杜苏：公私法划分的四个历史问题（录音稿）

杜苏老师：

各位老师、同学下午好。感谢大家百忙之中抽空来参加这个活动，也特别感谢江老师。公私法划分的命题几乎每个学法学的人都听说过。我最早把这个命题当个问题来研究是在2013年。当时正在制定《民法总则》，当时很多民法老师提出，《民法总则》不能写“根据宪法，制定本法”这条，因为民法是私法，宪法是公法。这个观点也不新鲜，2006年制定《物权法》期间就发生过一模一样的争论。当然讨论了半天也没什么结果，最后《民法总则》里还是写了这条。

这场争论涉及挺广，我也不是什么都感兴趣，但其中有一个问题让我很感兴趣，就是当时大伙在争：宪法和民法到底谁是根本法。宪法一直以来都是以根本法自居的，而有民法老师提出民法才是根本法。当时有两种著名的说法，一种叫“民法宪法平起平坐论”，认为民法是私法的根本法，宪法是公法的根本法，各自分开，井水不犯河水。另一种说法叫“民法根本论”，认为民法才是根本法，因为现代宪法的基础是基本权利，而权利概念是由民法介入宪法的，比如自由、平等的概念先出现于民法之中，之后才被介入到宪法。

这场“谁是根本法”的争论涉及很多内容，有些甚至不一定是学术内容，我也不是所有内容都关心，但其中有一个现象我特感兴趣，就是这场争论中出现过一个很有意思的场面：民法和宪法老师就在那儿比，看哪个法的历史更长，好像谁资格老谁就是根本法。

宪法老师说：1791年宪法在1804年拿破仑民法典之前。

民法老师说：18世纪法国的人文主义法学已经把拿破仑民法典的内容都整理差不多了，这个比1791年宪法早。

宪法老师说：十三世纪的时候就有了《大宪章》了，这比人文主义法学早。

民法老师说：罗马法的时候就有民法了，这比《大宪章》还早。

宪法老师说：罗马法里面也有公法啊。

民法老师说：罗马法里面的公法在哪儿？只有个分类，其他什么也没有。

这就像打牌一样（笑）。这样打下去，我觉得整个事情已经不太严肃了。于是2014年的时候，我准备对这个问题进行一个研究，写了一长串东西，这些东西作为文章太长，作为书又太短，所以当时就放下了，准备以后慢慢写个书稿。

当时写的时候，实际上准备谈五个问题，其中前四个问题大家在海报上已经看到了。

第一个问题：罗马的公法是什么样的？为什么后来见不到罗马的公法了？

第二个问题：私法是否具有过类似宪法的地位，怎么会具有这种地位？

第三个问题：公私法的划分为什么成了大陆法系的基本教义，为什么会形成这种格局？

第四个问题：公私法划分在现代饱受质疑，为什么还能继续存在？

第五个问题：我国法律中的“根据宪法，制定本法”条款来自哪里？这个条款跟公私法划分到底有没有关系？

其中第五个问题，目前已经写出论文发表了，题目叫《"根据宪法,制定本法":一个"中国特色"条款的起源,演进与分布规律》，发表在《澳门法学》上，大家有兴趣可以看。这篇文章的出了一个结论：所谓“根据宪法，制定本法”这个条款，跟海外舶来的公私法划分理论一点关系也没有。这个条款是土生土长的，在我国上世纪60年代产生，到80年代的时候慢慢成熟，几乎没受到外国理论的影响。既然这个问题已经解决了，我们今天要谈的就是剩下的这四个问题了。

一、罗马的公法是什么样的

第一个问题，罗马有公法吗？罗马公法长啥样？为什么后来见不到罗马公法了？

大家都知道公私法划分来源于罗马法，都听说过乌尔比安那句话：“法律学习分为两部分，即公法和私法，公法涉及罗马国家的政体，私法涉及个人利益，这里所谈的是私法。”类似的话不仅《法学阶梯》（或者《法学总论》）里有，《学说汇纂》里面也有。但为什么这儿就只谈私法，不谈公法了呢？公法去哪儿了呢？

先说结论：当罗马公法还很发达，还是一套行之有效的规范的时候，罗马法还没有走向普世化和理论化。既然没有普世化和理论化，那么与其他国家的人就没有关系。后来当罗马法走向普世化和理论化之后，罗马公法已经退化了。所以罗马公法的发达和罗马法的普世化、理论化，两者之间存在一个时间差，这就导致到乌尔比安的时代，他已经说不清楚罗马公法是什么了。接下来我论证一下我的说法。

（一）最初的罗马公法

朱塞佩·格罗索在《罗马法史》中提到了一个观点，就是说，当我们提到“公法”的时候，实际上有两个“公法”的概念。第一个概念就是乌尔比安说的公法，这个公法是一种“Jus”，我们称之为“法”；第二个概念就是实际上的公法，这是一种“Lex”，我们称之为“法律”。

“Jus”和“Lex”的区别是个特别复杂的问题，为了省时间，我们大致可以这么理解：我们可以把“Jus”理解成最早的罗马习惯法，它不是某个活人制定的，是神定的，或者祖宗传下来的，祖宗死了也就成神了嘛，总之它的正当性比制定法强一些，也稳定一些。而“Lex”则是一种比较实际的法律，是由某些人在某年某月某日为了一时之需制定的，不那么稳定，正当性相对来说弱一点。后来希腊的哲学理论传播开来以后，罗马法学家们就倾向于把自然法或者理论上应该有的法也叫做 “Jus”。所以我们一般把“Jus”翻译成理论性比较强的“法”，把“Lex”翻译成实证性比较强的“法律”。所以这里提到的“公法”实际上有两种含义，一种就是乌尔比安说的“法”，理论上的“公法”；另外一种是实实在在的，作为实际罗马“法律”的公法。

哪些“法律”当时能够被称之为“公法”呢，有这儿列了一个长长的单子，比如前445年的Lex Canuleio 、前434年的 Lex Aemilia、前377年的 Lex Licinius Sextius 、前339年的Lex Publilia Philonis 、前286年的 Lex Hortensia……这些法律描述的就是大名鼎鼎的古罗马时代共和政体，有时候也被称之为古罗马混合政体。

在建国初期，罗马人是比较落后、野蛮的，文明程度要比希腊人低很多，但是他们在制度建构方面有极高天赋。当时希腊人创制了两种非常著名的政体，一种是民主政体，即全国人民一起管理国家，是多数人的政治；另外一种是寡头政体，即少数人管理国家，也就是少数人的政治。而罗马创制的政体跨越了这两者，被称为混合政体。这种政体非常复杂，我们在这儿给大家做一个最简化的介绍。

一个罗马公民最多的时候要参加五种不同的公民大会，这五种大致可以分为三大类，我这儿限于时间只讲两类。

第一类公民大会是按出身划分的，罗马的一些世袭贵族组成元老院，剩下的公民组成平民会议，这两个议会之间存在很大的阶级矛盾。

第二类公民大会是按财产划分的。把所有公民按财产多少划分成六个等级，等级越高，相应的政治待遇就越高。罗马人的逻辑是越有钱的人就越要当兵，当兵的人才享有政治权利。兵员名额是按照财产等级摊派的，等级越高，摊派的百人队就越多。每个百人队出一票，组成了百人队大会，百人队大会是罗马的最高权力机关，有最高立法权。但这个会议很少召开，一般一年才开一次，紧急情况下可能多开一次。百人队大会最重要的任务是选两个执政官，这两个执政官既是军事上的最高统帅、最高的行政首长，也是罗马的大法官。

