立合同支出的费用、准备或者实际履行合同支出的费用等实际支出损失；（2）承包人无资质或者超越资质等级承揽建设工程、承包人转包、违法分包建设工程导致建设工程施工合同无效的，应赔偿发包人因办理招标投标手续支出的费用、合同备案支出的费用、订立合同支出的费用、准备或者实际履行合同支出的费用等实际支出损失，因在实践中在发包方损失确实存在又难以举证的情形下，一般参照无效合同中约定的逾期竣工违约责任条款来确定发包方损失；（3）建设工程施工合同无效，因施工人原因导致工程质量损失的，发包人有权向承包人主张损失赔偿责任；（4）根据《民法典》第八百零二条的规定，如果因承包人的原因致使建设工程质量发生缺陷造成发包人受到人身和财产损害的，发包人有权要求承包人承担赔偿损失责任。

对于承包人因合同无效可以向发包人主张损失赔偿的具体情形和赔偿范围，包括：（1）发包人规避招标、虚假招标；发包人未取得建设规划审批手续等原因导致建设工程施工合同无效的，发包人应赔偿承包人因办理招标投标手续支出的费用、合同备案支出的费用、订立合同支出的费用、除工程价款之外的因履行合同支出的费用等实际损失和费用；（2）因发包人原因导致承包人停工、窝工，承包人有权主张停工、窝工损失，如隐蔽工程在隐蔽前发包人在承包人通知发包人检查后没有及时检查的，合同中约定由发包人提供原材料、设备、场地、资金、技术资料而发包人未按照约定的时间和要求提供原材料、设备、场地、资金、技术资料，发包人不履行告知变更后的施工方案、施工技术交底、完善施工条件等协作义务致使承包人窝工，以至难以完成工程项目建设等情形。

需要特别说明的是，一是，在工程施工合同履行过程中，如果发包人违反合同约定，未提供原材料、设备、场地、资金、技术资料，或隐蔽工程在隐蔽之前，未及时检查等原因，致使工程中途停、缓建，承包人有义务采取适当措施，防止窝工损失扩大。譬如，可以采取适当措施自行做好人员、机械的撤离等工作，以减少自身的损失；二是，对于停工损失费的承担，必须先分清哪些损失是无效合同造成的，哪些损失与合同效力无关。对于因无效合同造成的损失，应当由造成合同无效的过错方承担。对于不是因无效合同造成的损失，基于诚信原则，应当由造成实际损失的过错方承担。因此，即使是由于承包人的过错造成施工合同无效，但承包人停工是由于发包人的原因造成的，停工损失与合同效力无关，该责任就应当由造成实际损失的过错方发包人承担。

（二）关于建设工程工期的相关争议法律问题

因为建设工程的工期，不仅与工程价款的付款时间有关，而且还与工程质量直接相关，对于确定建设工程施工合同的权利义务以及违约行为有着直接的利害关系，如承包人未在约定工期内完成工程施工，应承担逾期竣工违约责任。

1.关于开工日期的法律意义和确定方式。

开工日期，是指承包人开始施工之日，是计算工期的起始点，直接影响工期认定。开工日期包括计划开工日期和实际开工日期，计划开工日期是施工合同约定的开工日期，实际开工日期是监理人经发包人同意发出的符合法律规定的开工通知中载明的开工日期，计划开工日期是计算合同约定工期总日历天数的起算点，实际开工日期是计算实际完成工期所需的总日历天数的起始点。如双方当事人能够协商一致，应以双方确认的日期为实际开工日期。当双方对实际开工日期有争议时，应分情况予以处理：

（1）区分开工条件是否具备及开工条件不具备是否承包人原因分别处理。开工日期以发包人或者监理人发出的开工通知载明的开工日期为准，但是开工通知发出后，尚不具备开工条件的，如果非因承包人原因（如因发包人原因或者客观原因）导致开工条件不具备的，以开工条件具备时为开工日期；如果因承包人原因导致开工时间推迟的，以开工通知载明的时间为开工日期。

