劳东燕：受贿犯罪的保护法益是公职的不可谋私利性

Tips（受贿罪相关法条）：

第385条　【受贿罪】国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物的，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的，是受贿罪。

　　国家工作人员在经济往来中，违反国家规定，收受各种名义的回扣、手续费，归个人所有的，以受贿论处。

　　第386条　【受贿罪的处罚规定】对犯受贿罪的，根据受贿所得数额及情节，依照本法第三百八十三条的规定处罚。索贿的从重处罚。

　　第387条　【单位受贿罪】国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体，索取、非法收受他人财物，为他人谋取利益，情节严重的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处三年以下有期徒刑或者拘役；情节特别严重的，处三年以上十年以下有期徒刑。

　　前款所列单位，在经济往来中，在帐外暗中收受各种名义的回扣、手续费的，以受贿论，依照前款的规定处罚。

　　第388条　【斡旋受贿犯罪】国家工作人员利用本人职权或者地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益，索取请托人财物或者收受请托人财物的，以受贿论处。

　　第388条之一　【利用影响力受贿罪】国家工作人员的近亲属或者其他与该国家工作人员关系密切的人，通过该国家工作人员职务上的行为，或者利用该国家工作人员职权或者地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益，索取请托人财物或者收受请托人财物，数额较大或者有其他较重情节的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处七年以上有期徒刑，并处罚金或者没收财产。

　　离职的国家工作人员或者其近亲属以及其他与其关系密切的人，利用该离职的国家工作人员原职权或者地位形成的便利条件实施前款行为的，依照前款的规定定罪处罚。

基于融贯性的要求，界定受贿犯罪的保护法益，应当结合权力的支配类型与职权特性的演变，放在现代公法体系的框架下来进行。在家产制国家，职权具有人身性与财产性，职位作为私人财产而存在，受贿犯罪的不法本质在于官吏背叛了对支配者的人身忠诚关系。在现代国家，职权表现出去人身化与非财产性的特点，职位具有公共性，受贿犯罪的不法本质演变为违反不得利用公共职位谋取私利的义务，把公共职位当作私有财产来对待。基于此，受贿犯罪的法益应当是公职的不可谋私利性，其在不法构造上不以形成交易关系为必要。公职不可谋私利说与作为通说的廉洁性说有相同之处，但也存在实质区别。公职不可谋私利说可以合理解决受贿犯罪的刑法解释所面临的诸多问题，也符合刑事政策上的合目的性要求，能够妥当地将缺乏事先约定的事后受财与感情投资型受财纳入处罚范围。

一、问题背景与方法论说明

二、支配类型与权力关系的基本特点

三、职权的特性与受贿犯罪的不法本质

四、公职不可谋私利说的初步展开

五、公职不可谋私利说的融贯性证成

六、公职不可谋私利说的目的性证成

结语

一、问题背景与方法论说明

无论是廉洁性说、不可收买性说还是公正性说，都未考虑受贿犯罪与公法领域内相关命题的内在关联。就受贿犯罪的法益而言，不考虑公法领域的这种变迁，不仅使现有的学说争论容易产生视野狭隘的弊端，也可能导致对受贿犯罪的不法本质作出误判。

在界定受贿犯罪的法益时，要想经受法教义学的严格检验，在目的理性的刑法体系中要包含四个要求：第一，尊重我国刑法的规定及文义。第二，确保刑法中有关受贿犯罪的规定之间以及与其他规定之间的协调。第三，确保刑法有关受贿犯罪的规定与公法（尤其是宪法）的相关规定及其价值秩序相协调。第四，考虑刑事政策上合目的意义的预防需要。

鉴于对职权的理解与受贿犯罪的法益界定息息相关，本文先行论述权力关系在传统与现代国家制度语境中所经历的变化，进而分析不同的职权特性如何影响对受贿犯罪本质的把握。这两部分的论述，旨在使受贿犯罪的刑法解释与现代国家理论以及相应的公法框架相契合。在此基础上，本文提出受贿犯罪的基础法益应是公职的不可谋私利性，并分别从融贯性与目的性的视角对该主张展开论证。

