私募基金合同必备条款梳理

私慕好帮手

经常有朋友会问，如果要设立一支私募基金，除了个性化定制的商业条款，有哪些惯常必备的合规条款是需要在基金合同中体现的呢？时不时也会听到同行和同事私下议论，最近基金备案的时候又遇到基金业协会审核员反馈了XX问题，要求管理人在基金合同中明确约定XX事项。最近一两年，监管机构也确确实实出台了一些新的合规要求，其中自然有不少都是需要以具体条款的形式明确在基金合同中的。

既然如此，那用这篇文章的篇幅，简单浅显地梳理一下现有监管规则下要求的必备条款。

由于私募基金合同可以细分为有限合伙型的合伙协议（主要适用于非证券的股权/创投类私募基金）、公司型的基金章程（主要适用于非证券类的股权/创投类私募基金）、契约型的基金合同（主要适用于证券类私募基金）三大类，本文基本上会以有限合伙型的股权/创投类私募基金的合伙协议（即常常提到的LPA）为蓝本，如果需要适用到基金章程/基金合同、或者私募证券基金的话，原理都是类似的，只需要稍加本地化即可。囿于时间有限，如果有任何错漏，欢迎各位留言补充和纠正。

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私募基金管理人及私募基金投资者应在合伙协议首页用加粗字体进行如下声明与承诺，包括但不限于：

私募基金管理人保证在募集资金前已在中国基金业协会登记为私募基金管理人,并列明管理人登记编码。私募基金管理人应当向投资者进一步声明，中国基金业协会为私募基金管理人和私募基金办理登记备案不构成对私募基金管理人投资能力、持续合规情况的认可；不作为对基金财产安全的保证。私募基金管理人保证已在签订本合同前揭示了相关风险；已经了解私募基金投资者的风险偏好、风险认知能力和承受能力。私募基金管理人承诺按照恪尽职守、诚实信用、谨慎勤勉的原则管理运用基金财产，不对基金活动的盈利性和最低收益作出承诺。

私募基金投资者声明其为符合《私募办法》规定的合格投资者，保证财产的来源及用途符合国家有关规定，并已充分理解本合同条款，了解相关权利义务，了解有关法律法规及所投资基金的风险收益特征，愿意承担相应的投资风险；私募基金投资者承诺其向私募基金管理人提供的有关投资目的、投资偏好、投资限制、财产收入情况和风险承受能力等基本情况真实、完整、准确、合法，不存在任何重大遗漏或误导。

合伙协议应列明如下信息，同时可以对变更该等信息的条件作出说明：

（1）合伙企业的名称

注1：合伙企业标明“合伙企业”字样。

注2：私募股权基金的名称应当标明“股权基金”“股权投资”等字样，私募股权基金组织形式为契约型的，名称应当标明“私募股权基金”字样。创业投资基金的名称应当标明“创业投资基金”字样，但公司型或者合伙型创业投资基金的经营范围中标明“从事创业投资活动”字样等已体现创业投资策略的除外。私募股权基金的名称中不得包含“理财”“资管产品”“资管计划”等字样，法律、行政法规、中国证监会和协会另有规定的除外。未经批准或者授权，不得在基金名称中使用与国家重大发展战略、金融机构、知名私募基金管理人相同或者近似等可能误导投资者的字样。不得在基金名称中使用违背公序良俗或者造成不良社会影响的字样。

注3：私募证券基金的名称应当标明私募基金管理人名称简称以及“私募证券投资基金”字样，不得包含“理财”“资管产品”“资管计划”等字样，法律、行政法规、中国证监会和协会另有规定的除外。未经批准或者授权，不得在基金名称中使用与国家重大发展战略、金融机构、知名私募基金管理人相同或者近似等可能误导投资者的字样。不得在基金名称中使用违背公序良俗或者造成不良社会影响的字样。封闭式分级私募证券基金的名称应当包含“分级”或者“结构化”字样。

（2）主要经营场所地址

（3）合伙目的和合伙经营范围

注：应含有“基金管理”、“投资管理”、“资产管理”、“股权投资”、“创业投资”等能体现私募投资基金性质的字样。

（4）合伙期限、存续期限

注：私募股权基金不少于5年（鼓励7年以上）。私募证券基金的基金合同应当约定明确、合理的存续期，不得约定无固定期限；封闭式私募证券投资基金的存续期限不得小于1年，并在基金合同中约定定期分红安排。

