摘要 作为一种新型土地利用规制工具，容积率转移为协调国土空间开发与保护之间的平衡提供了新的选择。从行政法视角加以观察，既有以土地开发权交易阐释容积率转移法律属性的学说忽视了其背后所蕴含的公权力色彩，应将其界定为行政补偿。中央立法虽然没有明确规定容积率转移，但宪法文本和地方立法为其生存提供了规范依据。容积率转移的法律构造包括范围、对象与程序三个核心要素，其在实践运行中表现出缺乏统一立法、实施范围较为有限、存在负外部性等问题。在构建国土空间开发保护制度体系的背景下，为促进容积率转移的推广运用，可以从制定统一立法、构建交易平台以及加强程序控制等三方面展开法治化建设。
原文载于《中国不动产法研究》2023年第1辑，第204-222页。
一
问题的提出
2019年5月，《关于建立国土空间规划体系并监督实施的若干意见》中明确指出“健全国土空间开发保护制度”。如何实现国土空间开发与保护之间的平衡，推动国土空间治理的现代化，已成为城市化进程中所面临的不可避免的重要议题。而容积率转移的运用，为维持国土空间开发与保护之间的平衡提供了一种新的选择。随着城市规划由增量规划向存量规划转型，以及加强生态保护、古建筑保护、国土空间保护等的客观需要，容积率转移未来将会在城市开发建设中得到越来越广泛的运用。基于此，为了加强容积率转移的法制建设，本文拟先从行政法视角重新界定容积率转移的法律属性，尔后结合相关法律规范提炼容积率转移的法律构造并检视其实践困境，最后探讨容积率转移的未来走向，以期为容积率转移的普遍推广和制度完善提供智识贡献。
二
何以定性：容积率转移法律属性的行政法界定
（一）容积率转移法律属性既有学说之检讨
国内对容积率转移法律属性研究文献并不多，既有学说都是以土地开发权来解释容积率转移。从学理上讲，土地开发权是对土地在利用上进行再发展的权利，即在空间上向纵深方向发展、在使用时变更土地用途之权。有观点进一步指出应将容积率转移宜界定为土地开发权的交易。持该观点的学者认为，通过这一交易，转移方失去了对特定地块土地再开发的机会，而受让方获得了在原有土地开发强度指标基础上的额外指标，即可以超出原有土地开发强度或空间容量的再开发权利。但这种学说的定性似乎显得不太妥当。理由如下：
首先，土地开发权交易这一概念表达难以精确描述容积率转移的内涵。其次，即便能够以土地开发权交易来解释容积率转移，但如此定性也是令人难以信服的。因为我国并没有土地开发权的概念，此概念表达只是存在于学理探讨之中，并未在实定法中落地生根，而且其是否成立也众说纷纭、尚有疑问。再次，将容积率转移定性为土地开发权交易并未准确地把握其本质。更重要的是，从我国容积率转移实际情况来看，当下实践并非是在真正意义的市场机制下进行，实际上以容积率指标为客体的“市场交易”完全不存在。最后，土地开发权交易是对容积率奖励和容积率转移的抽象提炼，但这一种学理概括并未注意到两者之间的区别。
（二）容积率转移法律属性的行政法解读
既然从私法层面定性容积率转移存在难以揭示其本质的局限，不如转换视角，从行政法的角度出发，去探讨容积率转移的公法定位。在行政法学原理谱系之下，笔者认为，借助行政行为形式理论这一分析框架，将容积率转移定性成一种行政补偿行为，其就可以在行政行为的体系框架中有了合理的安身之所。首先，容积率转移符合行政补偿的构成要件。其次，容积率转移契合了行政补偿的理论逻辑。从法理上审视，这种限制对建设用地使用权人财产权价值的减损程度已经超过财产权的社会义务，产生了一种类似于“管制性征收”的效果。依据公平负担理论，国家必须对建设用地使用权人所遭受的损失给予特别的补偿，如此才合乎公平。
再次，将容积率转移界定为行政补偿符合信赖保护原则的内在要求。从信赖保护原则的一般要求来看，建设用地使用权人所获得的城市规划许可构成信赖基础，其从事土地开发行为享有一定的信赖利益，应当予以保护。最后，将容积率转移定性为行政补偿能够在我国现行实定法中找到规范依据。例如，《城乡规划法》第50条规定“因依法修改城乡规划给被许可人合法权益造成损失的，应当依法给予补偿”，这一规定就内含了容积率转移作为补偿手段的特殊情形。