这个政体结构有三个非常突出的优点：

第一个优点在于能在很大地理和人口范围内实现民主，因为一个百人队一票这实现了一种“间接民主制”。希腊人搞的是直接民主制，全国所有公民一起开会，这样的城邦就不能太大。亚里士多德曾经做过一个很有名的判断：民主制的城邦不能太大，最大只能大到什么程度呢？就是一个公民从早上起来，从国家边境出发，走一天，走到公民大会场。最多就只能这么大了，再大就没法实现民主了。而罗马实施的“间接民主制”一定程度上解决了这个问题，不用每个公民都来开会，每个百人队选出一个人民代表就行，这就能在一个更大的地理范围内实现民主。所以和古希腊的城邦相比，罗马城邦的体量是巨大的。雅典最鼎盛的时候大概只有2万公民，而罗马有多少公民呢？公元前216年，在坎尼会战中，罗马被迦太基名将汉尼拔一战消灭了五万人，这换做希腊城邦够亡国好几次了。但是罗马没隔多会就又凑出了八万大军，这就是规模优势。所以罗马城邦的体量是古典地中海时代其他城邦没有办法比的。

第二个优点就是这个政体可以有效管控内部矛盾。体量大了，内部矛盾就大，但罗马人按照出身和财产划分出两类不同的议会，这很好地缓解了这个问题。罗马人平时按出身分为贵族和平民，以元老院和平民会议为各自代表，双方斗得死去活来。可是一旦有外敌来了，大家就不按出身划分了，而是按财产编入了不同的等级和不同的百人队。贵族当中也有穷人，平民当中也有富人，昨天这两拨人还在互掐，今天外敌一来，大家就在一个百人队里成了并肩作战的战友。一起并肩战斗，情谊怎么都会加深。等打完仗回家，大家又按出身划分开始互掐，但有并肩作战的经历，大家在争论中怎么都能更理智一点、节制一点。

第三个优点就是这个政体可以有效地避免一家独大。这个政体里各种议会和机构很多，谁说了也不完全算。元老院作为常设立法机构，好像权力很大，但它制定的法律只有一年有效期，超过一年就需要百人队大会批准，法律执行也需要执政官配合。百人队大会作为最高立法机关，好像权力最大，但他很少召开，平时只能靠两个执政官体现自身的意志。执政官作为军事统帅、民政首长和法官，好像权力很大，但两个执政官互相牵制，一个人可以取消另一个人的命令，两个人还得按照法律来行事。平民会议可以选举几个保民官，否决元老院的任何立法，看上去权力很大，但保民官只有否决权，没有立法的创制权。

总而言之，这个政体或者公法体系在古典时代是非常先进的，但这个体系偏偏是一群不太有文化的罗马人发明的。和希腊人比，当时的罗马人还比较落后，不懂哲学，也不会搞理论。罗马当时的民风今天看来还是比较原始、野蛮的。

早期的罗马社会当中弥漫着一种很强的法系宗法制的氛围，公民并非完全平等。家庭当中的家父（parter）对家庭成员有生杀予夺的权利，可以把自己的子女杀掉、卖掉，强迫子女离婚，所谓公民之间的平等是家父与家父之间的平等。有一个很著名的说法，说罗马的家庭（familias）不是我们现在理解的家庭，它类似于一个小部落，家父相当于部落的族长，罗马城邦中相当于很多个小部落之间的联盟。所以早期的罗马社会是一个三层结构，罗马个人的头上是他的家庭或者小部落，再往上才是城邦；这些家庭相互之间的法就是最早的“私法”，而家庭与城邦之间的法就是“公法”。

（二）罗马法的整体理论化和普世化

这种原始宗法制的气氛虽然野蛮，但很好地保障了罗马人的凝聚力。罗马城邦人民朴实、体量巨大，又能很好地管控内部矛盾，所以外战非常内行，不走上对外扩张的道路都不可能，于是他们用了大概三个世纪时间征服了整个地中海世界。这个时候，他们开始遭遇到了一场巨大的价值危机和法律危机，这种危机我们可以分两个方面来描述。

第一，罗马在征服整个地中海世界之后，需要给这个世界的所有民族制定统一法律，这是一件前无古人的事情，建构统一法律和统一价值都没有经验可循。没有统一的价值观和法律，这个帝国就是散装的，随时可能解体。

第二，罗马人自己的价值观这时候也瓦解了。罗马人传统的价值观建立在他们封闭无知的基础上。大家可以想象一下，如果你出生在一个封闭的山沟里，你可以从小对长辈绝对服从；但是后来你如果在上海工作了，你还能坚持对家乡的长辈言听计从吗？或者更进一步说，如果你征服了上海，一切花花世界全部向你敞开了，过了几代之后，人的价值观还能不能保持原样。所以罗马人连自己的价值观、自己的法律都不能坚持，他还如何给其他民族制定法律？

最后还是罗马历史上最著名的思想家西塞罗解决了这个问题，他在在被征服的希腊民族的学术中找到了两个很好使的理论：

第一个理论是柏拉图主义。柏拉图主义认为凡是凭借感官，看得到、摸得到、听得到的一切全是假的，只有凭借理性接触到的法才是真的。在当时，世界上各个民族的习惯法都是看得见、摸得着、口耳相传的，按照这个理论，所有的习惯法都是假的，真正的法、完美的法要靠理性推倒出来，是一种理性法。

第二个理论是斯多葛哲学。斯多葛学派有一个核心观点，即所谓的理性法不应该是人随便就能想得出来的，因为大自然才是理性最完美的样本。完美的理性在自然界，真正的理性法是自然法。自然法最基本的内容在于：所有人都是同质的。自然法当中是没有国界的，因为自然界里面就没有国界；自然法里面也是没有社会等级的，因为自然界里没有社会等级，在自然界中可以看到狮子杀死羊，但是绝对看不到狮子“统治”羊。所以斯多葛哲学追求的是一个普世同质的共同体。这在古希腊的城邦时代是很不靠谱的，但非常适合罗马人建立的这个普世帝国。

罗马人发现要所有民族都接受罗马法这很难，别说其他民族，他们自己都不能接受传统罗马法了。但你不能接受罗马法，能不能接受自然法呢？能不能接受普世理性法呢？这难度好像就要小一些。况且罗马人自己也开始接受这种价值观。

所以从西塞罗开始，他开始引导罗马的法学脱离本国的风俗、传统、文化、习惯法，开始按照某种哲学学说，按照普世理性自然法的观念去构建新的罗马法。新的罗马法不再是罗马一族的习惯法，它是全新的、世界历史上前所未有的、理性的、抽象的普世法。

大家可以看到这样的一段话（图1）。红色字体部分是柏拉图主义的内容，蓝色字体部分是典型的斯多葛哲学的内容，紫色字体部分是罗马本国的法律。西塞罗本人是个“拿来主义者”。他把柏拉图的理性法、斯多葛学派的自然法、罗马本国的万民法、罗马本国的政体，全部烩在一锅，罗马法由此开始向着普世理性法的方向，向着概念法学的方向发展，这是罗马法历史上的一个关键转折。

为此，罗马法造出了大量既抽象又形象的概念。抽象是为了让所有民族都能理解，因为不同民族生活场景差异很大，形象的东西很难完全做到普世通用。但某个概念过于抽象，大家同样很难理解，又需要进一步将这个概念形象化。这其中最著名一个概念就是“Person”，也就是罗马法里的“人”（Persona）。法律英语中的“人”有三个，第一个是“People”，是一般意义上的人；第二个是“Human”，是生物意义上的人，区别于牛、马、狗；第三个是“Person”，就是罗马法创造出来的抽象的人，所有人都是“Person”，从中看不出国籍、社会等级，甚至性别。大家在日常生活中有没有见过这种斩断了所有社会关系，没有任何区别的、抽象的、普世的“人”（Person）呢？好像没见过。但大家在日常生活当中好像天天又都在见“人”，我们觉得自己见到的这个“人”不就是法律上的“人”么？这就是罗马法的特点，又抽象又形象，抽象是为了让所有民族都能接受、都能理解，形象同样是为了所有民族都能接受、都能理解。