（2）承包人经过发包人同意已进场施工的，以实际进场施工日期为准。开工日期的确定应尊重当事人的意思表示及事实。发包人同意承包人进场施工，即表明承包人与发包人就实际进场施工时间达成一致意思表示。如果承包人经过发包人同意，提前进场施工，本质上属于风险自担行为，此时应以承包人进场施工时间为开工时间。但应该注意审查承包人进场是进行开工准备还是正式施工，如果承包人进场并未进行大规模施工，当事人的真实意思表示是以开工通知记载的时间为开工时间，则不宜将承包人进场时间作为开工时间。

（3）无开工通知且实际开工时间不明，应综合考虑相关材料记载及开工条件是否具备的事实。在实践中，大量存在发包人或者监理人未发出开工通知，亦无相关证据证明实际开工日期的情况，开工报告、合同、施工许可证、竣工验收报告或者竣工验收备案表等记载的时间可能也不一致，工程施工较不规范。此时，应当综合考虑开工报告、合同、施工许可证、竣工验收报告或竣工验收备案表等相关材料中关于开工日期的记载内容，并结合开工条件是否具备的事实，认定实际开工日期。

2.关于竣工日期的法律意义和确定方式。

确定建设工程实际竣工日期，其法律意义涉及给付工程款的本金及利息起算时间、计算违约金的数额以及风险转移等诸多问题。概括地讲，确定实际竣工日期主要包括两种情形，即工程通过验收被认可验收合格的和未经竣工验收的。第一种情形即工程通过竣工验收被认定合格的，以参与验收的各单位确认盖章的时间为实际竣工日期。第二种情形是未经竣工验收的工程，又存在两种不同情况：（1）承包人施工完毕后已经按约定提交了申请竣工结算验收的报告，由于发包人原因拖延验收（在专用条款内可以约定逾期不答复视为验收合格），使得承包人无法及时结算尚欠工程款的，以承包人提交竣工验收报告之日作为竣工日期；（2）双方进行工程交接后，在尚未进行竣工验收时，发包人单方擅自使用的，则认定转移占有建设工程之日为实际竣工日期。

（三）关于建设工程质量的相关争议法律问题

建设工程质量问题比较复杂，质量责任既可能是勘察、设计、监理方面的原因，也可能是建筑施工企业施工造成的。《新建设工程施工合同司法解释（一）》第十二条规定的“建设工程质量不符合约定”，不仅包括工程质量不符合双方当事人约定标准，还应包括不符合国家对建筑工程质量强制性的规范标准等情形。

1.因建筑工程施工方原因造成的工程质量问题，主要包括以下三种情形：

（1）建筑工程施工方不按照工程设计图纸和施工技术规范施工造成的工程质量问题。

（2）建筑工程施工方未按照工程设计要求、施工技术标准和合同的约定，对建筑材料、建筑构配件和设备进行检验，使用不合格的建筑材料、建筑构配件和设备等，造成的质量问题。

（3）建筑物在合理使用寿命内，地基基础工程和主体结构的质量出现问题；建筑工程竣工时，屋顶、墙面留有渗漏、开裂等问题。

2. 因发包人原因导致工程质量缺陷问题，主要包括以下三种情形：

（1）发包人提供的设计有缺陷。因为勘察存在缺陷时，设计单位向发包人提供的设计必然也有缺陷，同时即使勘察没问题，设计也可能存在缺陷，因此发包人提供的设计是否有缺陷，即可涵盖因发包人勘察导致的设计缺陷问题。但是，需要特别注意，若发包人与总承包人签订建设工程合同，即使其中设计合同系经发包人同意由施工人与设计人签订，该设计出现问题也与发包人的责任无关。

（2）发包人提供或者指定购买的建筑材料、建筑构配件、设备不符合强制性标准。《建筑法》第二十七条、《建设工程勘察设计管理条例》第二十七条明令禁止在约定由承包人提供时发包人仍然指定材料供应方，所以发包人不应违反与承包人的约定，违反约定时产生材料质量问题与发包人自行提供同等处理。如发包人提供或者指定的建筑材料、建筑配件和设备不合格，在施工过程中亦可能导致工程停工等情况出现，不仅使施工人有权顺延工期，还需要向施工人赔偿停工、窝工等损失，更要在工程质量出现问题时继续承担责任。