（1）合伙协议应列明普通合伙人和有限合伙人的姓名或名称、住所、出资方式、出资数额、出资比例和缴付期限，同时可以对合伙人相关信息发生变更时应履行的程序作出说明。

（2）私募基金初始实缴募集资金规模除另有规定外应当符合下列要求：

①私募证券基金不低于1000万元人民币；

②私募股权基金不低于1000万元人民币，其中创业投资基金备案时首期实缴资金不低于500万元人民币，但应当在基金合同中约定备案后6个月内完成符合前述初始募集规模最低要求的实缴出资；

③投向单一标的的私募基金不低于2000万元人民币。

（3）契约型私募基金份额的初始募集面值应当为1元人民币，在基金成立后至到期日前不得擅自改变。

（1）合伙协议应列明有限合伙人与普通合伙人的基本权利和义务。

（2）合伙协议应约定由普通合伙人担任执行事务合伙人，执行事务合伙人有权对合伙企业的财产进行投资、管理、运用和处置，并接受其他普通合伙人和有限合伙人的监督。

（3）合伙协议应列明执行事务合伙人应具备的条件及选择程序、执行事务合伙人的权限及违约处理办法、执行事务合伙人的除名条件和更换程序。

（4）有限合伙人不执行合伙事务，不得对外代表合伙企业。但有限合伙人的下列行为，不视为执行合伙事务：

①参与决定普通合伙人入伙、退伙；

②对企业的经营管理提出建议；

③参与选择承办合伙企业审计业务的会计师事务所；

④获取经审计的合伙企业财务会计报告；

⑤对涉及自身利益的情况，查阅合伙企业财务会计账簿等财务资料；

⑥在合伙企业中的利益受到侵害时，向有责任的合伙人主张权利或者提起诉讼；

⑦执行事务合伙人怠于行使权利时，督促其行使权利或者为了合伙企业的利益以自己的名义提起诉讼；

⑧依法为合伙企业提供担保。

注：合伙协议可以对有限合伙人的权限及违约处理办法做出约定，但是不得做出有限合伙人以任何直接或间接方式，参与或变相参与超出前款规定的八种不视为执行合伙事务行为的约定。

合伙协议应列明合伙人会议/基金份额持有人大会的召开条件、召集机制/程序、议事内容、表决方式等内容。

（1）合伙协议可以对利益冲突及关联交易等事项做出约定。

（2）私募基金管理人应当建立健全关联交易管理制度，在基金合同中明确约定关联交易的识别认定、交易决策、对价确定、信息披露和回避等机制。关联交易应当遵循投资者利益优先、平等自愿、等价有偿的原则，不得隐瞒关联关系，不得利用关联关系从事不正当交易和利益输送等违法违规活动。私募股权基金管理人应当在经审计的私募股权基金年度财务报告中对关联交易进行披露。

（1）合伙型基金的管理人可以是合伙企业执行事务合伙人，也可以委托给其他私募基金管理机构。合伙协议中应明确管理人、管理方式、管理人的权限。

（2）合伙协议可以对执行事务合伙人执行事务的报酬（包括绩效分成）及报酬提取方式等事项做出约定。

（3）私募基金管理人因失联、注销私募基金管理人登记、破产等原因无法履行或者怠于履行管理职责等情况时，私募基金变更管理人、清算等相关决策机制、召集主体、表决方式、表决程序、表决比例等。

（1）合伙协议中列明管理费的计费标准、计费时点、计提方式、计提频率、支付方式。

（2）合伙协议应列明与合伙企业费用的核算和支付有关的事项，具体可以包括合伙企业费用的计提原则、承担费用的范围、计费标准、计费时点、计提方式、计提频率、支付方式、应由普通合伙人承担的费用等。

（3）从私募基金财产中支出的费用应当与基金运营、服务直接相关，不得支出与基金运作无关的费用。

（1）合伙企业财产进行托管的，应在合伙协议中明确托管机构的名称或明确全体合伙人在托管事宜上对执行事务合伙人的授权范围，包括但不限于挑选托管人、签署托管协议等。

（2）全体合伙人一致同意不托管的，应在合伙协议中明确约定本合伙型基金不进行托管，以及基金财产不进行托管时的安排，并明确保障投资基金财产安全的制度措施和纠纷解决机制。

Q：私募基金必须托管的情形有哪些？

A：实操当中，无论是监管机构、托管机构，还是基金投资者、被投项目，甚至于管理人自身，都是更倾向于进行托管的，于是我们可以梳理一下，如下是现行有效的规则层面要求必须托管的情形：