罗马法的这种自然法特性，在它向世界普及的过程当中发挥了关键性的作用，它对不同地区的国情有极强的适应性。因为罗马法本身就不是以罗马本族的传统为基础构建的，它是在罗马自身国情已经腐化瓦解的情况下，为统治所有民族而创造出来的法律。如果罗马法没有普世化和理性化，中国人根本就不会继受西方的民法，什么公私法划分也就不关中国人的事情。但就是在罗马法走向普世化和理性化的过程中，罗马的公法却走向了退化。

（三）罗马公法的退化

我们前面说过，早期罗马公法的核心就是它的古典混合政体或者共和政体，在对外扩张的过程中，罗马法实现了普世化和理性化，但它的共和政体却很快衰落了。

这个过程如果简单地说，就是罗马侵略扩张速度过快，大量的战利品涌入，本国公民迅速腐化堕落，成了一群八旗子弟，没法打仗了，于是罗马军队从一支公民军队转型为一支雇佣军。这些雇佣兵虽然能打仗，但是对罗马城邦毫无归属感，他们只忠诚于自己的雇主——统帅，这些统帅于是成为了依靠军队左右政坛的军阀。这些军阀从公元前83年苏拉（Sulla）独裁的时候开始，一直到公元前27年屋大维获胜，持续混战了半个世纪，最终的胜利者屋大维成了皇帝（emperor），罗马也就进入帝国时期，共和政体也就衰败了。

国人很容易把罗马的皇帝（emperor）理解成中国的皇帝，这是不准确的。皇帝（emperor）最初并非一个职务，只是荣誉称号，这个称号之前也有人获得过，屋大维被认为是共和制的终结者，不是因为它获得了皇帝（emperor）称号，而是因为它获得了另一个称号，这就是“元首”（Principate）。这个词，相当于“Primus inter pares”，直译相当于“平等的人当中的第一人”，可以意译为“首席公民”，首席公民依然是公民，只能说是公民当中的第一人，并不是至高无上的“天子”，因此共和政体理论上并没有瓦解。

屋大维是一个很有心机的人，他吸取了他的叔叔凯撒的教训，凯撒就是想当终身独裁官，结果成了众矢之的，被大家合伙刺杀了，所以屋大维并没有做出一副要终结共和政体的样子，反而做出一副保护和尊重共和政体的面孔。他既是元老院的首席议员，又是执政官，又是保民官，把一切关键职务全把持了，没人可以制衡他。但他又很守法，年年去参加竞选，很认真地发表竞选演说，但大家谁也不敢不选他。所以罗马的共和政体在形式上并没有瓦解，这套体系一直维持了将近15个世纪，直到1453年东罗马帝国被土耳其奥斯曼帝国攻灭，这套体系才算完全消失了。

大家知道，罗马公元前8世纪建城的时候是有王（rex）的，后来到公元前6世纪罗马人赶跑了王，进入了共和时期，到公元前27年有进入帝制时期。所以国人经常把罗马的皇帝（emperor）理解成罗马的王（rex）又回来了、复辟了，这从形式上说是不对的。因为至少罗马帝国早期的这些皇帝（emperor）们都很注意在形式上保留共和政体，虽然他们在实质上都是独裁者，甚至比过去的王（rex）更独裁，但它们坚决否认自己是过去的“王”。

这样一来，罗马的公法论述就陷入了一种两难。也就是说，既不能赞成共和政体，也不能反对共和政体。赞成共和政体会被理解为反对皇帝，不赞成共和政体又会被皇帝反对。皇帝从来不承认自己颠覆了共和政体，他们从来都是以共和政体保护者自居的。这就和西塞罗的时代就不同了，西塞罗可以公开、明确地宣扬共和政体、论证共和政体，但进入帝制以后就不行了，赞成也不行，反对也不行。这就使罗马公法的理论化陷入了一种窘境。理性有个基础，就是X不能等同于非X，否则一切理性都无从谈起。罗马当时的公法就面临这个问题，皇帝本身就不是“共和”的，但皇帝一定要宣称自己保护下的那个半死不活的“共和”就是“共和”，这就让罗马公法的理论化成了一个不可能完成的任务。

尽管如此，罗马公法也没有消失，而是退化为一种格式化的说法，在《学说汇纂》和《法学总论》当中只要出现这样一个条款，说某个规定关系城邦利益（Interest reipublicae），或者不允许私人变通，那么这个条款就被认为是一个公法条款。

例如《法学阶梯》里说：“公法不受私人简约变更的约束”（Jus publicum privatorum pactis mutari non potest） ；《学说汇纂》里说：“私人契约不得抗辩公法”（Privatorum conventio Juri Publico non derogat） 。又例如“国家重视维护妇女的嫁资”（interest reipublicae mulierum dotes salvas esse）；或者“国家重视保护受监护人的财产”(interest reipublicae rem pupilli salvam fore)。公法就变成了一种格式条款。所以罗马公法没有消失，但非常散乱，没法像罗马私法那样体系化和理论化了。

（四）总结第一个问题

最后我总结一下第一个问题。当我们说：“公私法划分起源于罗马法”，那得看是什么时候得罗马法。我在这里把罗马法分为前西赛罗时代的罗马法和后西赛罗时代的罗马法两个阶段。

在前一个阶段，罗马还比较野蛮落后，那个时代有发达的、现实可行的公法，也取得了很好的治理效果，既能扩张国家，又能管控内部矛盾，这启迪了孟德斯鸠，算是为现代公法的分权制衡原则提供了雏形；但那个时代罗马人还没什么文化，公法还没有理论化和体系化，所以也不关其他国家什么事。

在后一个阶段，罗马法经历了普世化和理论化的过程，吸纳了希腊哲学，成功完成了理论化和体系化，成为了普世理性法，这也给后来的欧洲大陆民法学，尤其是德国的潘德克顿民法学打下了基础。但这个时代，皇帝对共和制表面上保护，实际上腐化，搞得赞成共和制也不是，反对共和制也不是。所以在罗马法整体理论化的过程，公法就没法理论化了，成了一种零散的、特殊的格式条款，成了一种因为“城邦关心”所以“私人不能变通”的“特别法”条款。所以公法还是存在着，但没法以理论化的方式存在了。

所以罗马法区分了公法和私法，但在晚期的罗马法当中又找不到理论化、体系化的公法，但还是能找到一些分散的公法条款，原因就在于此。

二、民法是否具备过立宪地位

第二个问题，民法是否在某个时期具有过立宪地位？

2006年争论《物权法》里该不该写“根据宪法，制定本法”的时候，就有人提到，历史上存在过一个“私法的时代”，民法在这个时期具有某种接近于立宪的地位。这个时代存在过么？存在过的。一般认为，近代第一部正式“宪法”是1776年的美国宪法，后来是1791年的法国宪法。在此之前，很难看到一种明确、独立的公法学术，那时的“公法”和古代“政体”问题是混淆不清的，但那时确实可以看到从罗马法依赖一脉相承的民法学术。

从这张图（图2）上，大家可以看到一段话，这是从十九世纪中期一本民法书上摘下来的。说得很清楚：“广义的民法就是宪法”。这儿还有个注释，说乌尔比安划分了公私法，但这种划分并没有被严格的实践，在罗马的私法里也能看到轻罪和重罪——这基本代表了19世纪初期多数法律人的想法，那时候提到法律，多数法律人脑子里只有两种法：民法和刑法，既然“广义的”（sensu lato）民法把刑法都包含了，那这个广义的民法不就是所有法了吗。

的确，查斯丁尼时代编了著名的《国法大权》（Corpus juris civilis），民法学者喜欢把它直译作“民法大全”，这么译也没错，civilis，这可不是民法吗。《民法大全》包括两部法典，两本书，分别是《查士丁尼法典》、《查士丁尼新律》和《法学阶梯》、《学说汇纂》。罗马的刑法的大部分内容就在《学说汇纂》第48卷里面，所以说《民法大全》包含了刑法也没错。