二、支配类型与权力关系的基本特点

（职权的家政模式）传统等级制国家是按照家庭模式来来塑造人类关系，相应活动均纳入私人领域。

从职权的上位概念权力说起，传统等级制国家对应传统型支配，现代国家对应法制型支配。受贿犯罪的出现需具备两个前提：一是行为人并非真正意义上的支配者，其拥有的职权并非自身所有，而是源于支配者的权力；二是真正的支配者与作为支配对象的一般成员之间，存在中间阶层的管理人员。与受贿犯罪密切相关的职权问题指向的是三方之间的关系，即支配者、管理干部与作为被支配者的一般成员。

——在现代法制型支配中，统治权不被视为某人或某些人的私有财产，而是归于抽象的国家；支配者与管理干部之间不具有人身依附关系，体现出非人格化的倾向；在支配者与一般成员的关系上，支配者的支配权源于法律的授权，法律是共同体成员公意的产物。

——在家产制型支配中，统治权力由支配者据为己有，支配者是具象化的个人；支配者与管理干部之间存在强烈的人身依附关系（作为回报管理干部可将官职视为财产而谋利）；支配者与一般成员之间类似于家父与家子的关系，同时存在供养关系的面向；管理干部名义上是代为行使支配，但由于官职作为财产而存在，权力行为基本被视为官吏个人的支配权。

「现代的法制型支配与传统的家产制支配在权力关系上存在如下区别: 其一，权力属于公有还是私有；其二，是否存在公共领域与私人领域的区分；第三，权力是否具有人身依附型；第四，权力是否有明确界限；第五，权力是否具有私人财产的性质。」

三、职权的特性与受贿犯罪的不法本质

在家产制国家，职权具有人身性和财产性。人身性指的是权力的行使服务于支配者或官吏的个人利益与需要，官吏的权力与人身合一，下级官吏对上级官吏的服从形成人身依附关系，上级官吏可将下级官吏作为自己的手段使用。财产性指的是权力具有财产性质，可用于交换经济利益。——在家产制国家，是否成立受贿犯罪，在于官吏收受财物的行为是否构成对支配者或上级官吏个人忠诚关系的背叛。（此时受贿犯罪在不法类型上更接近背信犯罪而非渎职犯罪）

在现代国家，职权具有去人身化与非财产性。为了克服人身化，分解后的支配权力不是交给个人，而是交给规则体系指定的职位。权力行使的目的是共同体的利益，职位以及相应的职权并不为特定的个人私有，无论是上下级官员，还是官员与一般成员之间服从的对象都是共同体的法律。权力是公共资源，不允许据以谋取私利。

公私二分制度框架下，担任公职的人员不可避免有双重身份，即作为公共职位的占有者与作为对私域享有自主权的个人。正是由于公法上的人格寄居在具有私欲的人身上，才会出现腐败问题。腐败的本质在于，公共权力被当作私有财产来对待，受贿犯罪的不法，体现的正是公共职位的占有者对权力作为一项财产的收益权的维护。他人通常需要支付相应对价才被允许使用该财产。

从义务的层级看，不得利用职位谋取私利构成底线性义务，公正履行职务是第二序位的义务。贪污贿赂犯罪违反的是不得利用职位谋取私利的消极义务，一般的渎职犯罪则违反了公正履行职务的积极义务。

公司这种组织形式最重要的特点就是所有权与控制权分离，因此也会引发“委托—代理”问题，公司管理人员利用职位为个人谋取私利，刑法也是禁止的。

总结而言，在现代国家，受贿犯罪的不法本质在于，违反不得利用公共职位谋取私利的禁止性义务，把公共职位当作私有财产来对待。

四、公职不可谋私利说的初步展开

公正性说与不可收买性说的差异很小，因为都将受贿犯罪的本质理解为权钱交易或者权钱对价关系。

本文认为，探究受贿犯罪的不法本质，不应以行贿人的视角为主，而必须将关注的重心放在受贿人身上。立足于公权私有化的角度，立足于公权力代理人与委托人之间的关系，来把握受贿犯罪的不法本质。「如果说别的学者主要关心受贿人和行贿人之间的关系，劳老师关注到了国家与公民之间更深一层的契约破坏」在受贿犯罪中，公权与私利之间存在某种交换关系，但这种交换不是发生在行贿人与受贿人之间，而是受贿人的职位所蕴含的公权与其所捞取的私利之间的交换。因而，界定受贿犯罪的不法构造，不应立足于交易关系的框架，而应立足于物权关系的框架，在公共职位私有化的意义上来理解。