①私募证券基金（按照基金合同约定设置能够切实履行安全保管基金财产职责的基金份额持有人大会日常机构等制度措施的除外）

②契约型私募股权基金（按照基金合同约定设置能够切实履行安全保管基金财产职责的基金份额持有人大会日常机构等制度措施的除外）

③通过SPV开展投资的私募股权基金

④拟扩募的私募股权基金

⑤资产配置基金

⑥不动产试点基金

⑦政府投资基金

⑧证券期货经营机构私募资产管理计划（针对证券公司、基金管理公司、期货公司及前述机构依法设立的从事私募资产管理业务的子公司，但单一资产管理计划除外）

⑨保险资金投资私募基金

⑩异常经营机构（在管私募基金全部清算后，超过12个月持续无在管私募基金的情形）

如下是征求意见稿中提及需要托管的情形（尚未生效）：

①接受资产管理产品、私募基金投资的私募基金

②主要投资单一标的、境外资产、场外衍生品的私募基金

③开展杠杆融资的私募基金

④单个投资者实缴金额低于500万元的私募基金

（1）合伙协议应列明本合伙型基金的投资范围、投资运作方式、投资限制、投资决策程序、关联方认定标准及关联方投资的回避制度，以及投资后对被投资企业的持续监控、投资风险防范、投资退出、所投资标的担保措施、举债及担保限制等作出约定。

（2）合伙协议应当约定主要投资行业、投资地域、投资阶段、投资集中度等，并符合私募股权基金投资范围要求。

注1：私募证券基金的投资范围主要包括股票、债券、存托凭证、资产支持证券、期货合约、期权合约、互换合约、远期合约、证券投资基金份额，以及中国证监会认可的其他资产。私募股权基金的投资范围包括未上市企业股权，非上市公众公司股票，上市公司向特定对象发行的股票，大宗交易、协议转让等方式交易的上市公司股票，非公开发行或者交易的可转换债券、可交换债券，市场化和法治化债转股，股权投资基金份额，以及中国证监会认可的其他资产。创业投资基金的投资范围限于未上市企业，但所投资企业上市后基金所持股份的未转让部分及其配售部分除外。

注2：私募股权基金应当符合下列要求：

①投资未上市企业股权的，应当符合《登记备案办法》第四十一条的规定，不得变相从事信贷业务、经营性民间借贷活动，不得投向从事保理、融资租赁、典当等与私募基金相冲突业务的企业股权，不得投向国家禁止或者限制投资以及不符合国家产业政策、环境保护政策、土地管理政策的企业股权；

②投资首发企业股票、存托凭证（以下统称股票）的，应当通过战略配售、基石投资（港股等境外市场）等方式，不得参与网下申购和网上申购；

③投资上市公司股票的，应当通过定向增发、大宗交易和协议转让等方式，不得参与公开发行或者公开交易，但所投资公司上市后基金所持股份的未转让及其配售部分和所投资公司在北京证券交易所上市后基金增持部分除外；