如果我存心要帮着民法学者说话，那么《查士丁尼新律》（（Novellae Constitutiones Justinianus） 也可以翻译成“查斯丁尼新宪法”呢，Constitutiones翻译成“宪法”也没什么错吧，要这么说《民法大全》还包含了宪法呢。这在古典时代和中世纪一点也不奇怪。

一直到15世纪，与民法（civil law）相对应的一般不是刑法、行政法，而是教会法（canon law）。在这个意义上，“民法”当时几乎可以看成所有世俗法律的总和。当然，当时的民法有这么强的能力，不是因为查士丁尼做了什么分类，而是因为它迎合了欧洲中世纪的时代精神。

（一）中世纪与私人权利观念的产生

欧洲中世纪的时代精神是什么样的？就是“封建”（feudum）精神，大概在公元9世纪，西欧进入了封建社会，西欧“封建社会”有两个特点：第一是去中心化的政治秩序，第二是高度属人化的法律秩序。

首先我们说这个去中心化的政治秩序。西欧的封建时代没有强有力的中央王权，国王的权力非常衰微。当时的领主们对国王几乎只有两个义务，第一个是在国王逢年过节、婚丧嫁娶的时候随个份子，交个贡金；第二个义务是每年给国王服40-49天的兵役。其余就没什么义务了，所以中世纪有很长的一段时间，打仗最多打一个月，一个月后大家就散伙回家了。

其次，这个时代的法律秩序是高度属人化的。在当时，任何一个贵族在自己的领地上都是土皇帝，有生杀予夺的权利，在他的个人领地范围内几乎不受任何制约，这就造成了一个结果：法律几乎都是围绕着领主这个人、这个人格来建立的，这种围绕个人建立的法律格局造就了一个著名概念——权利。

“权利”这个概念在罗马法里面是没有的，我们可以对比一下：六世纪的拉丁语里面，物权是jus ad rem、所有权是dominium、债权是obligatio，从中你看不出一个共同的词根；到近代的法语里面，物权是droit réelle ，所有权是droit de propriété，债权是droit de créance，从种你能看出一个共同的词根——droit，这时候欧洲人才开始把种种的自由都称为XX权或者XX权利。

这种现象不是哪个法学家的发明，由当时的社会结构决定的。因为贵族领主在领地内决定了一切，所以整个法律秩序也是围绕贵族个人建构的，这就都成了贵族的“权利”。我一直说，中世纪的贵族不只是一个人，他在法律上是人格、爵位、土地、统治权四位一体的综合体。举个例子，大家都知道孟德斯鸠，什么是“孟德斯鸠”呢？当然是一个人啦。但这个人的名字其实不叫孟德斯鸠，他叫夏尔-路易·德·瑟贡达（Charles-Louis de Secondat），孟德斯鸠是他爵位的名字——孟德斯鸠男爵；这个爵位之所以叫这个名字是因为这个爵位封地所在地的地名叫孟德斯鸠，现在法国还有个孟德斯鸠村呢。所以什么是孟德斯鸠呢，这个人、这个爵位、这个地方，这个人对这个地方的统治权都是“孟德斯鸠”，那是广义的“孟德斯鸠”。所以孟德斯鸠既是人，又是地方，又是爵位，又是统治权，都是孟德斯鸠，或者属于孟德斯鸠。这就是围绕贵族个人去建构的、属人化的法律秩序。这和古罗马是晚期不同的。

在古罗马时代，所有的法律秩序都围绕城邦及其公民构建。古典时代推崇的主要的价值观是“德性”（arete或者virtue）。所谓“德性”是一种集体主义精神、一心为公的精神。雅典著名的执政官伯里克利就说：“一个不关心政治的人，我们不说他是一个注意自己事务的人，而是说他根本就没有事务”——私事不是事，只有关心国事才叫事。亚里士多德还有一句更有名的话:“人是政治动物”——如果你不关心政治、不关心城邦，你就不是人了。所以古典时代流行的集体主义的“正义（Jus）”的概念，而不是个人主义的“权利”（right）概念。后来大家听说罗马法里面有某某“权利”，主要是因为近代人把“Jus”翻译成了“right”的缘故，但这两个概念的本质或者背景都是不同的。

到了封建时代，时代精神变得个人主义了。法权秩序去中心化了，没有了城邦、国家、中央政府，领主在领地里享有最大自由。查理曼有一句名言，“我封臣的封臣不是我的封臣”——我只能管自己的封臣，至于我的封臣再去封别的封臣，我就管不着了，那就是我封臣的权利了。

“权利”观念大概就是在9世纪到13世纪的封建时代开始形成的，这是帝国或者中央政府解体的结果。封建时代按法国人的说法就是一个“细胞化”的时代，过去的罗马帝国好比一个人，后来这个人解体了，解体成了无数个封建领地、封建庄园，每个领地都很小，但政权军队一应俱全，经济自给自足，就像一个单细胞动物，所以这是一个天然的个人主义时代，也就是“权利”时代。

不过当时只有贵族领主才算是人，才有权利；农奴都不算是人，都没有权利。在这种秩序当中，每一个领主在以个体为中心的行动范围内都享有最大的自由，而这个自由具有高度的正当性，不容他人侵犯，侵犯了这个自由就就是对领主个人人格的巨大的侮辱。这就让欧洲人不仅产生了“权利”观念，甚至产生了某种“权利”冲动，把权利看得特别重，动不动就“神圣不可侵犯”，这就是封建时代孕育的价值观。

（二）权利观念的法律化

有了“权利”观念之后，欧洲中世纪的知识分子就开始用“权利”观念去解释罗马法。

这里有张图（图3），像是一根树干伸出很多树枝，每个树枝上都是一些果子，这些果子是什么呢？可能大家挺难想象的，是“查士丁尼新律”当中的各个条款。那这根树干是由那些概念构成的，大家可以看到，是由封建（feudum）、贵族（nobile）、人身（Personale）、城堡（castaldie）这些概念构成的。这就是用封建观念去把罗马法的概念串起来，就像我们吃的串串一样，这是用封建观念去解释罗马法，把罗马法体系化的同时封建化，同时也是“权利”化了。

当时的权利不仅包括我们现在熟悉的物权、债权，还包括有“征税权利（droit fiscal）”、“司法权利（droit de justice），“私战权利（droit de guerre privée）”，这些都是领主个人的权利，都是“私法”的范畴。

这里大家可以看到两部当时的典型法典（图4）：

左边是十三世纪中期的路易九世的“基本法”（éstablissement），大家可以把它看成欧洲所有宪法的前身；右边是十六世纪中期的亨利三世“法典”（code）。这两部法典有个共同点：看目录都像民法，很像《查士丁尼新律》，但其中又规定了可以继承和转让征税权、司法权，这些今天的“公权力”在当时都是私人权利。

我想起二十年前，中国法制史的老师们曾经有过一场“中国古时候为什么没有民法”的讨论，当时很多人认为中国古时候没有民法是因为商品经济不发达，但这个看法后来受到了史学界的质疑，因为搞经济史的老师都说，我们中国古代的商品经济比欧洲古代发达多了，起码不落后。

那这么发达的商品经济，中国古代为什么没有民法呢？我们得看看欧洲古代的“民法”是些什么。那可不是什么“户婚田土”，欧洲人的“民法”当年买卖是征税权、司法权，所以那是一个彻底私权化的时代，当然也就是一个彻底的私法化的时代。当然，这个时代在十四世纪以后逐渐终结了，但并不是通过一场革命瞬间终结的，这个终结时一个缓慢的、渐变的过程，因此这个私法的时代以及这种以私权为核心的观念延续了很长时间，在这个时间段里，民法就是一切，确实具有一定的根本法地位，我个人是这么看的。