（3）发包人直接指定分包人分包专业工程。工程分包后产生质量问题，根据分包主体的不同，会产生不同的责任主体，即承包人或者发包人也会承担相应责任，但不免除应由分包人承担的责任。如承包人将工程分包给他人完成，因分包人造成的工程质量问题，除分包人承担责任外，承包人亦应向发包人承担责任。承包人可在向发包人承担责任后，再行向分包人追偿。如发包人指定分包人施工，该分包人施工造成的质量问题，发包人相对承包人应承担责任，无法追究承包人责任，但不影响发包人追究分包人的责任。

需要特别说明的是，一是，工程质量出现问题，除因发包人的原因所导致，应由承包人承担责任。在特定情况下，即《新建设工程施工合同司法解释（一）》第十四条规定的发包人擅自使用未经验收的建设工程，应自行承担相应责任。但是，发包人仅对其擅自使用部分承担工程质量风险责任，承包人在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。二是，我国的建设工程施行质量保修责任，施工单位承担的保修责任实际上是对建设工程质量的瑕疵担保责任，在工程质量保修期内，发包方或者使用人发现工程瑕疵的，有权直接请求承包人修理或者返工、改建，强调保修人未及时履行保修义务导致建筑物毁损或者人身损害、财产损失时，其应当承担的赔偿责任。在保修人与建筑物所有人或者发包人对建筑物毁损均有过错的情况下，应当按照各自的过错程度承担相应的责任。

（四）关于建设工程价款的相关争议法律问题

工程价款结算的常见争议问题，主要集中在合同约定的工程价款计算方式、设计变更的工程价款处理、验收不合格的工程价款处理。具体而言：

1.合同约定的工程价款计算方式。

建设工程造价，包括建筑、安装、设备及税费等建设所需的全部费用。根据《建筑法》第十八条【3】、第十三条【4】的规定，就建设工程价款结算问题，首先应当依照双方合同约定的计价标准和计价方法进行结算，一般来说，价款结算方式属于建设工程合同的重要条款，不会存在遗漏问题，所以建设工程价款的结算一般均依照合同约定进行。如果存在约定不明，或者约定存在歧义的，双方应协商解决，协商不成的，可以通过诉讼方式解决。建设工程施工合同约定的工程款结算标准与建筑行业主管部门颁布的工程定额标准和造价计价办法不一致的，应以合同约定为准。因为建设工程定额标准是各地建设主管部门根据本地建筑市场建安成本的平均值确定的，可以理解为完成单位工程量所消耗的劳动、材料，以及机械台班等的标准额度，属于政府指导价范畴，也是任意性规范而非强制性规范，应当允许合同当事人随行就市订立与定额标准不一致的工程结算价格。同样道理，当事人签订低于承包人企业类别、资质等级定额标准的建设工程合同也属市场经营行为，应当认定双方签订的建设工程施工合同有效。

2.设计变更的工程价款处理。

当建设工程因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化的，建设工程价款结算标准和方式也会随之发生变化，原先合同约定的价款计价方式和标准并非法定适用，双方可以就价款结算方式进行协商。通过补充协议等方式，以新的合同代替原先关于价款结算方式和标准的内容。但双方就设计变更后的建设工程价款结算方式协商不能达成一致的，可以“参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款”。但是，需要注意：一是，法官在审理过程中就因设计变更导致建设工程量或质量发生变化的，是可以参照而非必须参照；二是，可以参照“合同签订时”当地主管部门发布计价方法或者计价标准结算工程价款；三是，参照结算工程价款的是因设计变更导致工程量和质量发生变化的部分工程价款；四是，参照的是该“工程所在地（当地）”的建设主管部门发布的计价方法和标准。