④投资上市公司可转换债券和可交换债券的，应当通过非公开发行或者非公开交易的方式；

⑤投资公开募集基础设施证券投资基金份额的，应当通过战略配售、网下认购和非公开交易等方式，不得参与面向公众投资者的发售和竞价交易；

⑥投资资产支持证券的，限于不动产持有型资产支持证券；

⑦投资区域性股权市场可转债的，投资金额应当不超过基金实缴金额的20%。

注3：鼓励创业投资基金投资早期企业、中小企业和高新技术企业。除中国证监会和协会另有规定外，创业投资基金不得直接或者间接投资下列资产：

①不动产（含基础设施）；

②投资首发企业股票、存托凭证（以下统称股票）的，应当通过战略配售、基石投资（港股等境外市场）等方式，不得参与网下申购和网上申购；

③投资上市公司可转换债券和可交换债券的，应当通过非公开发行或者非公开交易的方式；

④投资公开募集基础设施证券投资基金份额的，应当通过战略配售、网下认购和非公开交易等方式，不得参与面向公众投资者的发售和竞价交易；

⑤投资资产支持证券的，限于不动产持有型资产支持证券；

⑥上市公司股票，但所投资公司上市后基金所持股份的未转让及其配售部分除外。

（3）单一标的的具体信息（适用于基金仅投资于单一标的）。

（4）为被投企业提供借款、担保的到期日、期限和余额占基金实缴金额的比例（适用于私募股权基金以股权投资为目的，按照合同约定为被投企业提供借款、担保的）。

注1：《关于加强私募投资基金监管的若干规定》第八条规定，私募基金管理人不得直接或者间接将私募基金财产用于下列投资活动：

①借（存）贷、担保、明股实债等非私募基金投资活动，但是私募基金以股权投资为目的，按照合同约定为被投企业提供1年期限以内借款、担保除外；

②投向保理资产、融资租赁资产、典当资产等类信贷资产、股权或其收（受）益权；

③从事承担无限责任的投资；

④法律、行政法规和中国证监会禁止的其他投资活动。

私募基金有前款第（一）项规定行为的，借款或者担保到期日不得晚于股权投资退出日，且借款或者担保余额不得超过该私募基金实缴金额的20%；中国证监会另有规定的除外。

注2：除《关于加强私募投资基金监管的若干规定》规定的借款外，私募股权基金以股权投资为目的，对被投企业进行附转股权的债权投资的，约定的转股条件应当科学、合理、具有可实现性，与被投企业或者其关联方的股权结构、商业模式、经营业绩、上市进度、知识产权和核心人员等相挂钩。满足转股条件的，应当及时将债权转为股权，并办理对被投企业或者其关联方的股权确权手续。未选择转股的，应当按照基金合同约定征得投资者同意或者向投资者披露未转股原因。私募股权基金不得利用附转股权的债权投资变相从事借贷活动。

（5）基金合同体现创业投资策略；除国家另有规定外，不使用杠杆融资（适用于创业投资基金）。

（6）私募证券基金应当在基金合同中明确约定投资策略与基金的风险收益特征；详细列明投资策略，涉及多个投资策略的，应当逐一列明每个投资策略；约定基金改变/调整投资范围或者比例限制时应当履行的变更程序，并设置临时开放日保障投资者赎回私募证券基金的权利；基金合同应当明确约定投资经理及其变更程序，投资经理发生变更的，应当按照基金合同约定履行相关变更程序后将变更情况及时告知投资者，并设置临时开放日允许投资者赎回（适用于私募证券基金）。

（1）合伙协议应列明与合伙企业的利润分配及亏损分担方式有关的事项，具体可以包括利润分配原则及顺序、利润分配方式、亏损分担原则及顺序等。

（2）私募证券投资基金设定业绩报酬的，应当在基金合同中合理设定业绩报酬的计提方法、频率、比例，并与基金业绩表现挂钩。私募基金管理人应当与投资者利益保持一致，不得在合同中约定不公平或者不合理的业绩报酬相关条款，不得采用对自身明显有利或者过度激励的计提方式。

（1）合伙协议应列明合伙人入伙、退伙、合伙权益转让的条件、程序及相关责任，及有限合伙人和普通合伙人相互转变程序。

（2）私募股权基金备案完成后，投资者不得赎回或者退出。有下列情形之一的，不属于前述赎回或者退出：

①基金封闭运作期间的分红；

②进行基金份额转让；

③投资者减少尚未实缴的认缴出资；

④对有违约或者法定情形的投资者除名、替换或者退出；

⑤退出投资项目减资；

⑥中国证监会、协会规定的其他情形。

（3）私募股权基金开放认购、申购或者认缴，应当符合中国证监会和协会的相关要求。

（4）私募证券基金的基金合同应当明确约定封闭式、开放式等基金运作方式；基金合同中约定的开放安排应当与私募证券投资基金的产品类型、投资策略以及资产组合的流动性等相匹配。针对开放式私募证券基金的基金合同应当明确约定：

①设置固定开放日，明确投资者认（申）购、赎回时间、频率、次数、程序以及限制事项；

②临时开放日的触发条件仅限于因法律、行政法规、监管政策调整、合同变更或解除等情形，不得利用临时开放日进行申购；

④基金巨额赎回和连续巨额赎回的认定标准、赎回顺序、赎回价格确定、赎回款项支付、告知投资者方式，以及投资者大额赎回的预约申请等事宜，相关约定应当符合公平、合理的原则；