三、公私法划分何时成了大陆法系的基本教义

第三个问题，“私法划分从何时成了大陆法系的金科玉律，又为何形成这种格局？”刚才说私法这么强，怎么突然之间公私法又开始平衡了。

2013年民法与宪法学界争论的时候，就有老师说过，公私法划分是学者在书斋里面玩的东西，它对具体法律是没有影响的。这种说法是不对的，这里有两条标志着公私法划分原则建立的条款：

其一是1804年《法国民法典》的第七条：“民事权利的行使独立于政治权利的行使，后者源于宪法性法律或选举法律并受其保护。”换言之，政治权利源于新的宪法，民法不能管政治权利，这是对公法与私法的实体隔离。

其二是1791年《法兰西共和国宪法》的第五章第三条，“法庭不得干涉立法权的行使或停止法律的执行，不得侵犯行政职务，不得因职务上的原因把行政官员传唤到庭。”这是在说法国（审理民事和刑事案件的）普通法院不能管理行政案件，行政案件由专门的行政法院管理。欧洲不是美国的一元式的司法体制，是多元式的司法体制，除了普通法院之外，还有行政法院，行政案件只能诉诸行政法院，民事和刑事案件只能诉诸普通法院，所以民法和行政法案件去了两个不同的司法机构，这是对公法与私法的程序隔离。

这种司法体制的形成与法国的特殊国情有关，大革命之前法国有一个特别麻烦的问题，当时的最高司法机关是巴黎高等法院（Parlement de Paris）有两个很大的制度缺陷：第一，在法国封建传统下，法官职位都是属于法官个人的，可以买卖和继承，我们今天觉得这是“卖官鬻爵”，但在当时这是很正常的，这是一种封建观念的惯性，法官把官职当成了封建领地，法官处理自己的官职就像封建领主处理自己的土地一样，这是一种民事行为。第二，当时巴黎高等法院还有一项很大的权力，就是国王敕令不经法院注册不能生效为法律，这和现在的违宪审查权很像。这样一来，国王有任何举措侵犯了贵族利益，贵族法官们就可以拒绝注册，这就造成了司法权卡住了立法权和行政权的脖子，让司法权成了贵族特权的堡垒。这种现象和中国历史上的情况是相反的，中国人觉得只有行政权会干涉司法权，但当时的法国的情况恰恰是司法权干涉行政权。

后来大革命结束，就延续和发展了旧制度时期的一种做法，把行政案件单独交给一个法院管理，也就是法国的国政院（Conseil d'État），禁止普通法院审理行政案件，普通法院只能管民事和刑事案子。他们认为普通司法机关审理行政案件会突破三权分立原则，司法权会侵犯行政权。所以欧洲大陆的三权分立是很标准的“分立”，司法和行政井水不犯河水，行政自带一套自己的司法系统。欧洲各国目前都是这个模式，法国人还嘲笑美国是“法官国”，法官好像可以决定一切，因为美国的最高法院可以审任何类型的案件。

经过大革命后的这番布局，两个标志公私法划分的条款就建立起来了，公私法在程序和实体上都被隔离了。所以当时的公私法划分是一件非常严肃的事情，并非是学者闹着玩的。

（一）“国家”概念和近代公法的出现

为什么公私法划分这么受重视了呢？我先说结论，因为公法崛起了，公法崛起最基本的标志是“国家（state）”概念崛起了——这个概念在罗马法时代是根本不存在的。

法律意义上的“国家（state）”是西方传入中国的概念，古代中国人不知道现代意义上的“国家”是什么意思。直到1894年甲午战争以后，有个日本学者叫尾崎行雄，写了一篇文章叫《支那处分案》。文章里讲，中国人自古以来就不知道什么叫“国家”，中国人认为的“国家”就是一家一姓的朝廷。日本人很懂中国传统文化，举了很多例子。比如：“国破山河在，城春草木深”，“国破”是哪个“国”破了？并非是中国破了，而是唐王朝破了，“国”就是唐王朝的意思。又比如“商女不知亡国恨，隔江犹唱后庭花”，哪个“国”亡了？并非是中国亡了，现在还有中国，是南朝中的陈朝亡了。所以当时的中国人只知道朝廷，把“国家”和“朝廷”当成了同义词。尾崎行雄最后得出一个结论，中国人不知道什么是“国家”，所以中国人也没有任何爱国精神，谁都能来当朝廷，蒙古人、满洲人都可以，那么英国人、日本人来了也一样。普通人觉得皇帝姓什么无所谓，自己只要交个税，天下太平就行了。这也符合当时的某些现象，英国人在两次鸦片战争中和清军打仗的时候发现，周围的老百姓划着船来跟他们做生意，给他们指路或者提供各种方便；直到八国联军侵华的时候还有很多人自觉地跟着当汉奸。在这些人看来，外敌入侵好像就是改朝换代了，没什么奇怪的，也没必要抵抗，反正谁当皇帝都一样，还不如趁早“从龙”呢。所以尾崎行雄说，中国这样下去，迟早会被列强瓜分，我们日本也得加把劲啊，得从里面分一杯羹。

这篇文章被梁启超它们译成了中文在国内传播，国人一看大吃一惊，原来“国家”和“朝廷”是有区别的，所以后来有了杨度的名言“我国有四万万人，而无一国民也”，所谓“国民”就是爱“国家”的人，我们有四万万人口，但是没有一个人知道“国家”是什么。这个时候中国人才猛醒过来，原来“朝廷”不是“国家”，“朝廷”之外还有另一个“国家”。

其实15世纪的欧洲人的认识水平跟19世纪的中国人差不多。“state”这个词最早就是封建领地的意思，每一个贵族领主统治的地方都叫“state”。按十三世纪的文献，法国不是一个state，而是states，每个贵族的领地都是一个“国家”。当时的“国家”就是贵族领地，贵族可以继承它，也可以转让它，类似于一个民法标的。

直到博丹才第一次把“国家”概念和“国王”概念区别开，博丹认为二者具有不同的人格，“国家”具有一个独立人格，叫“主权”（sovereignty），这是一个共同体成为“国家”的资格。构建“主权”这个人格的时候，博丹很可能参考了罗马私法的概念结构。罗马私法的主体是人（person），主体资格是“人格”（personality），“人格”的基本内涵是对内独立意志，对外自由行动；而“国家”作为一个独立主体，主体资格是“主权”，“主权”的基本内涵是对内至高无上，对外不可侵犯。当然我说博丹参照民法上的“人格”概念构建了“主权”概念，这是我猜的，是类比的，博丹自己没有说这样的话，但是这两个概念结构是一样的，同构的，博丹他们当年能看到的法律理论著作也都是罗马法的著作。

博丹强调过一个观点，这个观点后来被当成现代公法出现的标志，就是：“国家”不是罗马私法意义上的“人”，“国家”不受罗马私法的调整。从这个时候开始，“国家”（state）和“人”（person）变成了两个东西，围绕“人”建立私法，围绕“国家”建立公法，现代意义上的公法就产生了，这个现代“公法”就不是古罗马时代的古典“公法”了，因为它有了“国家”这么一个新概念。

当然“国家”这个概念也不是博丹一个人就能造出来的，这跟当时社会环境变化有很大的关系。到13世纪以后，西欧的封建社会就开始瓦解了，这是商品经济发展的结果。封建庄园里面的农奴处于彻底无权的地位，他们受了欺压就要逃跑。逃跑到水陆交通比较方便的地方，聚集起来，经营工商业，所以当时欧洲出现了一波城市崛起的高潮，出现了大量工商业城市。封建体制有一个特别大的缺陷，就是农奴跑出去了，领主不能跑到别人的领地上去抓人，这会侵犯别人的“领主权利”，所以领主拿跑出去的农奴没有办法。于是逃奴越来越多，城市越来越繁荣，工商业进一步发展，城市里面的人就形成了欧洲中世纪最早的一批市民。市民（bourgeoise）这个法语词里面，bourge本身是城堡、城墙的意思，bourgeoise就是墙里的人。墙里面的人跟外面的人有什么区别？墙里面的人没有主人，他们不像外面的农奴都有主人。他们经营工商业，而不是农业，他们大致上是平等的，大家都不是贵族出身。

