以案释法：如何正确区分帮助犯罪分子逃避处罚罪、徇私枉法罪和滥用职权罪
没有向司法局送达执行文书致使罪犯脱管再犯罪，法官及书记员被判玩忽职守，再审因法官独自担责，书记员被改判无罪
【案 号】（2021）渝05刑终98号
【审理法院】重庆市第五中级人民法院
【审理程序】二审
【裁判时间 】2021.05.31
裁判规则
行为人利用职权为自己办案对象之外的人提供虚假立功证明的行为，不构成帮助犯罪分子逃避处罚罪，也不构成徇私枉法罪。该行为属于滥用职权，致使他人免于刑事追诉，造成恶劣社会影响的，应以滥用职权罪处罚。
【案件索引】
一审：重庆市南岸区人民法院（2020）渝0108刑初13号（2020年11月13日）
二审：重庆市第五中级人民法院（2021）渝05刑终98号（2021年5月31日）
【基本案情】
公诉机关指控称：2015年被告人张某利用担任重庆市公安局南岸区分局治安支队某大队领导的职务便利，为涉赌人员郭某提供帮助，收受郭某给予的感谢费8万元。2016—2017年期间，被告人张某在担任某派出所副所长期间，利用其之前在治安支队工作时知悉的某赌场案件线索，为涉嫌危险驾驶的张某航提供虚假立功材料，后检察院机关对张某航作出了不起诉决定。被告人张某犯受贿罪、帮助犯罪分子逃避处罚罪，应予惩处。2020年11月2日，重庆市南岸区人民检察院以渝南检刑变诉〔2020〕Z27号变更起诉决定书变更起诉，指控被告人张某犯受贿罪、滥用职权罪。
张某辩称：其有检举他人犯罪的立功表现，应从轻处罚。
张某的辩护人提出：张某在监视居住期间向公安机关提供他人开设赌场的线索，并根据公安人员的要求协助特情人员进入赌场取证，致使公安机关顺利侦破该开设赌场案；在关押期间，向公安机关检举了他人轮奸的犯罪事实，经查证属实。张某的上述行为，依法应认定为立功。
法院经审理查明：（1）2015年，被告人张某利用担任重庆市公安局南岸区分局治安支队某大队领导的职务便利，为涉赌人员郭某提供帮助，收受郭某给予的感谢费8万元。
（2）2016年至2017年期间，张某在担任重庆市南岸区某派出所副所长期间，利用其之前在治安支队工作时知悉的南山赌场案件线索，为涉嫌危险驾驶的张某航提供虚假立功材料，加盖南岸区某派出所公章后提供给张某航危险驾驶案的侦办公安机关，后检察机关对张某航危险驾驶一案作出不起诉决定。
【裁判结果】
重庆市南岸区人民法院于2020年11月13日作出（2020）渝0108刑初13号刑事判决：一、被告人张某犯受贿罪，判处有期徒刑一年，并处罚金10万元；犯滥用职权罪，判处有期徒刑六个月；数罪并罚，决定执行有期徒刑一年二个月，并处罚金10万元；二、追缴被告人张某所退赃款8万元。
宣判后，被告人张某不服，提起上诉。重庆市第五中级人民法院于2021年5月31日作出（2021）渝05刑终98号刑事判决：一、维持重庆市南岸区人民法院（2020）渝0108刑初13号刑事判决第一项对被告人张某犯受贿罪的定罪部分和滥用职权罪的定罪量刑、第二项，即被告人张某犯受贿罪；被告人张某犯滥用职权罪，判处有期徒刑六个月；追缴被告人张某所退赃款8万元。二、撤销重庆市南岸区人民法院（2020）渝0108刑初13号刑事判决第一项对被告人张某以受贿罪判处的量刑部分和决定执行刑罚；即以受贿罪，判处被告人张某有期徒刑一年，并处罚金10万元；决定执行有期徒刑一年二个月，并处罚金10万元。三、上诉人张某犯受贿罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金10万元；犯滥用职权罪，判处有期徒刑六个月；决定执行有期徒刑一年，并处罚金10万元。