⑤投向AA级及以下信用债（可转债除外）、流动性受限资产合计超过基金净资产20%的，至多每季度开放一次申购、赎回，每次开放不得超过5天；

⑥不少于3个月的份额锁定期或者与基金份额持有期限对应的短期赎回费用安排，收取的赎回费用应当归属基金财产。

（1）合伙协议应列明合伙企业的税务承担事项。

（2）合伙协议应对合伙企业的记账、会计年度、审计、年度报告、查阅会计账簿的条件等事项作出约定。

（1）合伙协议应对本合伙型基金信息披露的内容、方式、频度/频率等内容作出约定。

（2）订明全体合伙人同意私募基金管理人、份额登记机构或其他份额登记义务人应当按照中国基金业协会的规定办理基金份额登记（全体合伙人）数据的备份。

（3）订明全体合伙人同意私募基金管理人或其他信息披露义务人应当按照中国基金业协会的规定对基金信息披露信息进行备份。

（4）合伙协议应对投资者查询途径进行约定。

合伙协议应列明合伙企业终止、解散与清算有关的事项，具体可以包括合伙企业终止、解散的条件、清算程序、清算人及任命条件、清偿及分配等。

（1）合伙协议应列明协议的修订事由及程序。

（2）合伙协议应明确规定当合伙协议的内容与合伙人之间的其他协议或文件内容相冲突的，以合伙协议为准。若合伙协议有多个版本且内容相冲突的，以在中国基金业协会备案的版本为准。

合伙协议应列明争议的解决方式。

（1）参照AMBERS系统中的风险揭示书模板制定并签署，充分披露私募投资基金的资金流动性、基金架构、投资架构、底层标的、纠纷解决机制等信息，以及投资风险、运营风险、流动性风险等风险情况。

（2）特殊风险揭示

A.基金合同与中国基金业协会合同指引不一致所涉风险

B.私募基金未托管所涉风险

C.私募基金委托募集所涉风险

D.私募基金募集机构/基金销售机构与管理人存在关联关系所涉风险

E.私募基金外包事项所涉风险

F.私募基金聘请投资顾问所涉风险

G.私募基金未在中国基金业协会履行登记备案手续或未能通过协会备案所涉风险

H.私募基金投资单一标的[具体标的名称]、未进行组合投资所涉风险（注：私募基金投向单一标的、未进行组合投资的，私募基金管理人应当特别提示风险，对投资标的的基本情况、投资架构、因未进行组合投资而可能受到的损失、纠纷解决机制等进行书面揭示，并由投资者签署确认）

I.私募基金通过关联交易投资运作所涉风险

J.私募基金通过特殊目的载体投资/投向投资标的所涉风险

K.契约型私募基金投资股权类标的存在管理人代持相关股权所涉风险

L.基金财产在境外进行投资

M.私募基金存在分级安排或者其他复杂结构，或者涉及重大无先例事项

N.投资顾问、财务顾问或者产业顾问为私募基金管理人关联方

O.私募基金存在平行基金

P.私募基金管理人的控股股东、实际控制人、普通合伙人发生变更，尚未在协会完成变更手续

Q.主要投向收益互换、场外期权等场外衍生品标的，或者流动性较低的标的（适用于私募证券基金）

R.其他重大投资风险或者利益冲突风险

（3）一般风险揭示

①资金损失风险

②基金运营风险

③流动性风险

④募集失败风险

⑤投资标的风险

⑥税收风险

⑦其他风险

（1）列明私募基金管理人以及管理团队、投资范围、投资策略、投资架构、基金架构、托管情况、相关费用、收益分配原则和基金退出等重要信息，以及投资风险、运营风险、流动性风险等风险情况，并披露关键人士(如有)或者投资决策会成员(如有)、单一拟投项目的具体信息或者首个拟投项目组合(如有)的主营业务、交易对手方(如有)、基金投资款用途和退出方式等信息。

（2）提交私募基金管理人、基金销售机构在募集过程中真实使用的推介材料；如在推介过程中使用多种不同形式的推介材料，包括但不限于PPT演示文稿、一页通、募集说明书等，应当提交全部推介材料，披露的信息应当真实、准确、完整。

（3）有多名投资经理的，募集推介材料应当披露多名投资经理的合理性、管理方式、分工安排、调整机制等内容；委托基金投资顾问机构提供证券投资建议服务的，应当披露基金投资顾问机构名称、投资顾问服务范围、投资顾问费用，以及更换、解聘投资顾问的条件和程序等内容；进行份额分级的，应当披露分级设计及相应风险、收益分配、风险控制等内容（适用于私募证券基金）。

写到这里，这篇文章的内容基本就差不多了，但多少还有点意犹未尽的意思。就想着后续如果有机会，或许可以用几期文章的篇幅，尝试逐条具体讨论一下LPA中核心的、重要的、关键的条款都有哪些雷区需要留意，有哪些问题需要格外关注。在此也期待大家的持续关注。