最初这群墙里面的人是没有文化自信的，觉得自己是泥腿子出身，不如贵族老爷高贵。但后来文艺复兴开始了，一些古希腊、古罗马的故纸堆被重新翻了出来，欧洲人猛然发现，原来一千年前的祖先在任何方面都要比现在的人发达，在这一千年间，社会不是进步了，而是退步了。市民们进一步地发现罗马共和国时期的政治秩序就类似于他们的政治秩序，大家都是平等的，没有人比其他人高一等。所以市民们获得了巨大的文化自信，他们觉得自己是古典文明的承载者，墙外面的贵族老爷们反而是野蛮、落后的。于是他们致力于建立一个类似于古罗马共和时期的平等、民主的政治格局，追求自由，当然还添加了一个中世纪的特色概念——权利，这样一来，市民（bourgeoise）这个词就有了一个中国人更熟悉的译法——资产阶级。

这群人认为自己是有人格自由的，不能像过去的农奴一样被随意继承、买卖；“国家”不是国王本人，也不是国王的家族，国王可以死，家族可以灭，王位可以转让，但“国家”本身是不受影响的，永远不会被私人权利所支配。

“国家”变为一个独立人格，这在现象在古罗马时期还是不存在的，那时的罗马人把罗马城邦叫做“republica”或“populus”，就是共同体的意思。以前有一个老师开玩笑，说罗马人对内自称“populus”，就是“全村老少爷们”的意思，“全村老少爷们”不是一个人格。在罗马法里面，“republica”确实不是一个人格，是所有人的共同体，因此罗马是没有“国有资产”概念的，只有公共财产的概念，是大家的钱，存在神庙里。罗马人也没有现代“公诉”的概念，当然也有Actio popularis这么个词，但罗马的这个“公诉”不是检察院代表“国家”提起诉讼，而是人人都可以提起诉讼，不受诉权的影响，相当于一种开放诉讼，甚至可以说是最原始的“公益诉讼”。

“国家”概念的出现，是区分古代的“公”和现代的“公”的关键，因为有了一个新的“公“，所以这个时候的公私法的划分与罗马时代的公私法划分已经不是一回事了。

（二）契约理论和公私法的平衡

我们前面讲过，从中世纪以来，西方人有了一种强烈的权利意识、权力冲动，大家都听说过“私人权利神圣不可侵犯”这话，这个话说得很重、很冲动，好像你要侵犯了我的权利，我就跟你拼命，这种冲动是中世纪的时候传下来的。

但现在又有了“国家”，又说“主权”至高无上。好了，私人权利“神圣不可侵犯”，国家“主权”又至高无上，都那么强势，那两者冲突了怎么办？任何一边压倒另一边都不行。私人权利压倒主权，那就退回封建时代了；主权压倒了私人权利，又成了专制。

这时候，只有契约理论才能兼容这两个问题，所以卢梭做了一个天才的比喻，说着两者的关系就像一个合同一样。西方人说的合同有两种，一种叫“convention”，“convention”的双方不一定是平等的，比如说神和人之间就可以签“convention”；另一种叫“contact”，“contact”的双方是完全平等的。卢梭没有用“convention”，而是用了“contact”，就是所有平等的人一起签了个合同。

这个合同就两条：第一，国家建立是为了保护私人权利；第二，私人权利必须通过国家实现。第一个条款是“反专制”的，强调国家就是所有人为了保护自己的权利而建立的。第二个条款是“反封建”的，强调权利必须依靠国家来实现，不能随便自己动手搞私力救济，私人不能由着性子随便返回“自然状态”。“反封建”就是保“主权”，“反专制”就是保“权利”，这是两个相反的概念，在一个合同里得到了实现。对这个第二条款，我们中国人很容易忽视，也很难理解，我们中国人习惯说“封建专制”，“封建”和“专制”好像是近义词，但在欧洲现代早期，这两者就是相反的——“封建”是去中心化的，不可能“专制”；“专制”就是绝对主义的、中心化的，不可能“封建”。

通过拟制合同这个办法，“主权”和“权利”达成了一个理论上的平衡，两个自称“神圣不可侵犯”或“至高无上”的东西终于可以在一个理论体系里共处了。但这种平衡仅仅就是理论上的，落实到一个具体关系当中，到底怎么处理这两者的关系依然是个麻烦事，理论上可以“既是又是”，但实践中权威只有一个，是个单选题。遇到难做的单选题，最好就是选择不做，避免让“主权”和“私人”这两个选项出现在同一个单选题里，所以最好的办法就是分公私法，把这二者彻底隔开，无论从实体还是程序上都隔开。

所以，公私法划分怎么就成了大陆法系的金科玉律呢，因为中世纪延续的“权利”传统和现代早期的“国家”崛起，这两个趋势对冲了。解决办法就是把二者隔开，井水不犯河水，所以就只能划分公私法了。

四、公私法划分为何饱受冲击但还能延续

第四个问题：“公私法划分为何在二十世纪饱受冲击，但还能大体延续？”

先说结论：二十世纪以后，很多新生观念，比如科学法、社会、经济等等，插到了“国家”与“私人”之间，挤压了二者的空间，模糊了二者的界限，但还是为二者保留了一部分剩余空间，这是公私法划分既被批判又没完全瓦解的主要原因。

（一）法律科学化和社会学的兴起

十八世纪人们眼中的世界还是个二元化的世界，不是“国家”与“私人”。但是到十九世纪末以后，二者中间出现了很多新概念，最早就是“科学法”。科学主义思潮崛起之后，当时的法律人认为历史上的很多东西都是迷信，都是古人忽悠我们的，我们现在要重新把法学建构成一种科学，就像自然科学一样，它的概念必须是准确、恒定的。其中登峰造极的就是凯尔森的“纯粹法”，凯尔森就认为公法和私法在规范意义上没有差别，公私法规范都是规范，都描述了法律让主体可以干什么、禁止干什么。私法规范也经常有强制性，公法有时候也给某个主体一定的自主权、选择权，所以公法和私法的划分是历史意义的划分，不是科学意义上的划分，历史又是已经过去了的事了，现在不一定顶用了，所以凯尔森认为公私法划分在当下根本没必要。

当然，另一些人不这样认为，比如耶利内克就反对凯尔森的这种说法，于是耶利内克在日本的崇拜者——美浓部达吉就写了一本《公法与私法》，这是我们在中文世界最常看到的一本专门以公私法划分为题写的书。这本书里对公私法划分做了一个新的定义：

“国家法可分为两种，一是直接的国家法，另一是本属于其他社会的法，区别公法与私法的必要，即因此而生。”

这个定义里把私法定义为“其他社会的法”，这就出现了一个古典时代或者近代早期没有的概念——“社会”，这是嵌入“国家”和“私人”之间的第二个概念。

“社会”是一个什么样的概念呢？我们现代中国人日常理解的“社会”是一群乱七八糟的乌合之众，比如有人没找到工作就叫“混社会”，学校管外面的车叫“社会车辆”，管外面的人叫“社会人员”——“社会”好像就是体制外的乌合之众。但十九世纪中期欧洲“社会科学”意义上的“社会”可不是这个意思，这个“社会”恰恰不是乌合之众，而是高度组织化的人类群体。