【裁判理由】
法院生效裁判认为：上诉人张某身为国家机关工作人员，利用职务上的便利，非法收受他人财物，为他人谋取利益，数额较大，其行为已构成受贿罪；张某身为国家机关工作人员，滥用职权，为他人提供虚假立功材料，构成滥用职权罪。张某在判决宣告以前一人犯数罪，依法应数罪并罚。对于上诉人张某及其辩护人提出张某有立功表现的上诉理由及辩护意见，
经查，根据重庆市人民检察院第五分院调取和提供的材料，张某检举吴某等人犯强奸罪，该案部分涉案人员退回补充侦查，部分涉案人员仍在审查起诉中，尚不能确定其检举的犯罪事实经查证属实，不能认定为立功；
张某对公安机关侦破朱某某等人开设赌场案件创造了一定条件，但侦破该案件主要是公安机关的侦破工作起到了实际作用，依法亦不能认定为立功。但鉴于张某在二审审理期间的综合悔罪表现，可酌情对张某从轻处罚。
【案例注解】
争议焦点：被告人张某提供虚假立功证明的行为如何定性？对此，有三种不同观点。
第一种观点认为构成徇私枉法罪。被告人张某作为重庆市南岸区某派出所副所长，明知张某航涉嫌危险驾驶罪，利用自己的职权为张某航出具虚假的立功证明，致使检察机关对张某航危险驾驶一案不起诉。张某作为司法工作人员，徇情枉法，对明知是有犯罪事实需要追究刑事责任的人，采取伪造证据的手段，故意包庇使其不受追诉，应当以徇私枉法罪定罪。
第二种观点认为构成帮助犯罪分子逃避处罚罪。有查禁犯罪活动职责的国家机关工作人员，向犯罪分子通风报信、提供便利，帮助犯罪分子逃避处罚的，构成帮助犯罪分子逃避处罚罪。有查禁犯罪活动职责的国家机关工作人员并不要求行为人对具体犯罪负有查禁职责，故虽然派出所不具有查禁危险驾驶罪这一特定犯罪的查禁职责，但派出所属于公安机关，公安机关具有查禁犯罪的概括性的职权和职责。张某系重庆市南岸区某派出所副所长，利用职权为张某航出具虚假立功证明，为张某航逃避处罚提供了便利，其行为构成帮助犯罪分子逃避处罚罪。
第三种观点认为构成滥用职权罪。张某航涉嫌危险驾驶罪一案由重庆市江北区交巡警支队管辖，被告人张某并非张某航危险驾驶案的承办人员，也无指示、指挥该案办理的权力，不符合徇私枉法罪的构成要件。张某系重庆市南岸区某派出所副所长，对张某航涉嫌危险驾驶罪一案也无查禁职责，不符合帮助犯罪分子逃避处罚罪的构成要件。张某作为国家机关工作人员，利用职务便利为他人提供虚假立功证明，属于滥用职权的行为，致使检察机关作出不起诉决定，应以滥用职权罪处罚。
笔者同意第三种观点，具体理由如下：
一、被告人张某的行为不构成徇私枉法罪
1.徇私枉法罪的主体。本罪主体是司法工作人员，一般由有侦查、检察、审判职责的工作人员构成。有监管职责的工作人员依法对罪犯在监狱内犯罪的案件进行侦查时也可成为本罪的主体。但是，只有负有刑事追诉职责的司法工作人员，即具体承办主体，才可以成为本罪主体。
2.徇私枉法罪的客观行为。本案中，张某航涉嫌危险驾驶犯罪由江北区交巡警支队管辖，被告人张某作为南岸区某派出所副所长，并非张某航危险驾驶案的承办人员，也无指示、指挥的权力。张某为张某航出具虚假立功证明的行为，不属于利用办理张某航危险驾驶案的职务便利故意包庇使张某航不受刑事追诉，进而出入人罪的行为，不符合徇私枉法罪的构成要件。