需要特别说明的是，因设计变更导致建设工程的工程量或质量标准发生变化时，首先应当尊重当事人的意思自治，如果签证中已经确认具体计价方法，应当以当事人约定为准。

3.验收不合格的工程价款处理。

对于建设施工合同有效，但建设工程验收不合格的情况，如何处理工程价款结算问题，以前是参照建设合同无效且建设工程验收不合格的解决方案处理。但是建设合同有效和无效是截然不同的法律认定，合同有效，应当按照有效合同的方式予以履行，合同无效也同样应按照无效合同的处理方式解决，两者在性质上存在显著差别。而建设工程验收是否合格则是履行合同内容，换言之，当事人是否依照合同约定全面地履行合同，建设工程验收是否合格就是当事人是否全部履行合同的重要体现。若建设工程经验收不合格，则其应当依照合同约定承担相应的违约责任，包括继续履行、采取补救措施或者赔偿损失的责任；若建设工程经验收合格，则说明当事人全面地履行合同，合同另一方当事人应当对等履行工程价款结算和给付义务。

需要特别说明说的是，对于该工程验收不合格的原因应当查明，同时要区分合同当事人双方的过错和过错程度，适当划分双方应承担的违约责任。对于验收不合格的工程，根据违约行为和过错程度，应先行裁判责令当事人采取修补措施，修补建设工程使得达到验收标准，对于客观上确实无法通过修补达到验收标准可能的，应当根据双方过错程度和违约行为，作出赔偿损失的公正裁判。当然，如果发包人对于该工程验收不合格也存在一定过错的，同时也应当承担相应的责任。

除此之外，《新建设工程施工合同司法解释（一）》第二十六条还就工程款利息进行了规定，即：当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理。没有约定的，按照同期同类贷款利率或者同期贷款市场报价利率计息。

（五）关于建设工程鉴定的相关争议法律问题

建设工程鉴定的范围，只要包括工程造价、工程质量、工期和修复方案鉴定和修复费用鉴定，尤属工程造价和工程质量鉴定作为常用，具体而言：

1.针对工程造价鉴定。

《新建设工程施工合同司法解释（一）》第二十八条和第二十九条明确了两种不需要鉴定的情形，即：“当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，人民法院不予支持”和“当事人在诉讼前已经对建设工程价款结算达成协议，诉讼中一方当事人申请对工程造价进行鉴定的，人民法院不予准许”。

但是，需要注意：一是，固定价合同分为固定单价合同和固定总价合同，固定总价合同是直接确定工程的总价格，不存在计算问题，但固定单价只是确定单位面积的价格，需要确定工程量后，以单价乘以工程量得出工程价款，如果双方对工程量未能取得一致，又不能通过现有证据确定的，还是需要进行鉴定；二是，即使约定的是固定总价，若在履行过程中发生合同未约定的设计变更，通过签证等现有证据不能确定变更部分造价的，对变更部分的造价仍需通过鉴定予以认定。根据《新建设工程施工合同司法解释（一）》第三十二条规定，在工程建设过程中，发包人对工程质量提出异议起诉至法院，不申请工程质量鉴定，人民法院认为需要鉴定的，应当向其释明。经释明仍未申请鉴定，或虽申请鉴定但未支付鉴定费用或者拒不提供相关材料的，应当承担举证不能的法律后果。一审诉讼中未申请鉴定，或虽申请鉴定但未支付鉴定费用或者拒不提供相关材料，二审诉讼中申请鉴定，人民法院认为确有必要的，可以依照《民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项的规定处理。

2.针对工程质量鉴定。

就诉讼中工程质量鉴定的具体程序来说，针对未竣工工程，按照“谁主张，谁举证”的举证原则，发包方主张工程质量不合格的，应承担相应举证责任，向人民法院提出工程质量鉴定申请。法院经审查准许后委托具有相应资质的鉴定机构，运用工程建设相关理论和技术、质量标准（包括国家规定的强制性标准和当事人合同约定的标准）对工程质量进行调查、勘验、检测、分析、判断并出具鉴定意见。工程施工过程中，当事人之间就工程质量发生争议停工到协商确定工程质量鉴定机构进行鉴定往往需要一定时间，从鉴定结束到恢复施工往往也需要一定合理时间。对于这些时间，也应当计入工程鉴定所需时间，作为顺延的工期。

