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2024年8月27日，最高人民法院发布《关于大型企业与中小企业约定以第三方支付款项为付款前提条款效力问题的批复》（法释〔2024〕11号）。
该《批复》明确了大型企业在建设工程施工、采购货物或者服务过程中，与中小企业约定，以收到第三方向其支付的款项为付款前提的约定条款无效。
下面我们结合一个案例，看看审判实践中对这种“背靠背条款”效力的认定。
总包以业主不付款为由
拒绝付款
上海某公司与青岛某公司签订《工程施工合同》后，上海某公司（甲方）又与上海某建设公司（乙方）签订《建设工程施工合同》，将其承包的青岛某公司的工程全部转包给上海某建设公司。
《建设工程施工合同》约定，甲方在收到业主支付给甲方的工程进度款后，按乙方完成且经甲方核算的工程量支付工程进度款（每次付款时，扣除税金及相应总包管理费等相关费用）。
合同还约定， 如因业主未及时支付给甲方工程款，或未及时办理完结算等原因，而导致甲方不能按本合同的规定付款，乙方同意甲方有权延期支付工程款，直至甲方收到业主支付的全部工程款或结算款，且不向甲方收取任何利息和费用。
上述合同签订后，上海某公司与上海某建设公司之间因工程款支付等发生争议，上海某建设公司索要未果具状起诉。
总包方不应将风险转嫁给
依约完成施工的分包方
法院认为，青岛某船舶制造有限公司与上海某公司签订的7份工程施工合同，属于7份独立的发承包合同。
上海某公司将其中2份施工合同的内容全部发包给上海某建设公司，属于非法转包，违反了《中华人民共和国建筑法》第28条之规定，该合同无效。
虽然双方之间签订的合同无效，但根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第2条的规定，上海某建设公司可以参照合同约定主张工程款，且双方对涉案工程已经结算，应以原被告之间的结算值，作为上海某建设公司主张工程款的依据。
本案中，虽然双方合同约定，如因业主未及时支付给甲方工程款，或未及时办理完结算等原因，而导致甲方不能按本合同的规定付款，乙方同意甲方有权延期支付工程款，直至甲方收到业主支付的全部工程款或结算款，且不向甲方收取任何利息和费用。
但在涉案工程早已交付使用，且业主已进入破产程序，业主能否及时、足额支付上海某公司工程款存在极大不确定性的情况下，基于公平、诚信原则，上海某公司应当支付上海某建设公司剩余工程款。
我律社特约槐城律师建议
针对建设工程合同中的“背靠背条款”问题，结合法院裁判规则及实务经验，槐城律师提醒：
1. 在建设工程合同纠纷中，合同约定以第三方支付工程款等作为付款前提条件的，一般称为“背靠背条款”。
当建设工程项目已通过竣工验收且已交付使用，且第三方业主因进入破产程序，导致能否及时足额支付总包方工程款出现极大不确定性时，总包方不应将该风险转嫁给依约完成施工的分包方。
当建设工程经竣工验收合格，分包方有权按照合同约定支付工程价款的。
2. 大型企业在建设工程施工、采购货物或者服务过程中，与中小企业约定以收到第三方向其支付的款项为付款前提的，该条款无效。
3. 建议中小企业在与大型企业签订建设工程合同时主动告知自身企业类型，同时大型企业应当做好尽调工作，避免因保障中小企业的规定产生纠纷和争议。
🆔我律社综合发布
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