二、被告人张某的行为不构成帮助犯罪分子逃避处罚罪
1.帮助犯罪分子逃避处罚罪的主体。帮助犯罪分子逃避处罚罪是指有具体的查禁犯罪活动职责的国家机关工作人员，利用查禁犯罪的职务便利，向犯罪分子通风报信、提供便利，帮助犯罪分子逃避处罚的行为。负有查禁职责的人员，不是指一般的、抽象的负有查禁职责的人员，而是就具体犯罪具有查禁职责的人员。虽然公安机关具有查禁犯罪的概括职责，但被告人张某作为南岸区某派出所副所长，危险驾驶罪由交巡警支队管辖，该派出所没有查禁危险驾驶罪的具体职责，张某不符合帮助犯罪分子逃避处罚罪的主体要件。
这里要注意与徇私枉法罪的区别，如前所述，徇私枉法罪的主体是对具体案件具有刑事追诉权限的司法工作人员，即立案、起诉、审判等追诉环节具体承办案件和指示、指挥案件办理的司法工作人员。帮助犯罪分子逃避处罚罪的主体是有查禁职责的人员，并不要求对该犯罪具有刑事追诉权限。司法工作人员在刑事追诉过程中，出入人罪，成立徇私枉法罪，在刑事追诉之外明知是有罪的人而故意使其不受追诉的，以及没有刑事追诉职权的司法工作人员帮助犯罪分子逃避处罚的，可成立帮助犯罪分子逃避处罚罪。
2.帮助犯罪分子逃避处罚罪的客观方面。本案中，张某航涉嫌危险驾驶犯罪由江北区交巡警支队管辖，被告人张某作为南岸区某派出所副所长，对张某航危险驾驶案无查禁职责，也不参与查禁。张某为张某航出具虚假的立功证明的行为，不属于为张某航通风报信、泄漏查禁犯罪活动部署等帮助张某航逃避处罚的行为，不构成帮助犯罪分子逃避处罚罪。
三、被告人张某的行为构成滥用职权罪
第一，被告人张某符合滥用职权罪的主体要求。被告人张某系重庆市公安局南岸区某派出所副所长，利用从事公务的职权便利，滥用职权，符合滥用职权罪的主体要求。
第二，被告人张某客观上实施了滥用职权的行为。从司法实践上看，滥用职权主要表现为以下几种情形：一是超越职权，擅自决定或处理没有具体决定、处理权限的事项；二是玩弄职权，随心所欲地对事项作出决定或者处理；三是故意不履行应当履行的职责，或者说任意放弃职责；四是以权谋私、假公济私，不正确地履行职责。
第三，本案可以认定为致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失。 本案中，被告人张某受他人所托，为徇私情，利用自己的职务和职权虚构张某航举报南山流动赌场的事实，为张某航出具《关于张某航举报黄赌线索的情况说明》，加盖南岸区某派出所公章，后检察机关对张某航作出了不起诉决定，致使有罪的人逃避法律追究，影响司法公正和权威，可以认定为造成恶劣社会影响。
综上，被告人张某利用职权为自己办案对象之外的人提供虚假立功证明的行为既不属于国家机关工作人员在查禁犯罪活动中利用职权向犯罪分子通风报信、提供便利，帮助犯罪分子逃避处罚的行为，不构成帮助犯罪分子逃避处罚罪；也不属于刑事追诉程序中，利用职权故意包庇使犯罪的人不受追诉，或者在刑事审判活动中故意违背事实和法律作枉法裁判的行为，不构成徇私枉法罪。张某作为国家机关工作人员，滥用职权，为他人提供虚假立功证明，致使他人免于刑事追诉的，造成恶劣社会影响，符合滥用职权罪构成要件，应以滥用职权罪处罚。