3.针对工期鉴定。

发包人与承包人双方在合同中约定的顺延工期的条件出现时，顺延工期的理由成立；当约定顺延工期的条件不明确时，法院根据一方当事人的申请，参照当事人约定的相关合同约定的条件，折算相应工程的工期。河南高院民四庭在《建设工程纠纷案件中鉴定的启动与审查要点》一文中亦明确，建设工程施工合同纠纷案件的审理中，涉及的工程造价、工程质量、工期和停窝工损失费用等专门性问题，属于案件基本事实且往往需要进行鉴定。

（六）关于优先受偿权以及实际施工人保护问题

1.关于建设工程优先受偿权的相关问题。

（1）建设工程优先受偿权的性质。关于建设工程优先受偿权的性质，我国理论上主要有法定留置权说、法定抵押权说和法定优先权说三种不同的观点。法定留置权说认为，建设工程合同在传统民法上属于承揽合同，在我国法律的规定中建设工程合同虽然从承揽合同中分离出来，但在建设工程价款的优先受偿上，其优先受偿权的性质与承揽人的留置权性质仍类似。该观点因不符合留置权仅适用于动产以及留置权以债权人对标的物的占有为成立条件和存续条件的法律制度精神而被学术界否定。法定抵押权说认为，建设工程价款的优先受偿权是一种法定抵押权。该观点认为，建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿，这符合不动产抵押权的特性，因而是一种法定抵押权。但反对的观点认为，在我国物权制度中只存在当事人按照约定设立的抵押权，不存在法定抵押权这一抵押权类型，不动产物权需要以登记为公示要件，建设工程价款的优先受偿权并未进行公示，不符合抵押权这一权利特征。法定优先权说认为，建设工程价款的优先受偿权类似于船舶优先权、航空器优先权，是特殊主体基于法定原因在建设工程上的优先权，是法律规定的一种优先权，可以不经登记公示，优先于其他担保物权和债权受偿。但也有反对的观点认为，与船舶优先权、航空器优先权等在实践中已经获得广泛认可不同，许多人并不认可其是一种与船舶优先权、航空器优先权类似的在建筑工程上的优先权，这只是一种理论上的类比。

（2）关于工程价款的支付。在工程建设完成后，发包人对竣工验收合格的工程按照合同约定的方式和期限进行工程决算、支付价款，是其基本义务。但在建设工程承包实践中，发包人拖欠工程款的现象却较为严重。许多承包人是带资建设，而在工程完工之后，发包人不及时支付工程款，将使得承包人正常的经营受到极大影响。尤其是发包人拖欠工程款也使得一些承包人的职工不能领到工资和报酬，由此影响社会安定。为了切实解决拖欠工程款的问题，保障承包人价款债权的实现，《民法典》第八百零七条规定了发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除根据建设工程的性质不宜折价、拍卖外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以请求人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。

（3）承包人行使优先受偿权的条件。一是发包人未按照建设工程施工合同约定支付建设工程价款；二是发包人经承包人催告后，在合理期限内仍未支付建设工程价款；三是建设工程依其性质，宜折价、拍卖；四是承包人与发包人协议将该工程折价，或者请求人民法院将该工程依法拍卖。在满足上述四个条件后，承包人就可以要求其对发包人享有的建设工程价款债权就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。实践中，承包人并非严格按照上述程序或者条件行使建设工程价款优先受偿权，通常在请求发包人支付欠付工程款时，一并主张享有或者行使建设工程价款优先受偿权。对此，司法实践一般予以认可。

但是，需要特别说明的是，《新建设工程施工合同司法解释（一）》第三十八条和第三十九条明确规定，即使未竣工，只要建设工程质量合格，承包人可以请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，质量合格是前提。