受贿犯罪的保护法益应定位为公职的不可谋私利性。受贿犯罪之所以受到严厉惩罚，也是因为把公共职位当作私有财产以谋取私利的做法，肆意打破公域与私域的界限，使得作为权力所有人的人民被迫隐退，瓦解主权在民的基本设定，从而对现代国家的政治架构形成重大冲击。

质疑：公职不可谋私利性和廉洁性的区别？

「廉洁性说的弊端：未表明指向职位本身的廉洁还是职务行为的廉洁；难以与公法体系形成有效衔接；内涵模糊；廉洁性是针对国家工作人员提出的义务，难以对利用影响力受贿罪作出合理解释；难以区分受贿犯罪与贪污犯罪」

「公职不可谋私利性的实质改造：引入公私两分的解释框架；从消极义务而非积极义务角度界定受贿犯罪法益的具体内容；构成要件解释上与廉洁性说结论并不相同；可以对利用影响力受贿罪作出合理解释；对贪污罪的解读有别于廉洁性说」

五、公职不可谋私利说的融贯性证成

（一）有助于准确理解受贿犯罪的规范本质与不法构造

受贿犯罪的本质在于利用公共职位或衍生的职权谋取私利，不在于是否利用职务行为使他人获利，应当按照物权关系的框架解读受贿犯罪的不法构造。

好处在于，不用考虑职务行为与获得财物之间的先后问题，不用考虑为他人谋取利益的许诺是否真实。

「小编理解：劳老师的观点的确简单清晰，容易判断案情，不需要思考过多复杂的案情，但是否也导致受贿罪的处罚范围过于扩大，只要财物取得基于公共职位就可以符合受贿犯罪，实践中也很难说清楚给予财物是基于什么因素吧。」

（二）能够为受贿犯罪提供兼具体系内外功能的统一的法益概念

一方面，公职的不可谋私利性着眼于公共职位的私有化来理解受贿犯罪的本质。这样的理解立足于现代公法体系，是由职权在现代公法体系中的性质与地位而推导得出。

另一方面，公职不可谋私利说可使受贿犯罪的规定获得统一的规范性基础。受贿罪、利用影响力受贿罪与单位受贿罪，是根据犯罪主体的不同而设置的。从公共职位被用于谋取私利的角度，易于将三个罪名统合于同一框架。

「小编理解：使所有受贿犯罪的法益同一，是否真的具有合理性？如此为什么不直接在一个法条中规定？」

（三）有助于对行贿行为与受贿行为的关系作出合理解读

我国刑法对行贿犯罪配置了较受贿犯罪为轻的法定刑; 同时，行贿犯罪在处罚范围上也较受贿犯罪为小，表现出明显的不对称性。

立足于公职不可谋私利说，便可对立法上的差别设置进行合理说明。若承认受贿犯罪的本质是利用公共职位谋取私利，受贿行为与行贿行为在实质的不法结构上就是正犯与共犯的关系。「小编理解：刑法修正案十二将行贿罪与受贿罪法定刑统一后也并不需要强行解释了。」

（四）有助于对斡旋受贿与利用影响力受贿罪的不法构造作出妥当说明

按本文的主张，斡旋受贿与一般受贿在不法本质上均属于利用本人占据的公共职位谋取私利，差别仅仅在于: 前者是利用公共职位的间接影响，而后者是利用公共职位的直接影响。

（五）有助于适当处理与受贿犯罪构成要件相关的争议

第一，受贿罪中“为他人谋取利益”的规定，是表明将公共职位予以私用的限定要件。

第二，受贿数额体现的是行为谋利性的大小，故对受贿犯罪不法的判断具有重要作用。以数额为定罪量刑的主要依据，恰恰是受贿犯罪保护法益的特性使然。财物数额的大小，体现的是行为人利用公共职位谋取私利的程度。