三
如何运作：容积率转移的中国实践与法律构造
（一）容积率转移的立法情况
从现有法律规范来看，虽然不少城市如深圳、上海、成都、兰州等已有关于容积率转移的零星规定，但这些条款不仅数量稀少，还只是笼统提出要实行容积率转移制度，至于该制度该如何操作则缺乏具体的实施细则（中山市除外）。而且，从法律位阶上看，这些条款散见于地方性法规、地方政府规章和地方政府规范性文件之中，在全国层面并无专门关于容积率转移的规定。整体看来，容积率转移制度仍处于部分城市的试点探索阶段，而没有在全国层面上推广实施。
通过爬梳整个城市规划法律体系可以发现，《城市国有土地使用权出让转让规划管理办法》第11条设计了将容积率作为补偿手段的制度安排，但遗憾的是，该条所规定的应用场景仅限于“为公众提供公共使用空间或设施”，并不能涵盖历史文物建筑保护的情形，无法为此种情形下的容积率转移提供明确的法律支撑。更为重要的是，该条第2款“受让方获得的收益应当按规定比例上交城市政府”的规定与行政补偿的目的相悖离，不利于接收地块的权利人获得公平补偿。
（二）容积率转移的法律构造
一般而言，容积率转移的法律构造包括三个核心要素：第一，在哪里移转，即发送区与接收区的选定；第二，转移多少容积，亦即该如何计算容积率转移的具体数值；第三，如何移转，也就是容积率转移该如何具体的实施。
1.范围：发送区与接收区的选定
从制度创设目的上看，容积率转移的行政目标是为了保护历史文化建筑或生态环境敏感区等区域而限制其土地开发强度，因此，发送区一般是政府希望保护的区域，如历史建筑、文化遗产、环境敏感区等。与之相对，接收区则是能够转入额外容积率来提高土地开发强度但受制于原有规划限制的区域。为了消解容积率转移对接收区造成的不利影响，接受区位置的选择要考虑城市基础设施的承载力，以防范负面效应。
2.对象：容积率指标数量的计算标准
从运作逻辑上看，容积率转移通过允许转移容积，打破了容积指标与特定地块之间的联系。这样一来，容积指标从发送区地块上移除出来，附着在接收区的地块之上，也就是用发送区地块的开发限制换取了接收区地块的额外开发。因此，容积率转移制度的核心是要确定究竟该转移多少数值的容积率指标。考虑到容积率转移作为一种行政补偿的手段，应遵循完全补偿的原则，以“公平市场价值”作为补偿的计算标准。
3.程序：确保容积率调整的科学性与正当性
在形式上，容积率转移表现为两个地块开发强度数值的一增一减，涉及发送地块与接收地块容积率指标的调整，需遵循《建设用地容积率管理办法》第8条、第9条的规定。从过程上看，容积率转移需要依次历经以下四个步骤：（1）修改控制性详细规划。（2）开展专家论证。（3）公示容积率调整方案。（4）修改国有土地出让合同的容积率指标。
（三）容积率转移的实践检视
1.从立法层面上看，缺乏规制容积率转移的统一法律文件
容积率转移的具体制度实践主要停留地方层面（主要是城市政府），现有规范的法律效力较低，中央层面既缺乏宏观的政策指引，也未制定统一的法律文件。全国层面统一立法的供给缺失是导致容积率转移推广受阻的重要原因，也是其制度完善所必须逾越的法律障碍。更为重要的是，转移的容积率指标提高了接收地区的土地开发强度，对接收地区居民的居住权益产生消极负担，形成了强制性的义务承受。在上位法没有作出明确规定的前提下，地方立法是不能作出减损公民权利或者增加公民义务的规定。
2.从内容设置上看，容积率转移的实施范围相当有限
从目前容积率转移的运作情况来看，各地出台的容积率转移条件仍存在诸多不足，这些缺陷造成容积率转移的实施范围相当有限，并最终导致公平补偿目标的落空。主要表现为：其一，发送者和接收者局限于同一建设主体。其二，发送区与接收区的地理位置一般相距较近，这就导致容积率转移难以在城市建设中大规模推广运用，从而制约其发挥应有的制度优势。其三，能够实施容积率转移地块的用途类型受限。
3.从法律效果上看，容积率转移可能会产生较大的负外部性
