为何鲜少以“挪用资金罪”对私募基金案件的行为人进行定罪？

4月29日，最高人民检察院、公安部联合发布修订后的《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》（下称“《立案追诉标准（二）》”），依法惩治经济犯罪，切实维护金融安全，以更实举措服务保障经济社会高质量发展。

《立案追诉标准（二）》根据法律和司法解释的修改，对21种案件的立案追诉标准作了修改完善，其中就包括“挪用资金罪”。

2020年12月《刑法修正案（十一）》发布，对“挪用资金罪”与非法吸收公众存款罪、违规信息披露罪、集资诈骗罪的惩处力度均由加强，并对数额特别巨大的情形予以补充。

但同时也将积极退赃赔款的酌定从轻减轻情节，变成了法定从轻减轻情节，进一步体现了我国在反腐进程中的处理态度，要求实事求是严厉打击违法犯罪，但对于配合调查积极退赃的，也同样给予缓和处理的空间。

私募基金中，挪用资金怎么定罪？

2021年7月，中共中央办公厅、国务院办公厅发布的《关于依法从严打击证券违法活动的意见》第（十八）项提出强化私募违法行为的法律责任，具体包括加大对私募领域非法集资、私募基金管理人及其从业人员侵占或挪用基金财产等行为的刑事打击力度，加快制定私募投资基金管理暂行条例，对创业投资企业和创业投资管理企业实行差异化监管和行业自律等方面。

经检索可以发现，虽然近年来私募挪用资金案件量高启，但真正走到刑事领域，并以“挪用资金罪”予以判决的并不多见。我们认为，该罪名在私募案件行政处罚中的“常见”与刑事判决中的少见，正是目前在实操过程中经常出现的“落差”。

以2021年3月发布的中国证券监督管理委员会广东监管局行政处罚决定书（广州基岩资产管理有限公司、赫旭）〔2021〕3号为例，广州基岩的产品信息披露明确存在虚假记载且高达35只基金，挪用基金财产金额高达6亿元。但即使如此，该案并没有走到刑事阶段，广州当地的处罚也并未明晰挪用的去向。目前在行政、刑事衔接中的两个难点正在于：

（1）行政中的挪用资金，并非“挪用资金罪”中的内涵；（2）行政确定挪用资金且数额巨大，为何不移交至刑事机关？

2015年2月，天津市第二中级人民法院曾发布《涉私募基金刑事审判白皮书》，该白皮书显示，2013年至2014年，天津二中院辖区法院共审理非法集资刑事案件22件，涉案金额109.95亿元，涉及被害人超过3.7万人，其中有10件上诉到天津二中院进入二审程序。而在这22件案件当中，以私募基金作为敛财手段进行犯罪的有18件，涉案金额108.2亿元，涉及被害人3.6万余人。在涉私募基金刑事案件中，非法吸收公众存款罪的定罪率达到了100%。

结合该白皮书反映的情况，涉私募基金案件存在以下特点：(1)案件发生地分散，影响范围辐射全国；(2)小额投资较多，投资人数不设上限，涉案资金总额巨大；(3)宣传内容具有较强的迷惑性，利用现代传播媒介，借用多种传销手段。宣传内容方面以“高额回报”、“政策支持”做噱头，“投资项目”涉及各行业。犯罪分子多利用高额利息、分红的承诺引诱投资；(4)基金管理人的实际控制人较为隐蔽，并通过多层嵌套、上下关联或借助通道方等方式开展私募基金业务，其犯罪行为隐蔽性强、人员及业务结构复杂，在查清案件事实方面存在诸多障碍；(5)许多犯罪分子借基金管理者的身份非法占有、转移、任意挥霍募集来的资金，给投资者造成了严重的经济损失。有的投资者甚至动用了养老金、购房款、孩子的教育费用，结果倾家荡产、血本无归。同时，非法私募公司名义上虽为投资经营，但多数与其他企业并没有交易结算关系，即使有部分资金用作投资，也难以产生承诺的高收益。公司的运转和对先期投资者承诺回报的兑付，实质上是依靠后续投资者资金的不断注入，这最终必然会导致资金链断裂，融资活动全面崩盘。

