私募基金关联交易行为及认定

根据2019年12月23日发布的《私募投资基金备案须知》（以下称《备案须知》）第一条第十九款对私募投资基金关联交易进行如下定义：

关联交易是指私募投资基金与管理人、投资者、管理人管理的私募投资基金、同一实际控制人下的其他管理人管理的私募投资基金，或者与上述主体有其他重大利害关系的关联方发生的交易行为。

根据上述定义，通过列举项已经明确的关联方包括：

管理人、投资者、管理人管理的私募投资基金、同一实际控制人下的其他管理人管理的私募投资基金。如下图所示：

除已经明确的关联方外，对于“其他重大利害关系的关联方”在实务中主要存在以下六类：

（1）私募基金管理人的实际控制人或控股股东

私募基金的实际控制人或控股股东基于其对私募基金的控制地位，存在将私募基金的利益进行转移或者倾斜的可能，故在实践中被认为是私募基金的关联方。

Ps：对实际控制人的详细解读参见本公众号2023年3月23日发布的《私募管理人注意，中基协对“实控人”要求有变》一文。

（2）私募基金管理人的主要管理人员及其关系密切的家庭成员、前述人员控制或施加重大影响的其他企业。

私募基金管理人的主要管理人员既包括董事、监事、法定代表人/执行事务合伙人（委派代表）、总经理、副总经理（如有）和合规风控负责人等高级管理人员，也包括其他关键管理人员，如有权力并负责计划、指挥和控制企业活动的人员。

此外，关系密切的家庭成员通常指的是配偶、年满18周岁的子女及其配偶、父母及配偶的父母、兄弟姐妹及其配偶、配偶的兄弟姐妹、子女配偶的父母。

（3）私募基金管理人的子公司、分支机构以及其他关联方

需要注意的是，与《私募基金管理人登记须知》（2023年5月1日废止）对比，《私募基金管理人登记指引》第2号（2023年5月1日起施行）对关联方的认定有如下变化：

• 在子公司的认定上：对于持有其他企业股权比例的要求由20%变为30%；明确了合伙企业成为子公司的条件，即申请机构担任普通合伙人；

• 在其他关联方的机构类型上：增加了上市公司、全国中小企业股份转让系统挂牌公司；

• 明确了申请机构为合伙企业时的关联方认定情况。

（4）与私募基金重要自然人投资者关系密切的家庭成员、前述人员控制或施加重大影响的其他企业。

参考《上海证券交易所股票上市规则（2023年2月修订）》、《企业会计准则第36号--关联方披露》、《银行保险机构关联交易管理办法》相关规定（详见附录）。类似地，私募基金重要自然人投资者关系密切的家庭成员，或其控制或施加重大影响的其他企业同样可以通过关联交易对导致私募基金发生利益倾斜，故其应当被认定为私募基金的关联方。

（5）私募基金投资决策委员会成员及其关系密切的家庭成员、前述人员控制或施加重大影响的其他企业

私募基金投资决策委员会一般为私募基金投资决策的最高决策机构，是非常设的议事机构，负责决定私募基金的投资计划、投资策略、投资原则、投资目标、资产分配及投资组合的总体计划。投资决策委员会可能利用其权力优势对私募基金的利益进行转移或倾斜，故私募基金投资决策委员会成员及其关系密切的家庭成员、前述人员控制或施加重大影响的其他企业应当认定为私募基金关联方。

（6）其他关联方

部分主体可能没有与私募基金产生直接关系，但其他与私募基金管理人有特殊关系，可能影响私募基金管理人利益的法人或者其他组织，遵循实质重于形式和穿透的原则，对可能或者已经造成主体利益转移或倾斜的法人（或者其他组织）或者自然人，应当认定为私募基金关联方。

综上所述，私募基金关联方如下图所示：

对关联交易的认定：法院认定该案A公司是B公司的全资子公司，A公司在B公司作为C公司股权受托人期间与C公司发生的交易属于《公司法》第二百一十六条规定的关联关系中“可能导致公司利益转移的其他关系”，二者所进行的交易属于关联交易。法院认为关联交易可以发挥稳定公司业务、节约运营成本、分散经营风险的积极作用，我国法律并不禁止关联交易，但是关联主体控制下的关联交易容易发生违反自愿、公平原则，损害公司利益的情况，为此《公司法》及司法解释进行了相应的规制，明确规定，当公司控股股东、实际控制人、董监高,或者其他关联方，利用关联关系损害公司利益时，应当依法承担损害赔偿责任。

对关联交易的认定：该案中，A公司所主张的实质是B公司的控股股东C公司与D公司是否为关联方。参照《企业会计准则第36号－关联方披露》第三条规定，一方控制、共同控制另一方或对另一方施加重大影响，以及两方或两方以上同受一方控制、共同控制或重大影响的，构成关联方。C公司与D公司均系有限责任公司，是否构成关联方，可从两公司是否构成控制或存在可能导致公司利益转移的重大影响予以判断。该案中，根据工商登记信息，D公司与B公司、C公司之间并不存在相互持股关系，也无法看出D公司与B公司的股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员存在何种关联关系。即使如A公司提交的天眼查股权关系图所示，D公司的控股股东钱某持有F投资管理中心(有限合伙)21.33％股份，F投资管理中心(有限合伙)持有G投资企业(有限合伙)1.93%股份，G投资企业(有限合伙)持有H控股公司29.13%股份，H控股公司持有I控股集团有限公司100％股权。法院认为，钱某通过五层企业持股关系间接持有C公司不足1%的股份，难以认定D公司与C公司共同受钱某的最终控制，现亦无证据显示钱某对C公司的经营决策有重大影响。D公司原法定代表人王某的情形亦与之类似。A公司所举其他证据也无法证实D公司与B公司之间存在关联关系。

对关联交易的认定：一审法院认为，我国法律并不禁止关联交易，禁止的是利用关联关系损害公司利益。关联交易是否合法有效应当从交易信息是否充分披露、交易程序是否合法、交易对价是否公允等多个方面综合判断。二审法院认为，公司法对不损害公司利益的关联交易并不禁止，判断关联交易是否有损公司利益的实质要件是看交易对价是否公平公允，应当从合同约定、合同履行是否符合正常的商业交易原则以及交易价格是否合理等进行审查。再审法院认为，公司法保护合法有效的关联交易，并未禁止关联交易，合法有效关联交易的实质要件是交易对价公允。参照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定(五)》第一条关于“关联交易损害公司利益，原告公司依据公司法第二十一条规定请求控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员赔偿所造成的损失，被告仅以该交易已经履行了信息披露、经股东会或者股东大会同意等法律、行政法规或者公司章程规定的程序为由抗辩的，人民法院不予支持”的精神，应当从交易的实质内容即合同约定、合同履行是否符合正常的商业交易规则以及交易价格是否合理等进行审查。

从前述案例来看，当前司法实践对关联交易的认定遵循实质大于形式的原则，对于关联方的认定，将从对主体是否构成控制或存在可能导致主体利益转移的重大影响予以判断。对于关联交易的判定，司法实践认为关联交易并未被我国法律禁止，对关联交易是否合法有效应当从交易信息是否充分披露、交易程序是否合法、交易对价是否公允等多个方面综合判断。

综上所述，虽然当前监管规定对私募基金关联交易已进行认定，但私募基金关联方以及关联交易行为仍然需要进一步予以明确。本文通过结合相关法律法规及监管规定、司法案例对私募基金关联方及其关联交易行为进行认定，希望帮助各位私募基金管理人准确认定私募基金关联交易，并在此基础上制定相关行为守则、合规政策，最大限度地保护基金投资者的利益。