从法律效果上看，容积率转移不仅引起规划部门与建设用地使用权人之间权利义务关系的变动，而且还会影响到接收地区周边居民的采光权、出行权、通风权等重要权益，牵涉到城市空间利益的妥当分配。虽然容积率转移固然能提升发送地区的居住环境品质，但由于允许接收地区的建设行为突破原有的规划条件，会在一定程度上超出接收地区的环境承载能力，对接收地区建筑的高度、密度、公共设施产生不良影响。
四
何去何从：容积率转移制度完善的法治路径建构
（一）出台全国层面的统一立法，建构基本制度框架
从法治意义上讲，尽快从全国层面出台统一规定，建构容积率转移的基本制度框架，提出切实可行的具体实施细则，是当下最为迫切的任务。在完善容积率转移立法的过程中要重点注意以下问题：其一，就立法路径而言，首先要上升到《城乡规划法》层面明确规定容积率转移制度，其次要修改《文物保护法》《土地管理法》等配套法，并引入容积率转移制度。其二，就立法内容而言，全国层面立法应当对容积率转移的实体和程序规则作出框架性安排，而地方立法则可因地制宜作出更具操作性、差异性的细化规定。当然，需要注意的是，我国面临一个现实问题即我国城市土地归国家所有，而实施容积率转移制度的国家或地区均实行土地私有化政策。所以，在设计我国容积率转移制度的具体规则时，要考虑土地公有制的内在制约，根据中国的实际情况进行调试。
（二）建立容积率指标交易平台，确保实现公平补偿
容积率转移未来的制度建构应朝着市场化交易的方向改革，通过建立容积率指标交易市场来实现优化配置，让市场机制在容积率指标配置中发挥着基础性作用。但是，考虑到市场自由化、分散化的特点会给容积率指标交易带来不确定性和盲目性，难以使土地权利人及时获得补偿，这时就可借鉴域外设立开发权银行的有益经验。以美国的容积率转移制度为例，其已经从邻近地段演变为包含开发权银行的复杂系统，并将转移范围扩展到整个城市。据此经验，可由市、县人民政府构建统一容积率指标交易平台，开展容积率指标的市场化交易，以减少市场自治的负面影响。
（三）完善容积率转移实施程序，调适多元利益冲突
一是容积率转移的信息公开机制，防范规划裁量权的滥用。应当看到，容积率转移具有较大的裁量空间，规划部门可能会滥用容积率指标寻租。为了防止规划裁量的恣意行使，需要及时向社会公众公布容积率转移发送区和接收区范围、转移的具体理由以及转移容积的数量。
二是实行容积率转移的专家论证，提高规划决定的科学性。专家的优势在于发现事实，提供科学性的解决方案。容积率转移涉及区位选择、容量计算、环境影响评价、开发潜力分析、规划控制强度等科学问题，需将规划专家引入行政决定过程，以弥补规划机关自身专业知识上的不足，规范规划权力的行使，使其运行更加合理化和科学化，由此增强容积率转移决定的正当性与可接受性。
三是确立容积率转移的听证程序，保护第三人合法利益。具体包括：（1）听证事由。（2）听证的提起。（3）听证参加人。（4）听证的内容。（5）听证笔录。
五
结语：认真对待容积率转移的法制建设
就容积率转移的法制建设而言，核心在于制定统一立法来扩大容积率转移的实施范围，关键在于构建交易平台来借助市场机制为建设用地使用权人提供充足的经济补偿，重点在于通过完善实施程序来整合多元利益诉求。可以预期的是，良好的法制建设有利于营造一种三赢的局面：转让方可以通过出售未使用容积率而获得补偿，同时仍然可以使用产权束中的其他权利；受让方可以在购买容积率之后获得额外利润；政府在促进双方交易过程中可以节省大量建设开支，减少征地费用。当然，作为一项与城市空间利益分配紧密相关的制度安排，容积率转移可能会损害接收地区周边居民的合法权益，因此，如何防范并降低这些负外部性影响是其推广应用过程中所面临的严峻挑战。所以，容积率转移的上限设定、交易平台如何运作、转移后的权利救济等一系列制度完善问题都需要学界进行更为深入且系统的研究。一言以蔽之，容积率转移法制建设面临的问题都可归结于一个问题：即如何通过空间的合理利用和正当分配，促进高质量发展和高品质生活，真正回应公众需求？
中国土地政策与法律研究中心主任 | 朱道林
审核 | 王健
编辑 | 吴昭军