为什么要建构“社会”这个概念呢？因为在这个概念产生前，人们眼中的世界就是国家与私人组成的一个二元化世界。国家部分的法律就是公法，私人部分的法律就是私法，所以理论上，只要行使好国家权力，保护好私人的权利，这个世界就完美了，大革命前后大家也按照这种想法进行了实践，革命前的这些公法理论和私法理论的基本原则后来都实现了。但是大革命之后，大家发现，这个世界并没有变得更美好，或者如想象中的那般美好，像托克维尔这样的保守派学者甚至认为某些问题上还变得更糟了。工业革命到来以后，急速的城市化带来太多的问题：贫富分化问题、城乡对立的问题，最恼人的还有隔个十多年就来一次的经济危机，这都是十七、十八世纪的知识体系无法解释的。

所以到19世纪中期的时候，以孔德为代表的一批学者就认为：国家和社会之外，还有一个大的“社会”，“社会”内部有一些客观规律，它既不是国家能够随便掌握的，也不是个人能够随便支配的，国家和私人都是“社会”的一部分，当然不是全部。孔德以后社会学出现了很多流派，这儿没时间一个个说，也没必要一个个说，因为其中对法学产生影响的流派也不是那么多，我们这儿就讲两个。

（二）西欧流行的有机体论

第一就是西欧流行的社会有机体论，孔德本人，到后来的斯宾塞、涂尔干其实都是这种思维，有机体论其实是一种比喻，把“社会”想象成一个有机体或者有的干脆想象成一个人体。人体由各种各样的器官（organ）组成，国家和私人就像是不同的器官。法律要保障这个有机体的健康，就必须保障各个器官都发挥相应的功能（function），国家、社会以及其他主体，各有各的“社会功能”或者有的也翻译成“社会职务”（social function）。

这样一来，社会学对私法的认识就不太一样了，最典型的就是狄骥。狄骥说，我们要保护私人权利，不是因为私人权利神圣不可侵犯，而是因为经济体系的运转要依靠私人从事生产、交换和消费来进行，这就是私人的社会功能，如果私人能发挥这种功能，法律就保护他的权利；如果私人拒绝履行这种功能，拒绝生产、交换、消费，把大量的生产资料撂荒、闲置，那法律就不保护他的权利了。同样的道理，狄骥也认为，以主权为基础的公法理论也破产了，现代国家正当性的基础在于提供社会服务，这就是国家的社会功能，国家能提供社会服务就有正当性，不能提供社会服务就没有正当性。所以类似狄骥这样的功能主义者，他们对于公和私的看法，已经跟过去的公私结构不一样了。

我在这儿画了一张图（图5），大致可以表现这些人的“社会”观。这个“社会”就像是一个双黄蛋。里面有“国家”和“私人”两个蛋黄，但也不是只有蛋黄，还有好些蛋白，也就是一些既不是私人也不是国家的组织结构，就像行会、工会甚至村社这样的社会组织，他们构成了“国家”和“私人”以外的第三维的实体。

这些实体在法国大革命的时候是被限制的。《法国民法典》颁布前，你想在城市里面开一个啤酒厂，你就必须要到行会里当学徒，当了很多年学徒之后，要通过行会的考核，经过行会师傅们投票，才允许办啤酒厂，行会有很大权力。但《法国民法典》颁布以后，开办企业就成了个人权利，任何人都可以办啤酒厂，行会作为一种封建残余受到了很大冲击。

但到19世纪中期，大家认识到这些社会组织也能发挥国家和私人发挥不了的某种功能，它们也是社会当中的一个客观存在的器官，于是这些实体又开始登堂入室，进入法律体系了，开始扮演某些既不像私人，也不像国家的独特的功能，就开始充斥于国家和私人之间的空间。公法和私法为此各做了一些让步：公法方面做了一个让步，就是“结社自由”，只要在法律的框架以内，就允许自由结社；私法方面设置了“社团法人”，也承认了他们的主体地位。这样一来，西欧大量的社会组织就开始崛起了，工会、产业协会、行业协会之类的组织就成为了很强大的一股社会力量。

于是乎，围绕着社会福利、社会服务、社会组织这些议题，就出现了一门“社会法”，变成了西欧法学的一门显学。大家都知道，德国除了民法典、刑法典之外，还出现了一个《社会法典》。德国有有两个“社会法院”，一个是社会福利法院，一个是劳动法院。社会法成了一个巨大的法律门类。

这儿给大家举个例子，就是一张德国“劳动法”体系的简图（图6），简得不能再简了，这是一个跨了公法、私法和社会法的大门类。从私法方面来看，就是这个蓝色的框，德国《民法典》611条—630条是对劳动合同的规定。社会法的方面，就是这个紫色的框，一般调解工会或工人群体与企业之间的关系，也就是一种社会组织和另一种社会组织之间的关系，包括集体劳动法、标准集体协议规定、企业共治法等等。还有一些法，就是这个白色的框，像休假法、母亲保护法等等，说不清楚是私法还是社会法，这些特殊规定就全部按照“特别法优于一般法的原则”优先于民法使用，于是很多人就说德国民法典在这些“特别法”的挤压下已经变成“剩余法”了。

公法为了应对这样的格局，首先承认德国是是“社会法治国”，德国《基本法》第20条规定德意志联邦共和国实行社会原则和法治原则，就是所谓“社会法治国”条款；《基本法》第9条规定保护劳动与经济条件，给予了社会法在权利理论上的支撑，也就是所谓第二代人权意义上的支撑；涉及社会的案件由社会福利法院和劳动法院审理，私法的问题由普通法庭审理，两者各有了一套相互独立的司法体系，如果两者发生了管辖冲突，宪法法院就来调解和裁决。如此一来，在“劳动”这个具体问题上，公法、私法、社会法这构成了一个“有机”的法律体系，社会法已经在公法和私法之间开辟了一个中间领域，挤压了原本属于公法和私法的范围。

（三）东欧的社会学说

和西欧流行的有机体论不同，东欧的社会学走上了另外一条发展道路，也就是我们熟悉的马克思主义。马克思主义理解的“社会”，不是西欧有机体双黄蛋式的结构，而更是像一个地质断层式的结构。就像这个图（图7）：

从这个图里看得很清楚，马克思从时间维度上把人类社会分为4个阶段，后来在列宁时代变成了5个阶段，从最早的原始社会、奴隶社会、封建社会、资本主义社会，加上一个社会主义社会，最后到共产主义社会。任何时候的“社会”都是由两个层面组成的，一个层面是“经济基础”，包括最基础的生产力以及生产关系；另外一个层面是上层建筑，包括“国家”和“私人”。

在马克思看来，“国家”和“私人”并非在任何时候都有，比如在原始社会和共产主义社会就没有。所谓“国家”就是统治阶级镇压被统治阶级的工具，有“阶级”才有“国家”，在原始社会和共产主义社会就没有“阶级”，因此也就没有“国家”。而“私人”这个概念也是生产资料私有制产生以后才出现的，原始社会就没有这个概念，以后我们彻底实现共产主义了，也不会有“私人”的概念。“私人”这个概念是与“国家”相始终的。所以在东欧、苏联流行的这套理论当中，只有在奴隶社会、封建社会、资本主义社会以及社会主义社会才有“国家”和“私人”概念，其他时候就没有。

马克思最初认为可以从资本主义社会一步就跨到共产主义社会，列宁他们也尝试过，但是没能成功。他们后来慢慢意识到，资本主义社会和共产主义社会之间还得有个过渡阶段，也就是社会主义社会。社会主义社会不能没有“国家”，在这个阶段当中，阶级矛盾还是存在的，我们还要对敌对阶级进行专政，所以还得保留“国家”。之所以出现这个问题，关键是因为这个阶段的生产力还不那么发达，没法完全消灭私有制，也就没法完全消灭“私人”。