2018年，郭某挪用资金案件为少见的私募基金以挪用资金罪定罪。

一审法院认为：上诉人郭某在担任苏州安粮统元富邦投资中心（有限合伙）执行事务合伙人的代表期间，利用职务上的便利，挪用该投资中心募集资金中的2285.6万元归个人使用，数额巨大，至今不能归还，其行为已构成挪用资金罪。二审法院维持了原判。

基本事实：

2015年1月底，郭某经人介绍，与安粮控股公司的副总经理张某、战略投资部的陈总经协商，于2015年3月5日，以北京统元投资公司的名义与安粮控股公司签署《战略合作框架协议》，共同设立安粮·统元富邦新城市经济投资基金计划。

初始设立额度为2亿元，整体存量规模不超过20亿元，募集资金用途是为安粮控股公司及其下属各子公司、参或控股项目公司目前持有以及未来一段时间内拟投资的各类型项目提供专项投资资金、流动资金支持、资产证券化等各类型金融服务，基金采取有限合伙形式。

2015年3月6日，统元富邦投资中心被核准登记，为有限合伙企业，登记合伙人分别为北京统元投资公司（普通合伙人）、苏州统德天展公司（有限合伙人）；执行事务合伙人为北京统元投资公司，委派被告人郭某为执行事务合伙人的代表。苏州统德天展公司系为安粮控股公司代持合伙份额。

被告人郭某作为执行事务合伙人的代表，以“苏州安粮统元富邦投资中心（有限合伙）综合收益权投资基金计划（富邦Ⅰ号）”（以下简称为富邦Ⅰ号基金计划）名义进行了基金募集。

2015年3月底至7月期间，先后自安徽亚微资产管理有限公司以及胡某等8名自然人处募集到资金2735万元，所募集的资金均转入了统元富邦投资中心在中信银行合肥政务区支行设立的基金募集专用账户（尾号1312）。之后，有300万元以计提风险准备金名义转至北京统元投资公司，其余2435万元被告人郭某未履行投资决策程序，违反约定的资金用途，以资金托管名义转至统德恒既投资中心银行账户，继而转至郭某个人账户和与统元富邦投资中心无关的个人及单位银行账户，至案发时未归还。

一审法院认为：

被告人郭某在担任苏州安粮统元富邦投资中心（有限合伙）执行事务合伙人的代表期间，利用职务上的便利，挪用该投资中心募集资金中的2285.6万元归个人使用，数额巨大，至今不能归还，其行为已构成挪用资金罪。

一审判后，被告人郭某不服，上诉认为其对涉案资金的使用符合约定的投资用途，也符合其职权范围，符合私募资金的宗旨和目的，并不是挪用，也没有违反专款专用，原判认定事实错误。

二审法院认为：

北京统元投资公司与安粮控股公司合作成立的统元富邦投资中心的目的是为安粮控股公司及其下属各子公司、参/控股公司，目前持有以及未来一段时间内拟投资的各类型项目提供专项投资资金、流动资金支持、资产证劵化等各类型金融服务；所有基金业务投资标准必须为基金的设立目标而制定。

统元富邦投资中心、富邦Ⅰ号基金是基于此目的而成立和募集，北京统元投资公司作为普通合伙人担任执行事务合伙人，上诉人郭某作为执行事务合伙人委派的代表，并不享有独立投资决策权，应当依照约定，对募集资金的投向履行投资决策程序，并执行投资决策决定。

上诉人郭某将富邦I号募集的大部分资金既未经过投资决策程序，又未获得安粮控股公司或安粮集团同意，自行决定转至统德恒既投资中心使用，最终转至其个人账户以及与统元富邦投资中心、安粮控股公司、安粮集团无关的个人或单位账户。郭某利用担任苏州安粮统元富邦投资中心执行事务合伙人的代表的便利，挪用本单位资金归个人使用，超过三个月未还，其行为已构成挪用资金罪。故该上诉意见不能成立。