第三，可合理说明受贿犯罪为什么应以财物的获得作为既遂标准。

（六）能够涵盖受贿罪的所有行为方式并合理论证缺乏事先约定的事后受财的可罚性

索贿型受贿无需辅之以“为他人谋取利益”。

普通收受型受贿需将基于人情往来的财物收受排除在外，这正是 “为他人谋取利益” 要件的意义所在。

缺乏事先约定的事后受财，受贿故意的成立，是在收受财物的当时，而不取决于职务行为履行之时，也无需在履行职务之时对财物与职务行为之间的交易关系有认识。

商业受贿，在构成要件上有其特殊之处: 既不以为他人谋取利益为必要，也无需与职务行为形成对价关系，而仅以将收受的财物归个人所有作为不法的核心要件。在经济往来中收受财物，财物的走向至关重要，只有归个人所有才能体现公职私用的特性。

斡旋受贿，利用的是本人职权或地位形成的便利条件，这种便利条件未必与职务行为相关，但仍基于所占据的公共职位。

（七）有助于区别受贿犯罪、渎职犯罪与贪污犯罪以及合理解决罪数与竞合问题

同属职务犯罪且同为故意犯罪，为什么受贿罪的法定刑要较滥用职权罪为重？——作为防止公权私有化机制的重要组成部分，受贿罪违反的是底线性的消极义务，会直接冲击现代国家的基本政治架构。滥用职权罪涉及的是公正履行职责的积极义务。职务行为的公正性对于现代国家而言也很重要，但并非攸关现代国家存亡的因素，其是第二位的。此外，不利用公职谋取私利相较于公正履行职责，从遵守义务的难易而言要容易得多。

同时符合受贿犯罪与渎职犯罪的构成要件时，如何处理两者的关系才符合竞合论的原则？将受贿犯罪的法益界定为公职的不可谋私利性，意味着其与渎职犯罪的法益在内容上并不重合，后者的法益一般认为是职务行为的公正性。与此相应，两类犯罪在构成要件上也不可能相同。既然二者在法益与构成要件上都不重合，实行数罪并罚便不涉及重复评价的问题。从竞合论的原理看，若只是从一重罪处罚，势必导致不能充分评价数个不法。如果在获取贿赂的过程中存在违反职责的行为，而该行为未引起成立渎职犯罪所要求的严重后果，则违反职责的情节应在受贿犯罪的量刑中予以考虑。

六、公职不可谋私利性说的目的性证成

公职不可谋私利说在具备法教义学逻辑上的理由的同时，也有助于确保受贿犯罪处罚范围的合理化。

对于在职时为他人谋利而于离职后收受财物的行为，2000 年最高人民法院 《关于国家工作人员利用职务上的便利为他人谋取利益离退休后收受财物行为如何处理问题的批复》 要求，国家工作人员在离退休后收受请托人财物，必须以与请托人存在事先约定为成立犯罪的条件。

至于感情投资型受财，由于缺乏具体的请托事由，实务中往往以无法满足 “为他人谋取利益” 的要件为由作去罪化处理。当然，在案件处理中，法院有时会通过扩张对具体请托事由的理解，将一些感情投资类行为纳入受贿罪的处罚范围。

如果以公职的不可谋私利性作为受贿犯罪的法益，则无论是缺乏事先约定的事后受财还是感情投资型受财，就都符合受贿犯罪的规范本质与不法结构。——只要对受贿犯罪的法益进行反思性重构，就完全可能得出 “贪污贿赂犯罪解释” 的立场有其合理性从而应予支持的结论。

「缺乏事先约定：即便缺乏事先约定，行为人在收受财物的当时，也会对财物系利用公共职位所得的事实具有认识，从而不可能影响受贿故意的成立。」

「感情投资型受财是否构成受贿犯罪，就不取决于有无请托事由，而在于能否排除财物的取得是基于人情往来的可能。对于国家工作人员而言，在感情投资型受财的场合，只要能够确定地排除收受财物是出于单纯的亲情与友情关系，便可径行推定财物是基于其公共职位而不当获得。」

结语

应当追求一种同时合乎法教义学的融贯性要求与刑事政策的目标设定的刑法解释，以确保法教义学层面的评价与刑事政策层面的评价之间的协调。无论如何，不经反思地以职务行为的不可收买性说或职务行为的公正性说作为论证的前提，借助单纯的概念性演绎来解释受贿犯罪的构成要件及相关问题，这样的做法并不可取。在受贿犯罪的保护法益问题上，有必要摆脱非此即彼的思维惯性，另辟蹊径探寻新的理论路径。