（4）优先受偿权的权利范围和期限。根据《新建设工程施工合同司法解释（一）》第三十七条和第四十条至第四十二条，装饰装修工程具备折价或者拍卖条件，装饰装修工程的承包人可以请求工程价款就该装饰装修工程折价或者拍卖的价款优先受偿的；承包人建设工程价款优先受偿的范围依照国务院有关行政主管部门关于建设工程价款范围的规定确定，不包括逾期支付建设工程价款的利息、违约金、损害赔偿金等主张；承包人应当在合理期限内行使建设工程价款优先受偿权，但最长不得超过十八个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算；发包人与承包人约定放弃或者限制建设工程价款优先受偿权，损害建筑工人利益，发包人根据该约定主张承包人不享有建设工程价款优先受偿权的，法院不予支持。

2.关于实际施工人保护的不同法律路径。

一是，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。

二是，实际施工人依据《民法典》第五百三十五条规定，以转包人或者违法分包人怠于向发包人行使到期债权或者与该债权有关的从权利，影响其到期债权实现，提起代位权诉讼的。

参考案例

1.未招先定”签订的建设工程施工合同无效——（2017）最高法民终175号江苏省第一建筑安装集团股份有限公司与唐山市昌隆房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷案（最高人民法院公报2018年第06期）

裁判摘要：《民法典》第153条第1款规定：“违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效。但是，该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外。”而《建工解释一》第1条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当依据民法典第一百五十三条第一款的规定，认定无效：（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”因此，根据上述规定，必须进行招标的项目，存在“未招先定”等违反《招标投标法》禁止性规定行为的，即使系经过招投标程序签订，并在建设行政主管部门进行备案的合同，该合同还是无效。

2.以备案的中标合同作为结算工程款依据的适用前提应为中标合同合法有效，如合同均无效，应当参照符合当事人真实意思并实际履行德合同为结算依据；如无法确定实际履行合同，应当根据争议合同之间差价，结合工程质量、过错、诚信原则予以合理分配——(2017)最高法民终175号江苏省第一建筑安装集团股份有限公司与唐山市昌隆房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷案（最高人民法院公报2018年第6期）

裁判摘要：最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十一条规定，当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的依据，其适用前提应为备案的中标合同合法有效，无效的备案合同并非当然具有比其他无效合同更优先参照适用的效力。

在当事人存在多份施工合同且均无效的情况下，一般应参照符合当事人真实意思表示并实际履行的合同作为工程价款结算依据；在无法确定实际履行合同时，可以根据两份争议合同之间的差价，结合工程质量、当事人过错、诚实信用原则等予以合理分配。

3.建设工程施工合同被认定为无效，应从工程竣工验收合格交付始计付工程价款利息——（2017）最高法民终175号江苏省第一建筑安装集团股份有限公司与唐山市昌隆房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷案（最高人民法院公报2018年第06期）

裁判摘要：建设工程施工合同均被认定无效，一方面合同约定的工程价款给付时间无法参照合同约定适用，另一方面发包人支付工程欠款利息性质为法定孳息，建设工程竣工验收合格交付发包人后，其已实际控制，有条件对诉争建设工程行使占有、使用、收益权利，故从工程竣工验收合格交付计付工程价款利息符合当事人利益平衡。

4.提交竣工验收资料是施工单位的法定义务——（2017）最高法民终175号江苏省第一建筑安装集团股份有限公司与唐山市昌隆房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷案（最高人民法院公报2018年第06期）

裁判摘要：根据《中华人民共和国建筑法》第61条第1款规定：“交付竣工验收的建筑工程，必须符合规定的建筑工程质量标准，有完整的工程技术经济资料和经签署的工程保修书，并具备国家规定的其他竣工条件。”提交竣工验收资料是施工单位的法定义务，即使在特定情况下享有抗辩权，并不意味着可以一直不履行交付竣工资料的义务。

5.承包人不可以发包人拒不付款为由拒绝返还施工资料——（2014）民一终字第69号青海方升建筑安装工程有限责任公司与青海隆豪置业有限公司建设工程施工合同纠纷案（最高人民法院公报2015年第12期）

裁判摘要：已完工程的施工资料和全部工程图纸，承包方有义务交付和退还，这属于承包人的附随义务，与工程款不具有对价关系，故该义务不因发包人拒付工程款而免除。且根据《建工解释一》第6条第1款的规定：“建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。”故迟延交付、拒不交付竣工材料造成发包人损失时，承包人应予赔偿。