在不同的时代，“私人”的概念并不完全一致：奴隶社会之下只有极少数奴隶主才是“私人”，奴隶就跟牲口一样不算人（person）；封建社会比较复杂，早期的农奴也不算人，后期的佃农有了人的资格，初步成为了“私人”；在资本主义社会里面，所有人就都是“私人”了，“私人”成了主要的生产资料所有者；而到了社会主义的社会，“私人”就只占有一部分生产资料，大部分生成资料归国家。所以“国家”和“私人”的内涵和外延在马列主义的历史维度当中，在每个时期都是不一样的，但二者都是上层建筑，都是随着经济基础向前发展的。

而经济基础的关键就是生产力，所以苏联的法学家们，典型的如拉普捷夫，他们认为法律所追求的就是生产力的发展。法律就调整生产关系，调整“国家”和“私人”之间的关系，最终的目标就是推动生产力向前发展。这就产生了一种苏联特色的“经济法”，当然“经济法”这个概念并不是苏联发明的，但确实是在苏联发扬光大的。

在这张图（图7）里面，生产力就像被埋藏在上层建筑和生产关系下面的矿产，经济法就像一口竖井，要先穿透“国家”和“私人”组成的上层建筑这个断层，再穿透生产关系这个断层，把最先进的生产力这个“矿产”给挖出来。只有挖出来最先进的生产力，人类社会的经济基础才能向前发展，才能拖着上层建筑向前发展，最终拖动整个人类社会向前发展。

苏联经济法的发展经历了几个时期，最早大家认为经济法是公法，停在了国家层面；后来他们觉得经济法可以把私法也囊括进去，这就挖穿了“国家”和“私人”两个层面，穿透了上层建筑，直接达到了经济基础层面。

所以苏联经济法发展的最高阶段就是拉普捷夫提出的纵横统一学说，这个学说的典型形态就是1977年苏联宪法第十六条：“苏联经济是包括全国社会生产、分配和交换各个环节的统一国民经济综合体。” 这个综合体没完全包含“国家”，也没完全包含“私人”，而是沟通了两者，穿透了两者。所以这种学说当中的“经济法”像是一口煤矿竖井，先是挖穿了“国家”，再穿透“私人”，同时在“国家”和“私人”两个断层都打通了很多横向工作面，巩固了这个竖井，为的是继续往下挖，最终是要穿透、改造生产关系，从而推动生产力的发展。

这样的思路今天也不能说完全过时了。我们在利用法律推动某些产业发展的过程中，依然试图通过这种思维，集中一切力量，综合调动国家的力量，也调动私人的力量，为的就是找到先进的生产关系，把先进的生产力发掘出来。

（四）第四个问题的对比与总结

最后，我对比一下东欧和西欧的学说：

西欧的有机体论眼中的“社会”像个“双黄蛋”，“国家”和“私人”就是两个“蛋黄”，西欧的“社会法”就像这个“双黄蛋”中的“蛋白”，充斥在“国家”和“私人”之间，有时候甚至渗入到“蛋黄”里面，但这两个“蛋黄”的基本形态还是可以辨认的。

东欧和苏联马列主义眼中的“社会”就像个地质断层，苏联式的“经济法”就像一口煤矿矿井，穿透了“国家”和“私人”这个“上层建筑”断层，最终是要达到“生产关系”和“生产力”的断层。

所以两种不同的“社会”观，在东欧和西欧造成了两个完全不一样的法律格局：西欧产生了发达的“社会法”，东欧产生了发达的“经济法”，但这二者都是新的社会学理论冲击法律观念的结果。

我们当代中国人在探讨社会和经济领域的法律治理问题的时候，我们的世界观是很分裂的，有时候我们的世界观是西欧的“双黄蛋”，有时候我们的世界观是东欧的“竖井”，这是两种不同的世界观，或者说“社会”观。但无论在哪种社会观当中，“国家”和“私人”也就是“公法”和“私法”都不再是非此即彼的关系了，他们被纳入了一个更大的“社会”框架里面。

但尽管如此，公和私这两个概念，也即“国家”和“私人”的概念还依然还在着，至少在目前的生产力水平下还不能完全被替代，这也就让“公法”和“私法”也还能继续存在，虽然边界有所模糊，虽然范围受到压缩，但还是存在着。

五、总结

这个讲座涉及的跨度太大，挂一漏万是肯定的。我之前一直琢磨着只想讲前两个问题就算了，不想讲四个问题。但一直停在古代，不涉及现代，好像又没啥意思。古代到现代的变化也很难说有个什么绝对的规律，但结果还是能看出来的。所以最后我总结一下我个人的观点。

第一点，公私法划分经历了漫长而复杂的变化，古罗马的“populus”和“cives”是那个时代的“公”和“私”；到了近代，“公”就变成了“state”也就是现代“国家”，“私”就变成了主权国家的国民，当然再到后来，到世界人权法发展起来之后，“私”就变成了所有人，“Human right”是所有人都有的权利，这个问题没时间讲了。

第二点，现代公法的肉身是作为共同体抽象人格的国家（state），这跟古典的“republica”差异极大，所以现代的公法很难在古典时代找到与之完全对应的内容，这导致现代公法向前进行理论追溯很困难，找不到一个很明显的古典时代的祖宗。而现代的私法当中的“person”与古罗马时期非常接近，这个概念本来就是罗马法法发明的，虽然“person”跟古典时代的“cives”不完全是一回事，但起码在罗马帝国时代以后是比较接近的，都可以具象成一个“自然人”，所以现代私法往前进行理论追溯是很容易的，很容易找到一个古典时代的祖宗。所以私法理论的古今断裂比公法理论要小，这就显得私法的理论史比公法要长，这是个事实。

第三点，现在公私法划分已经不能囊括整个法律领域了，两者之间的界限，两者与社会法、经济法或其他法的界限也不再清楚了，两者间存在了大片的中间领域。但尽管如此，“国家”和“私人”还是存在着。自由意志和私有制依然是促进我们这个社会生产力创新的重要动力来源。如果消灭了“私人”，创新恐怕也就没法推进了，这对生产力的提升是不利的。哪怕社会主义真的发展到了高级阶段，生产资料全部公有化了，生活资料也并非在短期之内就能绝对公有化，这决定了“私人”依然会在很长的一段时间当中存在，与之对应，“国家”也不可能消失。在目前，全球化受到重创，各民族国家之间激烈竞争，这种外部环境下，“国家”更不可能消失。

所以公法和私法的划分虽然貌似没有以前那么清晰了，没有以前那么有意义了，但是这种划分依然会很长寿。在此期间，民法和宪法之间为了“根本法”的宝座也会继续吵下去，但最终也吵不出一个结果，就像这么多年也没有结果一样。

最后引用当代日本学者但见亮的一句话：“现在的中国，同时存在着其他国家30年前、今天以及30年后的景象。一方面，私法和公法的地位尚未确立，另一方面又在进行着两者的融合和一体化”。

这个话说得很经典，但是30年说少了，300年差不多。中国最大的现实就是发展太快，西方从十八世纪到二十一世纪，也就是第一次工业革命到第四次工业革命大约两百年的历程，中国很可能四十年就走完了。从博丹，到卢梭，再到……大概400年间发生的问题，在中国一代人的一生中可以全碰上，甚至半生当中就全碰上了。所以西方200年或者400年逐渐解决的问题，我们要在40年当中解决，这明显不太现实。我们就像坐在一辆车速很快的列车上，车速很快，我们很自豪，但是车速太快，转弯太急，人难免会晕车的，晕车之后就不理智了，不理智之后就会产生一些不必要的情绪，过于激进或者过于保守。而保持理智最简单的一个办法，就是分类，然后认真地对待这个分类。这就是我今天要说的，谢谢大家。

中国土地政策与法律研究中心主任 | 朱道林

审核 | 王健 

编辑 | 吴昭军