从该案不难看出，私募基金在运作过程中以“挪用资金罪”定性本身至少需要具备“未经程序、未经同意、自行转让”这一环节，但从构成要件上来说，不难发现该罪名对于资金原归属有要求，为“本单位资金”。那么在私募基金领域，如何认定为“本单位资金”存在争议，正如前文我们提及，在银行资金被挪用的案件中，能否确定为“单位资金”同样具有争议性。

另一角度来说，本案涉及主体“统元富邦投资中心”为合伙企业，从而满足了当事人可以被认定为挪用资金罪的主体要件。

与之相对应的，是大量以“挪用资金”作为行政处罚中的处罚原因案件，或最终没有走到刑事，又或者在刑事中，以其他罪名进行定罪，如阜兴案件。

2020年1月3日，中国证监会发布了对朱一栋、赵卓权、余亮等7名责任人员市场禁入的决定书。

据统计，阜兴系私募160只产品累计募集本金368.45亿元，其中资金总额的99.37%未按约定用途使用，属于挪用基金财产，挪用金额合计365.65亿元。其中部分资金被朱一栋等人用于提成奖励、个人挥霍，用于提成佣金的金额为6.04亿元，用于个人挥霍的金额为0.65亿元，构成侵占基金财产，侵占金额为6.69亿元。

在2021年11月，阜兴案件被宣判，对被告单位阜兴集团犯集资诈骗罪判处罚金人民币二十亿元，犯操纵证券市场罪判处罚金人民币一亿元，决定执行罚金人民币二十一亿元。对被告人朱一栋犯集资诈骗罪判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处罚金人民币一千万元;犯操纵证券市场罪判处有期徒刑九年，并处罚金人民币五百万元，决定执行无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处罚金人民币一千五百万元。对被告人赵卓权犯集资诈骗罪判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处罚金人民币八百万元。对被告人朱成伟犯集资诈骗罪判处有期徒刑十三年，剥夺政治权利三年，并处罚金人民币四百万元;犯操纵证券市场罪判处有期徒刑四年，并处罚金人民币一百万元，决定执行有期徒刑十六年，剥夺政治权利三年，并处罚金人民币五百万元。对其余被告人分别以集资诈骗罪、非法吸收公众存款罪、操纵证券市场罪判处三年至十五年不等的有期徒刑及相应财产刑。被告单位阜兴集团及被告人的违法所得予以追缴，发还各被害人和被害单位，不足部分责令被告单位和各被告人继续退赔。

阜兴集团及实控人朱一栋以及其他关联人均没有被以挪用资金罪进行判决。

从伤害的法益来看或许更为清晰一些。

挪用资金罪所损害的是公司、企业的经济秩序，保护的也是公司、企业的经济秩序不受内部员工以职务之便损坏；但在大量的私募基金中体现的问题，却是以违约为表象，以合法形式掩盖非法目的、以非法集资为真相的行为，因此在适用过程中，这一罪名非常之少见。

仍值得考虑的是，虽然并不适合适用“挪用资金罪”予以定罪，但并不因此而磨灭私募机构在上述行为中的违法事实，而如何进一步促进行政机关与刑事之间的衔接？

《关于依法从严打击证券违法活动的意见》明确，要求加大刑事惩戒力度，完善行政法律制度，也要求“证券执法司法透明度、规范性和公信力显著提升，行政执法与刑事司法衔接高效顺畅”，我们建议在证监会管辖下，能够建立更为通畅的刑事报案程序，同时开通投资人的投诉、举报途径，以更好刺破泡沫，解决风险问题。

参考文章

【1】深度解读《立案追诉标准（二）》，严惩欺诈上市、内幕交易！

【2】郭某挪用资金案【(2018)皖01刑终477号】

【3】私募大案尘埃落定：阜兴系挪用99%的募集资金高达365亿，7名80后被市场禁入！每日经济新闻

【4】阜兴集团非法集资系列案宣判：涉案金额565亿，2人被判无期，新京报

【5】中共中央办公厅国务院办公厅印发《关于依法从严打击证券违法活动的意见》

【6】中国证券监督管理委员会广东监管局行政处罚决定书〔2021〕3号

来源于董案与新规，作者：董毅智律师

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