6.发包人提供错误的地质报告致使建设工程停工，当事人对停工时间未作约定或未达成协议的，应根据案件事实综合确定一定的合理期间作为停工时间——（2011）民提字第292号河南省偃师市鑫龙建安工程有限公司与洛阳理工学院、河南省第六建筑工程公司索赔及工程欠款纠纷案（最高人民法院公报2013年第01期）

裁判摘要：因发包人提供错误的地质报告致使建设工程停工，当事人对停工时间未作约定或未达成协议的，承包人不应盲目等待而放任停工状态的持续以及停工损失的扩大。计算导致停工损失的停工时间，也不能简单地以停工状态的自然持续时间为准，而是应根据案件事实综合确定一定的合理期间作为停工时间。

7.承包人向执行法院主张优先受偿权的，属于行使建设工程价款优先受偿权的合法方式——（2019）最高法民终255号中天建设集团有限公司诉河南恒和置业有限公司建设工程施工合同纠纷案（指导案例171号）

裁判摘要：根据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第1条规定，建设工程价款优先受偿权的效力优先于设立在建设工程上的抵押权和发包人其他债权人所享有的普通债权。人民法院依据发包人的其他债权人或抵押权人申请对建设工程采取强制执行行为，会对承包人的建设工程价款优先受偿权产生影响。此时，如承包人向执行法院主张其对建设工程享有建设工程价款优先受偿权的，属于行使建设工程价款优先受偿权的合法方式。

文中注释及说明：

[1] 参见：王利明：《合同法研究（第一卷）》（第三版），中国人民大学出版社2015年版，第662页。

[2] 参见：雷继平：《缔约过失责任制度及在审判实践中的适用》，载《人民司法》2006年第2期。

[3] 参见：《建筑法》第十八条：建筑工程造价应当按照国家有关规定，由发包单位与承包单位在合同中约定。公开招标发包的，其造价的约定，须遵守招标投标法律的规定。发包单位应当按照合同的约定，及时拨付工程款项。”]和《建筑工程施工发包与承包计价管理办法》第三条[ 《建筑工程施工发包与承包计价管理办法》第三条：“建筑工程施工发包与承包价在政府宏观调控下，由市场竞争形成。工程发承包计价应当遵循公平、合法和诚实信用的原则。”

[4] 参见：《建筑工程施工发包与承包计价管理办法》第十三条：“发承包双方在确定合同价款时，应当考虑市场环境和生产要素价格变化对合同价款的影响。实行工程量清单计价的建筑工程，鼓励发承包双方采用单价方式确定合同价款。建设规模较小、技术难度较低、工期较短的建筑工程，发承包双方可以采用总价方式确定合同价款。紧急抢险、救灾以及施工技术特别复杂的建筑工程，发承包双方可以采用成本加酬金方式确定合同价款。”

参考文献：

[1] 全国人大法工委黄薇：《中华人民共和国民法典总则编释义》，法律出版社2020年版。

[2] 最高人民法院民法典贯彻实施领导小组：《中华人民共和国民法典总则编理解与适用》，人民法院出版社2020年版。

[3] 王利明等：《中国民法典释评》，中国人民大学出版社2020年半。

[4] 陈甦等：《民法典评注》，中国法制出版社2020年版。

[5] 王泽鉴：《民法概要》，北京大学出版社2009年版。

[6] 王利明等：《民法学》，法律出版社，2020年版。

[7] 最高人民法院民事审判第一庭：《新建设工程施工合同司法解释（一）理解与适用》，人民法院出版社2021年版。

[8] 王毓莹、史智军：《建设工程施工合同纠纷疑难问题和裁判规则解析》，法律出版社2022年版。

[9] 最高人民法院民事审判第一庭：《新建设工程施工合同司法解释（一）理解与适用》，人民法院出版社2021年版。

[10] 河南省高级人民法院民四庭：《建设工程纠纷案件中鉴定的启动与审查要点》，载《公民与法》（审判版）2023年第9期。

作者及团队介绍

本文作者丨陈星星

北京德恒（郑州）律师事务所合伙人、管委会执行委员

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